La prueba de las prácticas concertadas

El artículo 101 TFUE prohíbe los acuerdos restrictivos y las prácticas concertadas. Nuestra Ley de 1963 añadía la prohibición de las “conductas conscientemente paralelas”. Cuando estudiábamos Derecho de la Competencia, teníamos claro que una conducta concertada era un comportamiento uniforme en el mercado por parte de empresas competidoras que no podía explicarse sino porque las empresas habían llegado a algún tipo de acuerdo pero no existían pruebas de este acuerdo. De modo que, para sancionarlas, la autoridad de competencia tenía que probar el comportamiento paralelo y la inexistencia de explicaciones alternativas a la colusión para dicho comportamiento paralelo. En la práctica, esto significaba que la autoridad tenía que proporcionar pruebas, no del acuerdo, sino de contactos entre los competidores que habrían facilitado a los competidores comportarse del mismo modo en el mercado.

“A tontas y a locas” El RD-Ley andaluz contra las viviendas deshabitadas

En los últimos días se multiplican las noticias que indican que, quizá, tenga razón el genetista que afirma que la especie humana se está volviendo más imbécil y menos estable emocionalmente como una consecuencia natural de las presiones selectivas sobre la evolución. Este autor viene a afirmar que las capacidades cognitivas de los seres humanos son tan frágiles (intervienen en ellas un 10 % de nuestros genes) que el profundísimo cambio en el entorno desde los homo sapiens cazadores-recolectores hasta el neolítico y el desarrollo de la agricultura y las primeras civilizaciones ha favorecido las mutaciones que nos han facilitado la supervivencia en el nuevo entorno y han desfavorecido las que nos permitieron sobrevivir en el entorno de las sabanas africanas. En concreto, hemos pasado de vivir en grupos pequeños y sobrevivir gracias a nuestra habilidad para inventar instrumentos y técnicas de caza a vivir en grupos mucho mayores, dedicados a la agricultura y la ganadería y, por tanto, con muchas más facilidades para sobrevivir pero también para contagiarnos de enfermedades transmisibles desde las especies que proliferaban en torno a las aglomeraciones humanas (ratas) y para transmitir esas enfermedades a los demás miembros del grupo. No sería extraño que, en este nuevo entorno, nuestros genes se hubieran empeñado en reforzar nuestro sistema inmunológico y resistencia al contagio a costa del desarrollo de nuestro cerebro para resolver problemas que eran vitales para los cazadores-recolectores pero que no lo eran tanto para los agricultores-ganaderos. Que ahora hay más enfermos mentales que hace 60.000 años, no lo sabemos, obviamente pero el aumento de la esperanza de vida, por si solo, hace buena la respuesta afirmativa. Bueno, a lo mejor este genetista no tiene razón.

El tercero como administrador de hecho

Como es sabido, el concepto incluye no sólo al administrador defectuosamente nombrado sino también al que realice de forma general las tareas de gestión y representación de la empresa, en virtud de un poder general, aunque existan administradores formalmente designados y al socio que de hecho controla la sociedad cuando se inmiscuya en la gestión (art. 236.1 LSC).

Aunque es difícil proporcionar criterios generales para decidir si un socio o un tercero que se inmiscuyen en la gestión han de ser considerados como administradores de hecho, parece imprescindible una cierta continuidad en la actividad. Que un socio o tercero se inmiscuya esporádicamente en la gestión de los asuntos sociales no lo convierte en administrador de hecho. También es necesario que las decisiones adoptadas sean de las que normalmente toman los administradores sociales. Por último, no basta con que ejecuten la estrategia empresarial si dicha estrategia está diseñada por otro, es decir, han de actuar independientemente . El hecho de que se hiciera firmar los documentos al administrador de Derecho no excluye sino más bien confirma la calificación como de administradores de hecho de las personas que manejaban efectivamente la sociedad . Más concreción puede alcanzarse describiendo actos concretos que realiza típicamente el administrador. Por ejemplo, dar órdenes a los empleados, contratar con proveedores, disponer de fondos sociales… .

El Auto de Juan José o los quince minutos de notoriedad de un funcionario que no tiene jefe

El Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arrecife ha dictado ayer un auto por el que desestima la demanda de ejecución hipotecaria presentada por BBVA. Dictó Auto despachando la ejecución y – dice – “en la actualidad, el presente procedimiento de ejecución hipotecaria se encuentra en fase de llevar a efecto la posesión de la finca”.

No nos cuenta más de los hechos y pasa a los Fundamentos de Derecho en los que reproduce extensamente dos Sentencias del Tribunal Supremo que no tienen nada que ver con el asunto. La primera (la de 1 de julio de 2010) recoge la doctrina sobre la nulidad parcial de los contratos con cláusulas abusivas y la segunda (STS 22 de febrero de 2013) declara la nulidad de un préstamo cuyos intereses remuneratorios eran usurarios y, por consiguiente, la nulidad de la hipoteca como accesoria del préstamo (aunque el Supremo tiene en cuenta los intereses moratorios en el caso para reafirmar el carácter usurario del pacto porque el plazo de vencimiento del préstamo era tan breve y la incapacidad del prestatario para devolver el crédito en tiempo y forma tan evidente que, en realidad, los intereses moratorios tenían de moratorios solo el nombre).

La reestructuración bancaria. La Resolución Liberbank

El proceso de saneamiento de las Cajas de Ahorro en España está próximo a finalizar. A partir del Memorando de Entendimiento firmado entre la Unión Europea y España, el proceso se basa en tres ideas aparentemente simples: las entidades inviables han de ser liquidadas salvo que sean “sistémicas”, es decir, salvo que su desaparición pueda tener efectos sobre la Economía en general más costosos que su mantenimiento en funcionamiento. Al proceso correspondiente se le denomina “plan de resolución” de la entidad. Las entidades viables pero insuficientemente capitalizadas tienen que ser sometidas a un proceso que se denomina de “reestructuración” y que consiste, básicamente, en una reducción de los pasivos del banco acompañada de una aportación de nuevos fondos propios por parte del Estado a través del FROB. Además, para los bancos que estén adecuadamente capitalizados pero que se prevea que pueden tener dificultades en el futuro para cumplir con los ratios de capital, se prevén mecanismos de asistencia financiera pública (“actuación temprana” en la jerga de la Ley 9/2012).

Intereses y recargos de un crédito (de la SS) contra la masa, son también créditos contra la masa

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013. El objeto del proceso era la calificación, como créditos contra la masa, de los intereses y recargos impuestos a una empresa por falta de pago de cuotas de la Seguridad social posteriores a la declaración de concurso. Entendemos que las cuotas impagadas se habían devengado con posterioridad al concurso.

El Supremo establece la siguiente doctrina

- el art. 59.1 LC (suspensión del devengo de intereses) se aplica a los créditos concursales, no a los créditos contra la masa que, de acuerdo con el art. 84.1 LC, no forman parte de la masa pasiva, lo que tiene lógica si se tiene en cuenta que la suspensión del pago de intereses se explica porque no solo el principal sino los intereses del crédito concursal deben quedar sometidos a la ley del dividendo que resulte del convenio o de la liquidación y, entre tanto, esos créditos no son exigibles.

Además, el cese del devengo de intereses facilita la determinación de los importes de los créditos concursales, y con ello la determinación de los quórums y mayorías exigidos por la Ley para la constitución de la junta y la aceptación de la propuesta de convenio. Lo que no impide que, conforme al art. 59.2 LC , si se aprueba un convenio que no contenga ninguna quita, pueda haberse pactado el pago total o parcial de los intereses cuyo devengo hubiese quedado suspendido. Y en caso de liquidación, también prevé el art. 59.2 LC que, " si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional ".

Por contra, los créditos contra la masa, en la medida en que han de ser pagados a sus respectivos vencimientos, son exigibles y devengan intereses, conforme a lo previsto en la Ley Concursal. 

en cualquier caso, tanto antes de la Ley 38/2011, en 4 el art. 154 LC , como después, en el art. 84.3 LC , los créditos contra la masa por cuotas de la Seguridad Social son exigibles a sus respectivos vencimientos y, por aplicación del art. 25 LGSS , su falta de pago genera no sólo el devengo de intereses sino también el correspondiente recargo.

La declaración de concurso, por tanto, no tiene efectos sobre el devengo de los intereses y de los recargos (lo accesorio sigue a lo principal, y lo principal – el crédito de la Seguridad Social es crédito contra la masa) pero impide la ejecución singular.

Intereses moratorios en cláusulas predispuestas

El artículo 89.7 de la Ley de Consumidores y Usuarios califica como cláusula abusiva

7.La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

La interpretación que, del precepto, ha hecho la mayoría de la doctrina lo conducen a la inutilidad. La norma se limitaría a reproducir el contenido de la Ley de Crédito al Consumo cuyo artículo 20.4 fija en 2,5 veces el interés legal del dinero el interés máximo que puede cobrarse por descubiertos en cuenta corriente.

Esta interpretación se explica por el descrédito general del legislador y, en especial, el descrédito del legislador en materias relacionadas con los consumidores. En lugar de partir del prejuicio de que el legislador actúa racionalmente y, por lo tanto, no repite en una norma lo que ya está dispuesto en otra, el prejuicio extendido en la doctrina y la jurisprudencia es que el legislador es un bestia analfabeto que, por lo general, no sabe lo que hace. Este prejuicio está bien ganado porque la legislación de consumidores es, generalmente, de una calidad ínfima, calidad empeorada por la intervención masiva de todo tipo de autoridades, desde el legislador europeo hasta los ayuntamientos.

Infracciones por el objeto y por los efectos (per se y rule of reason)

El caso es Sulfuric Acid Antitrust Litigation y el ponente es Richard Posner.

Las empresas canadienses que producen ácido sulfúrico se encuentran con que no saben que hacer con él porque la regulación canadiense hace que sea económicamente ineficiente producir y almacenarlo. Son dos sociedades que están controladas por el mismo socio (Xtrata). Hay un mercado en los EE.UU. para ese ácido sulfúrico y las empresas estadounidenses que se dedican al mismo negocio producen dicho ácido a un precio/coste mayor. Los canadienses hablan con los estadounidenses y les convencen para que cesen en la producción del ácido y se conviertan en distribuidores de los canadienses. Los compradores del ácido demandan a los productores y piden que el acuerdo entre canadienses y estadounidenses se considere un cártel de fijación de precios o de limitación de la producción porque los estadounidenses habían aceptado cesar en la producción y convertirse en distribuidores del ácido sulfúrico canadiense y recibir una compensación por la diferencia de costes. El juez de 1ª instancia decide que es un caso de aplicación de la rule of reason, esto es, que no se trata de un cártel y, por tanto que ha de examinarse en detalle los términos de la transacción para ver si está prohibida o no por el Derecho de la Competencia. Los demandantes apelan pidiendo al tribunal de apelación que declare que se trata de un caso de per se restriction, esto es, que se trata de un cártel y que a los demandantes les basta con probar los daños (incremento de precio del ácido sulfúrico). Posner, ponente, hace un repaso de la doctrina sobre cuándo se aplica la regla per se (los acuerdos son tan obviamente restrictivos de la competencia que corresponde al demandado probar que son procompetitivos y si no lo prueba, resulta condenado) y cuándo se aplica la rule of reason según la cual, corresponde a los demandantes probar que los demandados consiguieron poder de mercado gracias al acuerdo y concluye que los hechos del caso conducen a calificar la posible infracción como una sometida a la rule of reason.

Canción del viernes: La stagione dell’amore. Franco Battiato

Archivo: varios papers

Exceso de protección antiopa

antitakeover provisions magnify the entrenchment effect of managerial ownership and weaken its incentive effect….Aware of the negative impact of antitakeover provisions on the value effect of managerial ownership, shareholders should grant fewer shares to the manager when there are stronger antitakeover provisions. I show that managerial ownership decreases significantly with the strength of antitakeover provisions. On average, the combined ownership of the top five executives is 7.6% in the firms with the weakest antitakeover provisions, and 2.1% in the firms with the strongest antitakeover provisions.

Zhang, Feng, Antitakeover Provisions, Managerial Incentives, and Firm Value

El cumplimiento de las reglas: los códigos de honor

buerbau-behet-bondzio-lin-architekten Teehaus am Clear Water Mountain, Taiwan

Si hay un tema central en el estudio del Derecho es el de explicar por qué la gente cumple las reglas de forma voluntaria, sean éstas las dictadas o reconocidas como válidas por quien tiene el poder para legislar (reglas jurídicas) o las generadas en los grupos sociales (reglas religiosas, morales, usos sociales…). La pregunta tiene sentido porque – se supone – los individuos, considerados como sujetos egoístas que maximizan su propia utilidad, tendrían incentivos para incumplir las reglas a costa de los demás, esto es, siempre que los demás las cumplan (free riding). Piénsese en cualquier contrato o la regla  que asigna derechos en cualquier entorno de escasez. Robar en un supermercado es posible porque la generalidad de los que entran en él paga por los productos que se lleva. Si todo el mundo robara, el supermercado desaparecería. Colarse en la fila del cine beneficia al que se cuela si los demás esperan pacientemente a que les toque su turno  (prior tempore, potior iure). Si todo el mundo se cuela, el sistema colapsa. Pero, en relación con muchas reglas, ni siquiera hay incentivos para incumplir y puede decirse que las reglas se cumplen voluntariamente porque los individuos tienen incentivos para hacerlo que no tienen que ver con la existencia de sanciones de terceros. La conducta se observa porque es en interés del que actúa comportarse así. 

Incentivos de los trabajadores para largarse de empresas quebradas: espera a la declaración de concurso y pide la terminación

En otras entradas nos hemos quejado de la terrible regulación laboral y del seguro de desempleo en nuestro país porque desincentiva la movilidad laboral. Cuando una empresa va mal y no puede pagar a sus trabajadores, éstos deben largarse lo más pronto posible y buscarse otro empleo, facilitando así la reasignación eficiente de los recursos. Pero, a menudo, la legislación desincentiva este comportamiento. Es preferible seguir trabajando para la empresa que no paga con la esperanza de pillar algo en el concurso y recibir las ayudas públicas correspondientes (seguro de desempleo, pagos por el FOGASA).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013 incentiva a los trabajadores a esperar a la declaración de concurso e, inmediatamente, solicitar la extinción de sus contratos de trabajo por incumplimiento – falta de pago de los salarios – por parte de la empresa (art. 50.1 b LET). Porque, en tal caso, la sentencia que estime la demanda de los trabajadores será constitutiva y el crédito de los trabajadores será un crédito contra la masa y no un crédito concursal.

En el supuesto de autos, no se discute el carácter constitutivo de la sentencia que declara la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador fundada en incumplimientos del empresario. Efectivamente, según reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los supuestos de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , la sentencia tiene carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta con efectos ex nunc ( sentencias de 21 de diciembre de 2000 , 26 de octubre de 2010 y 11 de julio de 2011 ). Extinguida la relación laboral tras la declaración del concurso con efectos ex nunc, la indemnización fijada en la propia sentencia como consecuencia de dicha extinción tiene la consideración de crédito contra la masa por haberse devengado tras la declaración de concurso de conformidad con el artículo 84.2.5º de la Ley Concursal , sin que ni siquiera pueda introducirse en este supuesto la duda de la exigencia de un requisito teleológico, sugerida por la administración concursal, cuando, precisamente, la extinción del contrato está motivada, entre otras circunstancias, por la falta de pago de salarios correspondientes a mensualidades tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso, máxime cuando según constante jurisprudencia social, el incumplimiento imputable al empresario generador de la extinción del vínculo laboral por impago o retraso continuado del salario tiene que ser grave y transcendente, tanto desde un punto de vista temporal (continuado y persistente en el tiempo) como cuantitativo (montante de lo adeudado), rechazando que lo sea, por ejemplo, un supuesto de impago de una mensualidad y cobro fraccionado de otras seis, en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2011 y las que en ella se citan. Basta leer la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social para comprobar que el incumplimiento generador de la extinción está motivado por la constatación, al tiempo de dictarse la sentencia, del impago de cuatro mensualidades -no sólo de las anteriores a la declaración de concurso-, junto con los retrasos anteriores y la falta de trabajo efectivo, por lo que para la extinción de la relación laboral también se han tenido en cuenta los impagos posteriores a la declaración del concurso, devengándose el crédito con posterioridad a dicha declaración. Los razonamientos expuestos determinan la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada en el particular que desestimó la pretensión de considerar como créditos contra la masa el importe de la indemnización reconocida a los demandantes por la extinción de su relación laboral.

Acción resolutoria y exceptio non adimpleti contractus

Foto: telar Bevilacqua Venecia Simon Schama

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 explica con claridad las diferencias entre ejercer la acción resolutoria y oponer la excepción de contrato incumplido (exceptio non adimpleti contractus). Como debería resultar evidente, la segunda se opone para “no cumplir” y, por lo tanto, presupone que el contrato no ha sido ejecutado o ha sido ejecutado por la otra parte de tal forma que el interés del acreedor – que opone la excepción – se ha visto fundamentalmente insatisfecho. En el caso, un supermercado había encargado al demandante un lote de cestas de navidad. El demandante las había entregado pero algunas no tenían productos de la calidad contratada y otras contenían productos defectuosos. Cuando el demandante reclama el pago de las cestas, el supermercado se niega a pagar alegando el defectuoso cumplimiento y los daños que, en relación con sus clientes, tal defectuoso cumplimiento le había causado. Dice el Supremo

En el presente caso, se insta la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) después de que ya se haya ejecutado la prestación de la contraparte, para justificar la improcedencia del pago convenido. Propiamente… esta excepción frente a la exigencia de cumplimiento presupone que la contraprestación esté pendiente de un exacto cumplimiento y sea todavía susceptible de tal cumplimiento, pues si ya se ha ejecutado y no cabe esperar un cumplimiento íntegro y correcto, el eventual cumplimiento defectuoso tan sólo podría valorarse si se opone con efectos resolutorios, siempre que equivalga a un incumplimiento esencial que frustre la finalidad del contrato, o bien para reducir el precio estipulado pendiente de pago, en función del valor de los daños y perjuicios ocasionados por el denunciado cumplimiento defectuoso. La demandada, ahora recurrente, no interesó la resolución del contrato, sino que invocó la exceptio non adimpleti contractus para oponerse al pago reclamado y, subsidiariamente, pidió la reducción del precio de acuerdo con los defectos de la prestación y los perjuicios ocasionados. La sentencia recurrida no ha infringido ni el art. 1124 CC ni la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus , al no apreciarla, porque no cabía en un supuesto como el presente en que ya estaba ejecutada la prestación sin posibilidad de reclamar su cumplimiento exacto. Conforme a los solicitado subsidiariamente, el tribunal de instancia valoró los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso y los compensó al precio convenido, sin que con ocasión de este recurso de casación pueda revisarse la valoración del perjuicio sufrido por la demandada y, por ello, el precio pendiente de pago.

Sarazá se estrena con prestaciones accesorias

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013. La Sentencia tendría interés aunque solo fuera porque son muy escasos los pronunciamientos de nuestra jurisprudencia sobre las prestaciones accesorias, lo que sucede, a su vez, porque nuestros abogados no incluyen prestaciones accesorias en la medida en que deberían para anudar una relación sinalagmática entre el socio y la sociedad a la relación societaria (de las prestaciones accesorias nos hemos ocupado ampliamente en este trabajo).

VI Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil, Valencia 23-24 mayo 2013

(Abierto a jueces de lo mercantil y profesores de Derecho Mercantil)

Primera jornada - Jueves 23 de mayo de 2013

16:00 - Presentación del encuentro.

16:30 - Conferencia de inauguración.Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. Catedrático de Derecho mercantil y Presidente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. El nuevo código mercantil

17:30-19:00 - PRIMERA SESIÓN: DERECHO DE SOCIEDADES

Víctor Manuel Fernández González. Juzgado Mercantil nº 1 Palma Mallorca. El status procesal de la sociedad disuelta y liquidada frente a los acreedores sociales impagados

José Carlos Vázquez Cueto. Profesor Titular. Universidad de Sevilla. La intervención judicial en el nombramiento de los liquidadores

19:00 - Pausa café

19:30-21:00 - SEGUNDA SESIÓN: PROPIEDAD INTELECTUAL

Jesús Olavarría Iglesia. Profesor Titular. Universitat de València. De nuevo sobre los límites de los derechos de autor

Pedro José Vela Torres. Magistrado de la Audiencia Provincial Córdoba (sección 3ª). La doctrina jurisprudencial de los límites de los derechos de autor