Buen análisis de la CNC del Proyecto de Ley de la Cadena Alimentaria

En su Informe, la CNC pone el foco en la necesidad y proporcionalidad de las medidas que pretende introducir el Proyecto de Ley. Estas son básicamente dos.

Por un lado, la imposición de la obligación de formalizar las relaciones comerciales recogiendo las condiciones contractuales por escrito. Por otro, la prohibición de las prácticas comerciales que se consideran abusivas o desleales. Dice la CNC que las primeras medidas pueden ser “adecuadas”, esto es, idóneas para lograr el fin perseguido por la norma de reforzar la seguridad jurídica en las relaciones entre empresarios de los distintos niveles de la cadena alimentaria pero que pueden ser desproporcionadas. Respecto de las segundas, ni siquiera son necesarias, en el sentido de que no introducen ninguna prohibición nueva en el Ordenamiento puesto que las conductas descritas en el proyecto de Ley están ya prohibidas por nuestra legislación de competencia desleal. Y, en algunos casos, son prácticas legítimas cuyo carácter abusivo en el caso concreto debe decidirse de acuerdo con los parámetros de enjuiciamiento consagrados ya en la Ley de Competencia Desleal.

Como es obvio que el Ministerio que está detrás de este proyecto sabe lo que le está diciendo la CNC, ésta continúa en su Informe refiriéndose a las sanciones administrativas que instaura el Proyecto de Ley. Esto es el meollo de la cuestión. Una vez más, el legislador entromete a la Administración en las relaciones entre particulares y atribuye potestad a las Administraciones públicas para imponer sanciones administrativas a los particulares por su comportamiento contractual en relación con otros particulares. Parece que no aprendemos. Cualquiera que haya seguido la aplicación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y sus nefastos efectos sobre la unidad de mercado y la libertad comercial debería aterrarse ante la idea de dar una “cuchara” a las Administraciones – especialmente a las autonómicas – para que incoen expedientes sancionadores a troche y moche o, mejor, a gusto de los operadores con mayor capacidad de influencia sobre la Administración correspondiente.  

“Elegir al más preparado no siempre es justo”

Hay ideas que sólo son aceptables si se descontextualizan del modo más absoluto. Pero que son un ultraje cuando se enmarcan en una situación concreta. El artículo publicado en EL PAIS de hoy (firmado por Oppenheimer y Romero) es uno de esos.

El uso no marcario de marcas

No hace mucho, comentábamos brevemente la Sentencia “Maristas” del Tribunal Supremo. Nuestra conclusión es que, tal vez, el uso que hizo la promotora de dicha marca – otorgada para actividades educativas – no era un uso marcario o, en otros términos, era inocuo para los intereses del titular de la marca que el Derecho de Marcas protege y para lo que atribuye al titular un ius prohibendi. Aurea Suñol ha publicado un interesante artículo en InDret sobre este tema. El planteamiento es sugerente:

El poder de representación de los administradores

La Ley (art. 234 LSC) establece tres reglas para delimitar el ámbito del poder de representación de los administradores. La primera es que el poder se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. La segunda es que la excepción de exceso de poder (actos que excedan el objeto social) no es oponible por la sociedad a terceros que hubieran actuado de buena fe y sin culpa grave, es decir frente a terceros que creyeran que los administradores estaban actuando dentro del ámbito de su poder y que no hubieran podido saber la verdad (que estaban actuando fuera del objeto social) desplegando la mínima diligencia exigible a cualquier persona, diligencia que no incluye una obligación de consultar los estatutos inscritos en el registro. La tercera regla es que las limitaciones al poder de representación contenidas en los estatutos, incluyendo aquellas que reducen las competencias del órgano de administración a favor de la Junta en comparación con el modelo legal que atribuye a los administradores el poder para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, no son oponibles a terceros aunque estén publicadas por el Registro mercantil.

La importancia de los estándares morales en la represión del fraude por parte de los administradores sociales

Tres condiciones son necesarias y suficientes para que los administradores de sociedades defrauden a la compañía que administran. Incentivos para cometer la apropiación (obvios y derivados de la ganancia particular); oportunidad (porque no estén suficientemente vigilados y puedan escapar impunes) y – esto es lo menos obvio – posibilidad de racionalizar su comportamiento como una conducta correcta desde los estándares morales vigentes.

Piénsese en el problema para perseguir penalmente las fabulosas retribuciones “autoconcedidas” a los consejeros de las cajas de ahorro. Al margen de los casos de autocontratación pura y dura (como parece haber ocurrido en el caso de las cajas gallegas), los beneficiarios alegan que no cometieron ningún delito porque, simplemente, se autoincluyeron en los EREs elaborados por ellos mismos para dar salida a excesos de plantilla (CAM, Caja Segovia). Y lo hicieron con la generosidad que permite disponer del dinero ajeno para regalarlo. Como sus salarios eran muy elevados y la indemnización por despido iba ligada al salario, acabaron con unas indemnizaciones millonarias. La coartada moral nos ha costado a los contribuyentes no solo las indemnizaciones que recibieron esos directivos sino unas indemnizaciones por despido para centenares o miles de empleados de las cajas que son un ultraje para los trabajadores despedidos en cualquier otro sector de la Economía.

Cohen, Jeffrey R., Ding, Yuan, Lesage, Cédric and Stolowy, Hervé, Corporate Fraud and Managers' Behavior: Evidence from the Press (October 06, 2010). Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1160076

Canción del viernes: Iambchop, Is a Woman

El voto como forma de agregar preferencias y como forma de agregar información

En el nivel más básico, el voto es una forma de agregar preferencias en el seno de un grupo cuando no hay una respuesta necesariamente correcta o incorrecta. Es un medio a disposición de un grupo de personas con opiniones diversas para elegir una. En un mundo en el que no hay un método perfecto para agregar las preferencias individuales y convertirlas en la preferencia social, votar es un método muy común de tomar decisiones en un grupo. Una  función distinta de las votaciones es la de servir de método para tomar decisiones asegurando que se elige la respuesta correcta, esto es, reduciendo la probabilidad de error (agregación de información)

R. B. THOMPSON/P H. EDELMAN “Corporate Voting”, 2008

La Audiencia Nacional anula la resolución de la CNC del cártel del seguro decenal

Sorprende que las tres sentencias de la Audiencia Nacional – por ahora – publicadas sobre el cártel del seguro decenal de la edificación lleguen al mismo resultado (anular la multa por cártel impuesta por la CNC a aseguradoras y reaseguradoras) pero con una fundamentación distinta.

La más ampliamente fundada, la de 18 de diciembre de 2012 que afecta a MunichRe viene a decir que no hubo cártel, sino cooperación lícita entre las empresas. El carácter lícito de la cooperación deriva de las especialidades del sector de seguros donde las empresas pueden cooperar para realizar los estudios actuariales que les permitan ajustar las primas y evitar la quiebra porque fijen primas demasiado bajas en relación con los riesgos asumidos. Por ejemplo, para fijar adecuadamente las primas en un seguro de accidentes, las compañías tienen que disponer de los datos históricos acerca de la frecuencia con que se producen los accidentes y la cuantía de los daños que los siniestros producen. Pues bien, según la Audiencia Nacional, lo que hicieron las compañías de seguro y reaseguro en relación con un seguro nuevo – el decenal de la edificación que devino obligatorio – fue intercambiar información para fijar “primas de riesgo basadas en estadísticas comunes”, conducta lícita de acuerdo con el art. 25.3 LOSSP. Lo que hubiera sido anticompetitivo es fijar de común acuerdo las primas comerciales.

¿Quiénes son las empresas “perjudicadas en sus intereses económicos por un acto de competencia desleal en el caso de grupo de sociedades?

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 2011

En consecuencia, no cabe sostener la legitimación activa de todas las empresas del grupo por la constatación de su mera existencia y sólo cabrá reconocérsela y, concretamente, extender a su favor la condena al pago de la indemnización, que es lo que se pide en el suplico del recurso de apelación, en la medida en que sus intereses económicos hayan resultado directamente perjudicados por el acto de competencia desleal. Si consideramos que el único acto desleal que se declara en la sentencia -y no se combate por ninguna de las partes, por lo que no puede ser objeto de revisión en esta alzada- se basa en la constitución de la empresa demandada por los codemandados para competir con las empresas en las que éstos estaban empleados, captando durante el período en que se mantuvo la relación laboral a diversos clientes de otras dos empresas del grupo, debe rechazarse la pretensión de los apelantes con el objeto de que se reconozca la indemnización que se solicita a favor de todas las empresas del grupo al no haberse acreditado que hayan resultado directamente perjudicadas por los actos de competencia desleal apreciados en la resolución apelada.

Si se presentan a inscripción dos actas de juntas contradictorias entre sí, el Registrador puede denegar la inscripción

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 2011

Entendemos que las circunstancias concurrentes justifican plenamente la proyección de tal criterio sobre el caso objeto de consideración y los consiguientes reparos expresados por el Sr. Registrador en su nota de calificación, no en vano se presentan para su inscripción en el Registro dos actas correspondientes a una misma junta general celebrada en primera y en segunda convocatoria, con un quórum de asistencia del 51% en aquella y del 98,33% en esta última, siendo diferentes los nombres de los asistentes, y resultando contradictorio el contenido de los acuerdos adoptados sobre el mismo orden del día.

No corresponde al registrador, sino a los tribunales, dirimir las eventuales diferencias que pudieran existir entre los socios. Tampoco incumbe a aquel decidir sobre la validez de los acuerdos documentados en los títulos que se presentan a inscripción, fuera del limitado ámbito que cabe deducir del artículo 6 del Reglamento del Registro Mercantil (en el que se señala que la función calificadora comprende "la validez de su contenido (de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción), por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro"), que, al decir de la propia DGRN (por todas, la resolución ya citada de 26 de noviembre de 2007) , implica únicamente la comprobación de que, según los medios que puede tomar en cuenta el registrador al realizar su calificación, el contenido del documento no es, de forma patente, contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que palmariamente vicie el acto o negocio documentado. Por ello carecen de virtualidad las reiteradas llamadas de la parte apelante, como sustento de su discurso impugnatorio, a la pretendida invalidez de la junta celebrada en segunda convocatoria.

Decir que estabas ahí puesto por el Ayuntamiento no te exime de la responsabilidad del administrador

En el caso, se trataba de una señora que, cuando fue demandada como administradora por un acreedor social que ejercitó la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales, alegó que no sabía nada del negocio y que, en realidad, el verdadero administrador era el ex-marido. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 25 de noviembre de 2011 le dice:

La aceptación y desempeño del cargo de administradora por parte de la recurrente conllevaba la asunción de una responsabilidad en la gestión de la que no podía hacer dejación, ya que quedaban en sus manos intereses no sólo de los propios socios sino también de terceros acreedores. Por lo que su desentendimiento, sin aportación de justificación suficiente para ello, cuando le competía tomar decisiones y actuar, impide que pueda eximirse de responsabilidad, no siendo admisible que aduzca una falta de conocimiento de lo relacionado con la sociedad que de ser cierto se habría ocasionado por su propia falta de diligencia. Si el desconocimiento que aduce de la situación de la sociedad lo es por su inhibición en sus funciones como administrador social, ello no podrá utilizarlo nunca como excusa para eludir responsabilidades frente a tercero, como lo es el acreedor perjudicado. No puede admitirse al que incurre en una palmaria omisión de sus más elementales deberes el que pretenda luego aducir la ignorancia como motivo de defensa. Precisamente la omisión es uno de los comportamientos que puede generar responsabilidad civil. Le era exigible la realización de un comportamiento activo y las consecuencias legales para el comportamiento omisivo en tal caso son muy severas, ya que si no adoptaba, en tiempo y forma, las iniciativas precisas para promover la disolución social pasaba a responder de modo solidario de las deudas sociales, según establece el artículo 262.5 del TR de la LSA .

¿Y si las transmisiones de participaciones se inscribieran en el Registro?

El parágrafo 40 de la Ley alemana de Sociedades Limitadas (GmbHG) prevé la inscripción de los cambios de socios, esto es, cada vez que unas participaciones cambiian de manos, la sociedad ha de inscribir la transmisión en el Registro Mercantil. En España, el registro de estas transmisiones se lleva a cabo a través del Libro Registro de Socios. La diferencia es notable. En el caso alemán, los terceros, a través de la publicidad formal que brinda el registro, pueden acceder en cada momento al conocimiento de quién es propietario de qué proporción del capital de la inmensa mayoría de las sociedades existentes en Alemania porque la mayoría tienen la forma de sociedad limitada. En España, esa información no está disponible para los terceros.

Dividendos pasivos

@thefromthetree

El asunto decidido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de junio de 2012 es, casi, de Manual.

La entidad FERRALLAS DEL HENARES SA que, después de acordarse su disolución en junta que data del 29 de junio de 2004, se halla en fase de liquidación, decidió, tras celebrar nueva junta extraordinaria el 6 de junio de 2006 en la que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2004 y 2005 y se aprobó exigir los dividendos pasivos pendientes, demandar a D. Ernesto , en su condición de socio, con un 33,30 de participación en el capital social, para reclamarle el pago de 15.025,30 euros, en concepto del 75 % que tenía pendiente de desembolsar, ya que en su momento sólo aportó el 25% del nominal de las acciones que suscribió.

Pagar royalties por mandar un e-mail con un documento adjunto escaneado

Esta historia de cómo han evolucionado los patent trolls en los últimos años en los EE.UU pone de manifiesto todos los defectos del sistema norteamericano de Derecho de Patentes: patentes cuya novedad/actividad inventiva no parece revisarse por la oficina de patentes; pleitos en los que los demandantes nunca pierden porque no pagan costas si lo hacen; abogados que convierten la extorsión en una forma de ganarse la vida…

En el caso, se pretendía cobrar un canon a pequeños negocios por el hecho de escanear documentos y adjuntarlos a un correo electrónico. La sola idea de que alguien pueda ostentar una patente sobre eso resulta ridícula.

Lo que me sorprende es que (i) no haya intervenido el FBI y las autoridades policiales para querellarse contra los despachos de abogados que envían las cartas solicitando el pago de cánones en casos semejantes donde es evidente que, diga lo que diga el registro (Arruñada, ahí tienes un buen registro sobre el que aplicar la idea de la reducción de los costes de transacción y la facilitación de los intercambios subsiguientes) estamos ante un intento de estafa y (ii) que no hayan actuado las autoridades antimonopolio por abuso de posición dominante si las patentes tienen algo de legítimo.

El traslado del domicilio social al extranjero como modificación estructural

Resumimos el comentario de F. GARCIMARTÍN aparecido en LA LEY :El cambio de lex societatis: una forma especial de transformación societaria. Comentario a la sentencia del TJUE as. vale épitési kft 28/12/2012

El traslado del domicilio social al extranjero cuando conlleva un cambio de lex societatis puede analizarse como una transformación del tipo societario (1) Las reglas del contrato social cambian. La sociedad deja de estar constituida bajo la Ley del Estado de origen y pasa a quedar sometida a la Ley del Estado de destino (o acogida, en el lenguaje europeo). Si ese cambio de lex societatis se produce con el mantenimiento de la personalidad jurídica, i. e. sin necesidad de disolución en el Estado de origen y constitución ex novo en el Estado de acogida, la operación equivale a una transformación societaria