Transmisión de acciones al portador: donación con entrega pero sin documento público

La sociedad pretendió negar la condición de socio al demandante que había venido siendo considerado como tal durante diez años. La sociedad alegó que el demandante, al que habían sido entregados los títulos en virtud de una donación por parte de la socia que suscribió las acciones, no había cumplido con el requisito de la Disposición Adicional 3ª de la Ley del Mercado de Valores que requiere documento público.

De acuerdo con algunos autores, la falta del requisito de la titulación pública debe impedir la transmisión. En el caso de que el título sea la donación, se requiere, lógicamente, que se haya entregado la cosa donada ya que las acciones son bienes muebles (art. 632 CC). Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado que el requisito de la titulación pública no es ad solemnitatem y que solo da derecho a las partes a compelerse recíprocamente a cubrir la forma prescrita. Ahora bien, la sociedad puede negar la legitimación del socio en tanto no se le acredite el cumplimiento de la forma pública.

Afortunadamente para la Audiencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2012), la negativa de la sociedad a reconocer al demandante como socio después de haberlo hecho durante diez años es contraria a la buena fe en su concreción del venire contra factum proprium además de que la donación había tenido lugar antes de la entrada en vigor de la LMV.

Doctrina de la relevancia y abuso de la minoría: impugnar aduciendo errores formales

Un socio impugna un acuerdo de aumento de capital por varias razones, entre ellas,

En el segundo de los motivos del recurso de apelación se denuncia la infracción del artículo 75.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al no haberse fijado por la junta, al adoptar el acuerdo de ampliación de capital, el plazo para que los socios ejercitaran el derecho de suscripción preferente que, luego, fue determinado por el órgano de administración y, además, por plazo inferior al mínimo legal de un mes, al conceder 30 días entre el 2 y el 31 de marzo de 2009, rechazando que la impugnación por esta causa constituya un abuso de derecho en contra de lo apreciado por la sentencia apelada.

La sociedad tuvo “un fallo” al no delegar en los administradores el completamiento de los extremos del aumento no decididos por la Junta, tal como permite el art. 296 LSC y “otro fallo” los administradores al fijarlo en 30 días en lugar de un mes o algo más. Pero la Audiencia (en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2012) no tiene mucha paciencia con el apelante

Derecho de información del socio

Ya hemos dicho en alguna ocasión que la enorme cantidad de sentencias que se ocupan del derecho de información del socio tiene algo de anormal. Y que, en realidad, es el acueducto a través del cual se expresan los conflictos societarios internos. Esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2012 tiene interés porque se ocupa de un caso típico: el socio – administrador que deja de serlo (“pasa a la oposición”) y casi inmediatamente impugna los acuerdos sociales adoptados en la primera junta en la que ya no forma parte del órgano de administración.

En estos casos, los jueces – correctamente – enjuician severamente la conducta del socio impugnante a la luz de la prohibición de abuso de derecho y, más correctamente, del deber de ejercitar los derechos de conformidad con la buena fe – deber de lealtad –. El Tribunal realiza tres afirmaciones de interés.

Suspensión de acuerdos sociales como medida cautelar: el periculum in mora

Con Don Manuel Villar Arregui aprendí que los pleitos se ganan en las medidas cautelares. Es más, un Derecho como el nuestro podría ser mucho más eficiente si las medidas cautelares funcionaran mejor, es decir, se obtuvieran pronto y bien fundamentadas (lo cual es, en España, todavía un desideratum dada la enorme varianza de calidad de la primera instancia). Si se lograra que el sistema de medidas cautelares funcionase adecuadamente, muchos pleitos no llegarían a sentencia porque las partes negociarían a la sombra del resultado de la solicitud de medidas cautelares (sería  bueno que todas las medidas cautelares tuvieran que pedirse ante demanda para que los abogados no incurrieran en el coste de redactar la demanda y la contestación lo que reduce mucho sus incentivos para llegar a un acuerdo en lugar de esperar a la sentencia). Lo del settlement americano tendría en las medidas cautelares una buena traducción.

Competencia de los juzgados de lo mercantil respecto de la nulidad de condiciones generales de la contratación

La Audiencia Provincial de Madrid en el Auto de 20 de julio de 2012

La demanda de la que trae causa mediata el conflicto se sustenta en la calificación de la cláusula 10.1 del contrato suscrito en su día con ACCIONA por GESCÓN OBRAS, S.L. (de cuyo crédito por los intereses de demora se considera cesionario el demandante) como abusiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, al establecerse en ella un plazo de pago que excede del permitido en dicha norma.

El Juzgado de Primera Instancia fundamentó su decisión en que el artículo 86 ter.2.d) LOPJ debe interpretarse en el sentido de atribuir competencia a los Juzgados de lo Mercantil para el conocimiento de las acciones relativas a condiciones generales de contratación que se ejerciten no solo en el estricto marco de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones de contratación, sino también en el de cualquier otra norma sectorial que incluya una regulación específica de las condiciones generales de contratación, como es el caso de la Ley 3/2004.

Por su parte, el Juzgado de lo Mercantil basa su falta de competencia en que lo que se pretende en la demanda es simplemente que se declare nula la cláusula contractual controvertida con apoyo en el artículo 9 de la Ley 3/2004 , cuyo ámbito objetivo no se circunscribe a condiciones generales de contratación, carácter que tampoco se invoca por la parte actora.

Más sobre voto vacío

A través del blog de Corporate Governance de Harvard me llega el caso canadiense TELUS Corp. v. CDS Clearing and Depository Services Inc., cuyos hechos eran los siguientes. TELUS es una sociedad con acciones con voto y acciones sin voto. Un fondo de inversión había adquirido acciones con voto de TELUS  hasta llegar al 20 %. A la vez, “vendió” acciones sin voto de TELUS (en realidad “se puso corto” en el sentido de que no tenía las acciones sin voto pero prometió entregarlas en el futuro al precio que tuvieran en la fecha en la que se obligó a entregarlas). En esta situación, a este fondo le interesaba que TELUS adoptara acuerdos que incrementaran el descuento con el que suelen cotizar las acciones sin voto respecto de las acciones con voto. De este modo, ganaría por el aumento de valor de las acciones con voto y ganaría también con la reducción de valor de las acciones sin voto que se había comprometido entregar en el futuro. Es más, aunque bajara el precio de ambos tipos de acciones, el fondo todavía ganaría si el descenso en la cotización fuera mayor para las acciones sin voto que para las acciones con voto.

Canción del viernes en martes: Mumford & Sons–Holland Road

Los que compran–en una oferta pública–acciones sin voto no son expropiados: reciben más dividendos

En otras entradas (como esta, esta y esta) hemos explicado por qué las acciones sin voto cotizan con descuento respecto de las acciones con voto de la misma compañía. Los estudios para explicar este hecho se han multiplicado. El último trata de demostrar cuál de las dos siguientes hipótesis es correcta.

La primera sería la llamada “expropiatoria”. Los insiders de la compañía (administradores y accionistas de control), aprovechándose de que haber emitido acciones sin voto hace más difícil que les echen del control (que venga un tercero y, mediante una OPA se haga con la mayoría de los derechos de voto), se apropiarán de una parte mayor de los rendimientos de la compañía de la que les corresponde de acuerdo con su participación en el capital.

La segunda sería la llamada “compromiso creíble previo” que se formula como sigue: los inversores, cuando les ofrecen acciones sin voto, piensan mal y creen que los insiders harán eso que acabamos de exponer: apropiarse de los “beneficios privados del control” y, poniéndose en esa tesitura, o bien no comprarán las acciones sin voto (en la OPV u OPS) o bien, estarán dispuestos a pagar menos por tales acciones. 

¿Cuándo y por qué unifican sus acciones las sociedades que tienen acciones con voto y sin voto?

Según este paper, cuando los beneficios derivados de mantener esa doble estructura del capital (que permite a los insiders controlar la compañía y, a la vez, emitir más capital) no son suficientes para compensar el hecho de perder una posición en el índice bursátil del mercado en el que cotizan porque, para permanecer en el índice (como el Ibex-35 en Madrid) se tenga en cuenta, no la capitalización absoluta de la compañía sino solo la capitalización de las acciones (con voto o sin voto) más líquidas

Canción del viernes: el 1º concierto para piano de la historia, a toda velocidad

Sentencia “lignito griego” del Tribunal General: acceso privilegiado a un insumo gracias a una medida estatal no implica abuso de posición dominante

Es la Sentencia del Tribunal General de 20 de septiembre de 2012. Básicamente, el TG sostiene que el hecho de que la demandante fuera la única que explotara el lignito en Grecia, gracias a concesiones del Estado, y que el lignito sea el combustible fundamental en la producción de electricidad en Grecia y que ningún otro generador de electricidad pueda acceder al lignito porque el Estado griego – siempre pensando en el bienestar de sus ciudadanos – no hubiera otorgado nuevas concesiones para explotar el lignito habla muy mal del Estado griego (y puede llevar a calificar la conducta del Estado griego como contrario al antiguo art. 86 del Tratado (106 TFUE), pero no puede conducir a considerar que la empresa beneficiada por las concesiones haya abusado de su posición de dominio por este simple hecho, 

La Comisión ha de especificar, en el pliego de cargos, el título por el que imputa a una empresa

En la Sentencia del Tribunal General de 27 de septiembre de 2012 se ha reducido la multa a una empresa sobre la base de que, en el pliego de cargos, la Comisión le imputó por haber participado directamente en el cártel (durante un período de tiempo) y por su condición de sucesora – la había adquirido – de otra empresa que había participado en el cártel en un período anterior. Pero la sanción se le impuso como matriz (ya saben, las matrices al 100 % responden sí o si de las infracciones de sus filiales). Pues bien, dice el Tribunal que el respeto al derecho de defensa exige que la Comisión indique por qué título está imputando a la empresa de manera que ésta pueda oponer las pruebas o las argumentaciones adecuadas. Así, si la Comisión le hubiera imputado a título de matriz, la empresa podría haber aducido pruebas y argumentos para refutar la presunción de responsabilidad porque pudiera demostrar que no ejerció una influencia significativa sobre la filial implicada en el cártel.

Mercados demasiado grandes o pequeños: la falacia del celofán y al revés

Si una empresa disfruta durante un tiempo largo de poder de mercado no tendrá, normalmente, interés en elevar sus precios más allá del precio actual. Hay que suponer que el precio actual maximiza ya sus beneficios y que una elevación añadida del precio provocará una reducción de la demanda de tal calibre que las pérdidas no se verán compensadas por el mayor beneficio obtenido por unidad vendida. Es decir, parece razonable suponer que el empresario con poder de mercado ya está cobrando el máximo precio que puede cargar sin provocar que miles de consumidores cambien de proveedor. Por lo tanto, el hecho de que una empresa no pueda subir los precios no significa que no tenga poder de mercado. Es lo que se conoce como la falacia del celofán.

La denominación se debe a que fue en el caso del celofán en Estados Unidos donde, probablemente, el Tribunal Supremo incurrió en ella. 

Respeto por el administrado

El recurso debe prosperar pues, en efecto, el análisis de los hechos y de los documentos aportados pone de relieve que no hubo por parte de "Microser Electronics, S.L." una actuación injustificada que supusiera obstáculo o falta de colaboración con la Administración Pública para impedir o dificultar, negándole información, sus actuaciones inspectoras sobre el cumplimiento de las condiciones que regulaban los inventivos regionales otorgados.

No se puede pedir la suspensión de una resolución de la CNC cuando hay sentencia de la Audiencia Nacional

Primero.- El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 31 de enero de 2011 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el proceso número 753/2010, rechazó la solicitud de suspensión cautelar de la resolución de archivo del "expediente de concentración C/0231/10 Prisa/Telefónica/Telecinco/Digital+", archivo acordado por el Consejo Nacional de la Competencia el 10 de noviembre de 2010. Segundo.- La Sala de instancia ha dictado sentencia de fecha 27 de junio de 2012 en los autos principales del recurso número 753/2010, del que trae causa el incidente de suspensión, desestimando la demanda. Esta Sala viene reiterando (entre otras, en las sentencias de 24 de septiembre y 10 de diciembre de 2010 ) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada". En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias (entre otras, las de 29 de septiembre y 22 de diciembre de 2010 y 22 de febrero de 2011 ) y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 9 de marzo y 21 de julio de 2010, entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales.

Sentencia TS (3ª) 12 de septiembre de 2012