El modelo anglosajón de práctica del Derecho de sociedades puede ser muy ineficiente

Hemos sugerido en un par de ocasiones (aquí y aquí y aquí) que la eficiencia del Derecho norteamericano está sobrevalorada. Que es un producto muy caro en relación con la utilidad que produce; que la importación de la práctica contractual, sobre todo en el ámbito de las transacciones corporativas (emisiones de deuda, compras de empresas, refinanciaciones) se funda en una competencia entre abogados (“adversarial style”) que alarga la longitud de los contratos, reduce su claridad y no evita significativamente los pleitos aunque, obviamente, es un producto de alta calidad.

Posner ha formulado estas ideas comparando el juego de la competencia en los mercados en general (empresas que maximizan el beneficio, consumidores que maximizan su utilidad) con el modelo profesional con arreglo al cual se organizaban tradicionalmente las profesiones como la de abogado o la médica y que, básicamente, consistía en establecer importantes barreras a la entrada de las profesiones y restricciones en el ejercicio de las mismas de manera que se redujera la competencia garantizando a los ejercientes la obtención de rentas monopolísticas (salarios por encima de lo que cobrarían en un mercado libre) a cambio de impedirles hacerse millonarios con el objetivo de evitar que la competencia a degüello se tradujera en daños en la prestación de los servicios médicos y jurídicos dados los elevados costes de información que los consumidores soportan (los servicios médicos y jurídicos son “bienes de fe”). Dice Posner en un reciente post en su blog con Becker que

Even if the business model is more efficient, it is unclear that efficiency in corporate law is a public good. The reason is the adversary nature of corporate law, not only in litigation but also in negotiation of deals, structuring of transactions, and coping with regulation. If there are good lawyers on both sides of a case, the aggregate costs of litigation are higher, and the benefits to judge and jury of a more vigorous and informed adversary process generally quite modest. If private lawyers with a regulatory practice are abler, the regulatory agency needs to hire abler lawyers, and so the cost of regulation increases, though there may be a net gain in the quality of regulation. And do abler lawyer on both sides of a deal negotiate a better deal in a social sense, or simply increase the costs of negotiation?

En definitiva, la mejora en la calidad de los contratos que articulan las transacciones corporativas o en la práctica de las autoridades regulatorias puede ser una mejora ineficiente si se logra al precio de una elevación de los costes que soportan las empresas, los particulares y el contribuyente en forma de ingresos de los abogados porque puede sospecharse que buena parte de las horas invertidas por abogados muy capaces en una negociación no se traducen en maximizar la ganancia común que las partes de un contrato pueden obtener, sino en preservar para el propio cliente la mayor parte posible de la tarta. Y ambos objetivos son, a menudo, contradictorios.

Canción del viernes: Coldplay Christmas lights

¿Cómo se determina si el fabricante puede aprovecharse de la clientela generada por el distribuidor/concesionario a efectos de la compensación por clientela?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2012 no tiene mayor interés – reproduce la doctrina sentada en la Sentencia de 26 de marzo de 2008 en la que estableció que la compensación por clientela es aplicable por analogía a los contratos de distribución – salvo porque explica qué indicios pueden servir para probar que el concedente se aprovechó o podía haberse aprovechado de la clientela generada por el distribuidor:

Lo cierto es que la sentencia impugnada, con base en un dato tan relevante como el muy considerable incremento de los ingresos del nuevo concesionario entre 2004 y 2005 y en la alegación no expresamente impugnada de que los clientes de Linde tras la extinción del contrato eran 1.200, hace un juicio de potencial aprovechamiento de la clientela por el concedente que nada tiene de irrazonable, y menos aún si se considera la duración total de la relación de concesión entre ambas partes litigantes. Si a todo lo anterior se une que la cantidad fijada como límite máximo en el apdo. 3 del art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia se reduce por la sentencia impugnada en un 50%, y la resultante en un 20% más por la atracción de la marca y por gastos de publicidad de la concedente, la única conclusión posible es que la sentencia recurrida, pese a lo discutible de algunos de sus argumentos, no ha infringido en perjuicio de la hoy recurrente ninguna de las normas citadas en los motivos del recurso ni tampoco la jurisprudencia de esta Sala.

Cuando la resolución judicial de instancia resulta contraria al sentido común

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 se ocupa de los siguientes hechos

En el presente caso se acumularon dos procesos seguidos entre las mismas partes, don Anibal y doña Irene , que durante un tiempo habían convivido como pareja de hecho. En el primero (autos de juicio ordinario nº 245/05) don Anibal instaba la división de cosa común referida al inmueble sito en … Dos Hermanas (Sevilla); y en el segundo (autos de juicio ordinario nº 108/07) doña Irene demandaba a su condómino interesando que se declarara resuelto el contrato de compraventa formalizado entre ambos en fecha 9 de diciembre de 2003 por el cual ella vendía a don Anibal el 50% de dicho inmueble, en el que convivían con el hijo común; resolución que se instaba por incumplimiento de la obligación de pago del precio convenido. Opuestas ambas partes a lo pretendido por la contraria, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dos Hermanas dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2008 , por la cual desestimó la demanda interpuesta por doña Irene y estimó parcialmente la deducida por don Anibal declarando haber lugar a la extinción de la situación de copropiedad y, dada la indivisibilidad de su objeto y la inexistencia de acuerdo entre las partes para su adjudicación, que se proceda a la venta en pública subasta repartiendo el precio que se obtenga entre ambos partícipes y detrayéndose de la parte de don Anibal las cantidades que debería haber satisfecho para amortización del préstamo hipotecario, haciendo entrega de las mismas a doña Irene , declarando expresamente que la división y venta no afectará al derecho de uso de la vivienda familiar por parte del hijo, Luis Manuel , y de la demandada en cuya compañía permanece; derecho de uso establecido en la sentencia dictada sobre medidas derivadas de la patria potestad por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas de fecha 15 de marzo de 2005 (autos 273/04).

Cambio de criterio de un tribunal: prohibición de arbitrariedad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 ha aplicado la doctrina constitucional según la cual, se infringe el derecho a la igualdad (a nuestro juicio, la prohibición de arbitrariedad, no el principio de igualdad) cuando un mismo tribunal dicta dos sentencias contradictorias en procesos sustancialmente idénticos. El Supremo aprecia, en el caso, la contradicción (la sentencia anterior concedió la indemnización por lucro cesante al demandante que había solicitado acceso a una empresa eléctrica distribuidora para montar una instalación fotovoltaica calculado dicho lucro cesante en la remuneración que, por la electricidad producida habría podido obtener el titular de la instalación y la posterior dijo que eso eran “sueños de ganancia”) pero niega la aplicación de esta doctrina porque

“no concurre el requisito de que haya sido el mismo tribunal el que hubiera dictado las dos resoluciones. La sentencia de 6 de julio de 2009 (rollo de apelación 267/2009) fue dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en Mérida ), mientras que la sentencia objeto del presente recurso fue dictada por la sección 2ª de la propia Audiencia Provincial de Badajoz. Como ya hemos expuesto antes, para que pueda apreciarse una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley, el Tribunal Constitucional exige que quien se haya apartado de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en un caso esencialmente igual haya sido el mismo tribunal, y entiende por tal la misma sección o sala, al margen de los magistrados que la componen, pero no otra sección distinta de una misma Audiencia Provincial.

Empleados que se pasan a la competencia y se llevan las listas de clientes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 confirma la bondad de nuestro consejo de que se deje de demandar a los competidores y a los empleados que abandonan la empresa para irse con un competidor. Salvo que se pueda probar la infracción por los trabajadores de sus deberes contractuales básicos (inducción a la infracción contractual por parte del competidor) porque los trabajadores se lleven consigo secretos empresariales que pongan a disposición del competidor o denigren al antiguo empleador o engañen a los clientes, no hay mucho que hacer. Es la competencia.

Los estructurados llegan al Supremo

Lo único interesante de la Sentencia de 15 de noviembre de 2012 es que el Supremo rechaza que haya nada de reprobable en la conducta de un banco que “vende” estos productos de inversión (que mezclan un depósito con una adquisición de acciones o de opciones sobre acciones de manera que la retribución del cliente depende parcialmente de la evolución del precio de cotización de dichas acciones) y, a la vez, da crédito a esos clientes para realizar tales inversiones. En el caso, los demandantes adquirieron por dos veces estos productos financieros y no adaptaron el vencimiento de los créditos otorgados por el banco al vencimiento de los “estructurados” por lo que no pudieron disponer del capital invertido en los segundos para hacer frente a la devolución del préstamo.

También llama la atención que la demanda se presentó en febrero de 2009 y que la sentencia del Supremo llega solo menos de cuatro años después lo que contrasta con los casi 10 años que venía tardando un caso en “circular” por las tres instancias civiles hace algunos años.

Los swaps llegan al Supremo

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de noviembre de 2012 ha identificado, como posibles causas de nulidad de los contratos de intercambio de tipos de interés (swaps) la infracción de los deberes de información de los bancos y la existencia de un error-vicio del consentimiento sufrido por el cliente. En el caso, el Tribunal Supremo casa la sentencia – y da la razón al banco – porque no se probó la concurrencia de los requisitos para apreciar que el cliente sufrió un vicio del consentimiento, aunque fuera discutible si el banco había infringido sus obligaciones de información sobre la variación del tipo que servía de referencia para determinar quién – el banco o el cliente – tenía que hacer pagos a la otra parte.

Concha y Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes. Por virtud de todos ellos y, en particular, de los últimamente vigentes, cada una había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales.

Mas sobre para qué sirven (y para qué no sirven) los Registros Mercantiles

Benito Arruñada ha publicado un gran libro en el que fija y da esplendor a un conjunto de trabajos previos sobre la función económica de los registros públicos (de la propiedad y mercantiles) y que ha titulado como “Institutional Foundations of Impersonal Exchange” U. Chicago Press, 2012. Sin perjuicio de que nos volvamos a ocupar de él en próximas entradas, vale la pena comentar sus apreciaciones sobre la función del Registro Mercantil, cuestión que ya analizamos en otra entrada con ocasión de la publicación de un artículo monográfico del mismo Arruñada.

La doctrina alemana de los préstamos de los socios a la sociedad sustitutivos del capital

“La jurisprudencia dedujo muy tempranamente de las disposiciones legales que protegen el patrimonio social (§§ 30, 31 GmbHG) determinados límites a la libertad de los socios para financiar la sociedad como tuvieran por conveniente: así, los préstamos que un socio realice a la sociedad en un momento en el que la sociedad se encontrase en situación de crisis, se consideran, no como préstamo sino como capital. Una <<crisis>> en el sentido de esta jurisprudencia existe cuando la sociedad carece de liquidez, está sobreendeudada o, por cualquier otra razón, no puede obtener financiación en el mercado, es decir, ningún tercero estaría dispuesta a otorgarle crédito en condiciones de mercado.

Disolución tácita y constitución de nueva sociedad por parte de algunos de los socios de la originaria

Aunque no se trata de una sentencia reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-IX-2006 tiene interés porque no se trata de un caso muy habitual: ¿cabe considerar disuelta tácitamente una sociedad y constituida una nueva para explotar el fondo patrimonial por sólo algunos de los socios?

El disparate se consuma o cuando un safe harbour no es un safe harbour

Las cuestiones prejudiciales son una vía peligrosa para que un Tribunal elabore jurisprudencia, sobre todo, cuando la norma del Tratado que el Tribunal ha de “interpretar” para extraer la respuesta a la cuestión prejudicial es una cláusula general como la del art. 101 TFUE que se limita a decir que quedan prohibidos los acuerdos colusorios.

Esta cuestión prejudicial ha sido planteada por los tribunales franceses que entienden del caso Expedia/SNCF. En otra entrada analizamos en detalle las Conclusiones de la Abogado General Kokkot seguidas ahora por el TJ en su Sentencia de 13 de diciembre de 2012. Este enuncia la cuestión prejudicial como sigue

Canción del viernes en lunes: Noah & the whale: if you give a little love

Deber de lealtad de la minoría

Dado que la regla de funcionamiento de las sociedades de personas es la regla de la unanimidad, el deber de lealtad impone a los socios discrepantes con la mayoría, en ocasiones muy definidas, un deber de votar a favor del acuerdo social o aceptar la exclusión de la sociedad.  En las sociedades de estructura corporativa, los casos en los que el socio minoritario ha de votar a favor del acuerdo son mucho más excepcionales puesto que la mayoría no necesita del voto del minoritario por regla general para sacar adelante los acuerdos. No obstante, cuando, por aplicación de reglas legales o estatutarias que exigen mayorías reforzadas, el voto del minoritario sea necesario y no proceda, directamente, acudir a la disolución de la sociedad, también en sociedades anónimas o limitadas pueden formularse supuestos en los que el socio minoritario venga obligado, por su deber de lealtad hacia la sociedad o hacia los demás socios, a votar a favor de un acuerdo. Hay algunos casos en la jurisprudencia alemana que recogen bien cuáles son estos supuestos. Típicamente, en operaciones de saneamiento de la empresa social. No nos constan casos en la jurisprudencia española.

La inmersión lingüística y la flexibilidad del Derecho

He seguido la discusión sobre la reforma que propone el Ministro Wert y, todo con todo, los de CiU (especialmente la Sra. Rigau que ha tenido un comportamiento intolerable) han mentido mucho más que el Ministro. La reforma se limita a recoger en una Ley un párrafo de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatut. Si los cretinos del PSC/PSOE no hubieran promovido la reforma del Estatut, el problema (que algunos padres reclamen que sus hijos se eduquen en castellano) se habría mantenido como una cuestión “local” que podría haberse resuelto localmente permitiendo – como de hecho se hace – que algunos colegios distribuyan su horario escolar entre el inglés, el catalán y el castellano. Pero al elevar la cuestión al Estatut y de ahí al “bloque de la constitucionalidad”, el Ministro Wert tenía un potente argumento para garantizar que el castellano tiene, en la escuela pública, el lugar que, según el Tribunal Constitucional, le corresponde.