Cambien “lawyer” por magistrado, presidente de una autoridad independiente… y “client” por político

Felix Frankfurter, who penned a memoir more than 50 years ago that included a richly descriptive portrait of how a lawyer can lose his professional soul in service to a demanding client. Regarding a railroad tycoon and the "boot-licking deference" paid by his cadre of lawyers, he wrote: "If it means that you should be that kind of a subservient creature to have the most desirable clients, the biggest clients in the country, if that's what it means to be a leader of the bar, I never want to be a leader of the bar. The price of admission is too high."

Fuente

Apoderados generales en la Ley Concursal

Resulta muy decepcionante que conceptos jurídicos básicos no sean correctamente utilizados por el legislador. Y, peor aún, que formen parte del supuesto de hecho de normas sancionadoras o que imponen consecuencias negativas para los individuos a los que se dirigen.

Como cuenta Javier Juste en un trabajo de próxima publicación (“El ámbito subjetivo de la calificación. Los apoderados”) eso es lo que, lamentablemente, ha ocurrido en la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011 que ha añadido a los “apoderados generales” al círculo de las personas que se ven afectadas (junto a administradores y liquidadores de Derecho y de hecho por la calificación del concurso como culpable (art. 164.1 LC). Porque a nuestros alumnos les enseñamos – y les suspendemos si no lo asimilan correctamente – que la calificación de alguien como un “apoderado general” hace referencia exclusivamente a la vertiente externa de la actuación de un sujeto por cuenta de otro. Si alguien tiene un “poder general” de otra persona es que puede vincular todo el patrimonio de esta persona – principal –, de manera que los terceros que se relacionen con él – con el representante o apoderado general – quedan al abrigo de cualquier alegación posterior por parte del principal respecto a que el contrato o acto realizado por el apoderado no quedaba cubierto por el poder otorgado. Pero disponer de un poder general de otra persona no dice nada del aspecto interno, esto es, de la relación entre el principal y el apoderado. En esta relación, el apoderado puede no tener ninguna capacidad de decisión autónoma ya que lo acordado con el principal es que ese poder no se utilice mas que para fines concretos que en nada pueden compararse con la gestión general de la empresa, que es lo que se asocia, normalmente, al contenido vulgar de la expresión “apoderado general”.

Para considerar responsable del déficit concursal a un apoderado general habría que exigir no solo que estuviera dotado de un poder general sino que hubiera utilizado efectivamente dicho poder y se hubiera comportado en el tráfico como tal, esto es, que hubiera realizado efectivamente por cuenta del principal “prácticamente todos los que pueda realizar por sí mismo, y en el supuesto de quien realiza una actividad empresarial, los pertenecientes al giro o tráfico del establecimiento o empresa” reflejando así un poder autónomo de decisión respecto de la empresa.

O sea que el legislador ha confundido nada menos que los conceptos de poder y mandato porque el principal puede dotar de un poder general a personal de su empresa distintos y subordinados a los administradores y que están unidos a la empresa por un contrato laboral. Es más, por la restrictiva regulación de la representación en la sociedad de responsabilidad limitada, un poder general puede otorgarse, simplemente, para legitimar a un tercero cualquiera para asistir a una Junta de socios (art. 183 LSC). Que ese representante sea considerado responsable del déficit concursal si el principal deviene insolvente y el concurso de califica como culpable tiene que ser inconstitucional. Dado que el otorgamiento de un poder es un negocio unilateral (no requiere de la aceptación del apoderado), resultaría pasmosamente que “pudiera ser sospechoso de culpabilidad de un concurso un sujeto que ni siquiera estuviera al tanto de su condición de apoderado” o que lo sea un apoderado que no haya ejercido nunca el poder.

Juste concluye (citando a Marín de la Bárcena) que el art. 164.1 LC, en cuanto se refiere al apoderado general, debe interpretarse restrictivamente para incluir exclusivamente a los factores, directores generales o gerentes (art. 283 C de c “gerente de empresa”) cuando su posición en la empresa sea equiparable a la de un administrador (en una empresa grande y compleja, puede haber varios directores generales cuya posición no es comparable a la de un administrador y no son considerados como personal de “alta dirección”), es decir

Apoderado general será la persona que, sin ostentar la condición de administrador, goza de un poder de dirección análogo, para realizar de forma autónoma los actos que pueden suponer la infracción del estándar señalado por la ley… (en la medida) en que tal persona pudiera realizar por sí misma las tareas desencadenantes de la culpabilidad del concurso en concurrencia con el órgano de administración

El trabajo esta lleno de observaciones interesantes sobre la responsabilidad, en general, de los gerentes o directores generales y concluye afirmando la necesidad de que el juez justifique la imputación del apoderado general, esto es, explicite

“las razones por las que se considera probado que el cargo de administrador, en la realidad, venía siendo desempeñado por una persona distinta al administrador de derecho...que el apoderado realmente intervino en la gestión de la compañía (que lo hizo en ejercicio de un poder autónomo de decisión) y pueden serle imputados los hechos en los que se basa la calificación”

exonerándolo cuando se hubiera limitado a cumplir instrucciones de los administradores de Derecho.

Actualización: Sobre el mismo tema, se publicará también próximamente el trabajo de Nuria Latorre titulado "El apoderado general en la Ley Concursal" que contiene un cuidadoso análisis de la "historia" del precepto y coincide con Juste en la valoración crítica de la oportunidad y acierto de la ampliación de los sujetos responsables de la quiebra. 

¿Qué significa “de reconocida competencia”?

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice que los magistrados de éste serán elegidos

entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función.

Parece evidente que alguien tiene su competencia “reconocida” cuando sus pares así lo consideran. La “reconocida competencia” está, pues, relacionada con el “honor” técnico. Los miembros de la comunidad correspondiente reconocen que la persona nombrada es un profesional del ramo de gran valía, de gran nivel técnico.

¿Puede considerarse a Enrique López como un jurista de “reconocida competencia” cuando 6 de los 12 miembros del Tribunal Constitucional declaran que no lo tienen por tal? Parece que si la mitad de los pares del Sr. López le niegan tal honor, habría que contestar negativamente a la pregunta, puesto que la mayoría de sus pares no ha respondido afirmativamente.

Es más, para considerar que la comunidad de los pares considera a López como un jurista de reconocida competencia, haría falta que así lo considerase una mayoría abrumadora de sus pares, no simplemente la mitad más uno. Y, en el caso de López, la “idoneidad” para el puesto resultó de una regla para deshacer los empates – el voto de calidad del Presidente al que, supongo, premiará el Gobierno con un puesto como consejero permanente de Estado a pesar de la avanzada edad del Sr. Sala. Y una regla para deshacer los empates no puede justificar el cumplimiento del requisito por parte del Sr. López.

En efecto, el honor que nos hacen al reconocernos como individuos con gran capacidad técnica no puede resultar de la aplicación de una regla sobre adopción de acuerdos. Ha de resultar de una agregación de las opiniones individuales de los miembros de la comunidad que otorga el honor que pueda considerarse representativa de la opinión de esa comunidad. Y cuando hay una minoría significativa (no digamos ya la mitad de los miembros de la comunidad) que da una respuesta negativa, no puede afirmarse que la competencia del sujeto enjuiciado sea “reconocida”. Diremos que su valía es discutida, que su valía está puesta en cuestión, que su valía no es reconocida generalizadamente por la comunidad. Eso no significa que esa persona no sea realmente un jurista competente. Significa solo que la comunidad jurídica no reconoce dicha competencia.

Imaginemos que un despacho de abogados me propone hacerme socio del mismo. La decisión de los socios del despacho de aceptarme como colega y consocio implica una decisión honorífica. Si dicen que si, están reconociéndome como uno de los suyos, con capacidad técnica y comercial comparable a la que ellos se otorgan a sí mismos. Ningún despacho de abogados adopta esas decisiones por mayoría simple. Si voy a ser “uno de los suyos”, es necesario que mi competencia técnica y comercial, mi valía sea reconocida por una mayoría abrumadora. Si hay un socio que se opone, todavía podré decir que mi competencia ha sido reconocida por la comunidad de socios. Al fin y al cabo, puede haber alguien con el que yo mantenga un enfrentamiento personal por cualquier cuestión. Si hay dos, también. Pero, si de los 12 socios, seis dicen expresamente que no creen que yo sea un jurista de competencias técnicas y comerciales comparables a ellos, por mucho que dañe a mi ego, no podré decir que mi competencia ha sido reconocida por el conjunto de los socios.

Si queremos limitar jurídicamente la discrecionalidad del Gobierno, del Consejo General del Poder Judicial y de las Cortes en la cobertura de puestos cuyo ejercicio requiere competencia profesional, ha de “preguntarse” a la comunidad de sus pares acerca de si la comunidad le otorga el reconocimiento técnico o profesional. Y si hay una parte de esa comunidad no insignificante que no considera a esa persona como “competente”, la norma legal que incluye en su supuesto de hecho el requisito de la “reconocida” competencia ha de considerarse infringida con el nombramiento.

Vivir con las energías renovables. A propósito de un paper de David Robinson

David Robinson ha publicado un interesante paper sobre la ordenación de un mercado energético en el que una buena parte de la producción de electricidad proviene de fuentes renovables, singularmente, eólica y fotovoltaica. El interés de su análisis deriva, no ya del enorme problema que supone para España el llamado “déficit de tarifa”, producto de una incompleta liberalización del mercado español unida a una equivocada política de promoción de la generación renovable en un entorno de captura del regulador y cambios legislativos constantes que han afectado sobremanera a la seguridad jurídica y de las inversiones, sino de las propuestas concretas que se realizan en él.

El trabajo comienza analizando las características del mercado español. La generación de electricidad está muy diversificada y las fuentes renovables han tenido un protagonismo creciente en detrimento, sobre todo, de la producción de electricidad a base de gas natural (centrales de ciclo combinado) ya que la producción a base de carbón ha recibido y mantiene una preferencia que, a un coste enorme para los consumidores, ha evitado su decadencia. Cuando sopla el viento y llueve, prácticamente la mitad de la electricidad producida en España lo es a base de centrales renovables (eólica, hidráulica y fotovoltaica).

Las centrales renovables tienen un par de características añadidas a la de no producir CO2, características que no han sido tenidas en cuenta debidamente cuando se ha diseñado y aplicado la política energética: son centrales “intermitentes” (si no hay viento, no funcionan; si no llueve – hidroeléctricas – no hay agua que lanzar desde las presas; si no hay sol, las fotovoltaicas no producen electricidad) y, por tanto, “no gestionables”, es decir, el operador del sistema (de la red que lleva la electricidad desde las centrales a los hogares y fábricas) tiene que “apagar” y “encender” muy rápidamente otras centrales cuando el viento empieza a soplar o cuando deja de hacerlo para evitar apagones. De ahí que las centrales de gas – que se pueden encender y apagar muy rápidamente, no como las nucleares que no se pueden apagar prácticamente – hayan quedado como simples centrales de “apoyo”, esto es, solo funcionan cuando las renovables no están produciendo electricidad.

Además, las centrales renovables son centrales con costes variables insignificantes y costes fijos muy elevados. Es decir, lo que “cuesta” de un parque eólico es construirlo y pagar los aerogeneradores y los permisos para ponerlo en marcha además de conectarlo a la red de transporte de la electricidad. Pero una vez en marcha, la electricidad que produce es casi gratis ya que la “materia prima” – el viento – también lo es. Lo propio ocurre con el sol y las fotovoltaicas o termosolares y con el agua en el caso de las hidroeléctricas.

El Supremo ¿aclara? su sentencia sobre cláusulas-suelo en los préstamos hipotecarios

La Sentencia del Tribunal Supremo que declaró la validez de las cláusulas de determinación del interés a pagar por el prestatario consistentes en fijar un mínimo tipo de interés, de manera que éste solo varía al alza en función de la evolución del tipo usado como referencia determinó, igualmente, que estas cláusulas, al formar parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo quedaban sometidas, no al control del contenido sino a un control de transparencia, control que se concretaba en que el consumidor debía estar perfectamente informado del sentido y efectos de la cláusula suelo. Esto significaba cargar sobre el prestamista el deber de informar al consumidor, al menos, respecto de que la inclusión de una cláusula-suelo convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés eventualmente fijo si el tipo de referencia – el euribor – se sitúa, durante períodos prolongados de la vida del préstamo, por debajo del fijado como suelo. Para que el prestatario sea consciente de tal efecto, la entidad bancaria debería haber llamado la atención del primero específicamente sobre la existencia de la cláusula y ésta estar redactada claramente.

Otra valoración de la Propuesta de Directiva de indemnización de daños causados por ilícitos antitrust

Por Fernando Díez-Estella

Ayer se hizo pública por parte de la Comisión Europea la tan esperada propuesta de Directiva sobre acciones de daños y perjuicios derivados de un ilícito antitrust. Tras las consultas públicas formuladas en los Libros Verde (2005) y Blanco (2008), y la experiencia acumulada en esta década de vigencia del Reglamento 1/2003, el ejecutivo comunitario avanza en la llamada aplicación privada del Derecho de la Competencia, y facilita a los particulares y empresas afectados por conductas restrictivas el efectivo resarcimiento de los perjuicios económicos sufridos.

La aplicación privada no pretende sustituir al public enforcement, sino ser una herramienta complementaria. La Comisión Europea atribuye al Derecho de la Competencia una triple finalidad: la punitiva (como castigo por haber falseado o restringido la competencia), la disuasoria (tanto para el propio infractor, en el futuro, como para el resto de los que operan en el mercado) y la resarcitoria (que los afectados por un cártel o un abuso de posición dominante se vean compensados por el daño económico sufrido). Son aspectos distintos, pero complementarios; cuando esta norma se adopte a nivel comunitario, y sea luego incorporada a los ordenamientos internos, seguirán quedando en manos de la Comisión y las Autoridades Nacionales las dos primeras “funciones”. El objetivo de la Directiva es, pues, facilitar a los jueces nacionales la consecución del tercero de dichos objetivos.

¿Son las cuentas depositadas información relevante para la calificación registral?

Por María Luisa Delgado

En el BOE de ayer se ha publicado la Resolución de 13 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza parcialmente la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales relativos a redenominación de capital social, aumento y reducción de capital y modificación de estatutos sociales.

Se debate en el expediente si es inscribible en el Registro Mercantil el acuerdo social adoptado por una sociedad de responsabilidad limitada relativo a la reducción de capital por amortización de participaciones propias adquiridas en 2008 cuando de las cuentas depositadas de ejercicios anteriores (2008 a 2011) resulta que no se llevaron a cabo operaciones sobre participaciones propias. De este modo, se plantea de nuevo ante la DGRN cuál es el alcance y valor jurídico de la información depositada en el Registro Mercantil relativa a las cuentas anuales de sociedades inscritas y su relevancia a efectos de la calificación del registrador cuando se presenta documentación a inscripción que es total o parcialmente contradictoria.

La propuesta de Directiva sobre acciones de daños

La Comisión Europea ha publicado, finalmente, su Propuesta de Directiva sobre la indemnización de los daños sufridos por particulares derivados de conductas anticompetitivas. Las víctimas de un cártel – los clientes que han pagado el producto cartelizado con sobreprecio – o de un abuso de posición dominante – se han visto rechazados como clientes o han soportado un precio excesivo por el producto monopolizado – tienen derecho, obviamente, a reclamar la correspondiente indemnización. Estas acciones se ventilan de acuerdo con las normas procesales nacionales y ante los tribunales nacionales, de manera que, en principio, Europa no tendría “nada que hacer” al respecto más allá de asegurar la efectividad del Derecho europeo, esto es, asegurarse de que si la Comisión sanciona a unas empresas por cartelizarse en aplicación del art. 101.1 TFUE, por ejemplo, un cliente italiano o belga pueda reclamar la indemnización de daños ante los tribunales italianos o belgas y de conformidad con las normas sobre responsabilidad contractual (clientes directos del cartelista) o extracontractual (clientes finales que no celebraron contratos con el cartelista) nacionales.

Disolveos

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Querido/a profesor/a:

El Consejo Social de la UAM fue constituido el 8 de abril de 1986 como órgano de participación de la sociedad en la universidad, de acuerdo con la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria.

Durante estos 27 años, las funciones y los procedimientos de actuación del Consejo Social se han ido perfilando de acuerdo con las distintas legislaciones que se han ido promulgando.

Con el ánimo de mejorar en el ejercicio de nuestras funciones, desde el Consejo Social estamos trabajando para acercarnos más a la comunidad universitaria, así como para dar a conocer y evaluar nuestra labor.

Es por ello que te pedimos que dediques 2 minutos de tu tiempo a responder anónimamente un breve cuestionario sobre el papel del Consejo Social en la UAM.

Para responder el cuestionario simplemente hay que:

1. Pinchar sobre el enlace http://ow.ly/lT2DL
2. Una vez en el cuestionario, contestar a las preguntas directamente sobre la hoja (menos de 1 minuto)
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Agradecemos de antemano tu colaboración,  porque sin duda nos ayudará a mejorar nuestra función en la Universidad.

Como no se puede responder al correo electrónico, decido hacerlo por esta vía. Los Consejos sociales son una institución inútil en un sistema de gobierno de las Universidades absolutamente disfuncional, que favorece la mediocridad y el clientelismo en lugar de la calidad en la producción científica y en la enseñanza universitaria. Como cuestan dinero, lo mejor que pueden hacer sus miembros es dimitir y pedir al Ministerio que los suprima.

Venta de las participaciones en autocartera a un tercero

El asunto resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2013 es una buena muestra de cómo fracasan las pretensiones encauzadas procesalmente a través de una vía errónea. Para empezar, hay que manifestar alguna perplejidad sobre los hechos. Un socio pretende la nulidad de una transmisión de participaciones que tenía la sociedad limitada en autocartera a favor de los ejecutivos de la compañía. Alega el socio que él ostentaba un derecho de adquisición preferente y que la transmisión a los ejecutivos vulneraba dicho derecho. En cuanto el derecho estuviera recogido en los estatutos, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es oponible erga omnes y, por tanto, efectivamente, la transmisión a un tercero distinto del beneficiario del derecho de adquisición preferente habría de entenderse nula, esto es, incapaz de producir el efecto transmisivo por falta de poder de disposición del transmitente (el titular de las participaciones sobre las que pese el derecho de adquisición preferente).

La perplejidad deriva de que las sociedades limitadas no pueden tener participaciones en autocartera salvo en casos muy concretos (art. 140 LSC). La sentencia no da información al respecto, así que, hay que suponer que la sociedad las había adquirido como consecuencia de una reducción de capital o de un socio que se había separado o había sido excluido de la sociedad.

Cuándo son abusivos los acuerdos sociales por los que se establece una remuneración para los administradores sociales

En una sociedad anónima, la mayoría acuerda modificar los estatutos sociales de modo que el cargo de administrador, hasta entonces no remunerado, lo sea con un sueldo de 12.000 euros al mes. El socio minoritario lo impugna por contrario al interés social (art. 204 LSC) aduciendo que, en realidad, la socia-administradora no hacía nada por la sociedad que mereciera tamaña retribución. El Juzgado y la Audiencia dan la razón al socio impugnante. El Juzgado dice con ironía que se simulaba una apropiación de los recursos sociales por parte de la socia mayoritaria bajo la apariencia de retribuirla por el desempeño como administrador

Rescisión concursal de una imposición a plazo pignorada en garantía del pago de un crédito. La AP de Madrid interpreta el art. 15.5 RD-L 5/2005

La constitución de garantía prendaria por medio de escritura otorgada en fecha 3 de enero de 2005 (ff. 307 y ss.) sobre la imposición a plazo de la deudora, que en ese momento disponía de un saldo de cinco millones de euros, para garantizar las obligaciones derivadas de dos préstamos hipotecarios se encuentra sometida al RDL 5/2005.

La interpretación del RDL 5/2005 ha venido generando múltiples dudas, entre las que se encuentran los términos empleados en el apartado 5 del artículo decimoquinto. Así se hace referencia a que los acuerdos de garantías financieras "solo podrán anularse" y sobre esta base considera BANCO PASTOR, S.A. que la prenda solo puede ser anulada, no rescindida. No podemos aceptar tal interpretación que prescinde: a) de los términos de la Directiva 2002/47/CE; b) de la referencia en el citado precepto a la Ley Concursal; c) de la modificación de dicho apartado operada por la Ley 7/2011, de 11 de abril.

Los defectos en la contabilidad hacen nulo el acuerdo de aprobación de cuentas

En el caso, los administradores habían procedido a modificar el cálculo del período de amortización de la nave en la que la sociedad desarrollaba su actividad (de 11 a 33 años). El Tribunal, tras un largo análisis de la normativa contable, concluye que se modificó el criterio de contabilización y que, al hacerse sin dotar la reserva correspondiente, el acuerdo de aprobación de cuentas era nulo porque las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio social.

No se trata aquí de discutir la legitimidad del cambio en la forma de calcular la amortización. Lo que no aceptamos es el tratamiento contable que al mismo se le ha dado en las cuentas impugnadas. Entendemos que dicho cambio habría de ser tratado no como cambio de estimaciones contables, sino como cambio de criterio contable que habría de generar en las cuentas de referencia, de conformidad con la norma invocada en la sentencia impugnada, un abono a reservas voluntarias por el montante nada desdeñable de 1.710.965 euros. 33.- De ello se colige que las cuentas impugnadas vulneran, en efecto, el artículo 172 LSA , lo que determina la improsperabilidad del recurso en el particular en que se combate la declaración de nulidad del acuerdo aprobando aquellas.

Ya es jurisprudencia: se pueden acumular la acción de reclamación de cantidad contra una sociedad mercantil y la acción de responsabilidad por las deudas sociales contra los administradores ante el Juzgado de lo Mercantil

La Sentencia  del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 es tan clara y está tan bien argumentada que nos limitaremos a reproducirla

La cuestión que plantea el recurso extraordinario por infracción procesal ha sido ciertamente controvertida por la existencia de líneas divergentes entre distintos Juzgados y Audiencias Provinciales, pero ha sido ya resuelta por una sentencia del Pleno de esta Sala. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 539/2012, de 10 de septiembre, recurso núm. 2149/2009 , declaró que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso, y que la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde en estos casos a los Juzgados de lo Mercantil.

Saneamiento por evicción

Los compradores de un inmueble demandan a los vendedores pidiendo la resolución de la compraventa porque un tercero había reclamado la titularidad del inmueble y los tribunales habían dado la razón al tercero. Los vendedores se defienden diciendo que no había sentencia firme por la que los compradores hubieran sido privados del inmueble y que los compradores no les habían “llamado al pleito”. Dice el Supremo (Sentencia de 30 de abril de 2013) que ambos motivos deben desestimarse. El primero, porque los compradores se habían visto privados de una parte de la parcela y, por tanto, imposibilitados de construir lo que pretendían. El segundo porque