Instrucciones dañinas para la filial por parte de la matriz de un grupo de sociedades

foto: Elena Alfaro

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de junio de 2013 resuelve sobre una acción social de responsabilidad aludiendo expresamente a los principios y reglas aplicables al Derecho de Grupos de Sociedades.

Los hechos del caso son los siguientes.

Un socio de Alphaspray SL titular del 20 % del capital ejercita la acción social contra dos administradores solidarios acusándoles de haber traspasado la mayor parte de la clientela a otra sociedad – Actispray SRL –. Al actuar así, habían infringido su deber de lealtad y causado un daño a la sociedad. Además, se alega la infracción de la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores sociales.

Alphaspray se dedicaba a la distribución de productos de pintura en España y Francia. Tras la muerte del socio mayoritario, le sucede su viuda. La viuda y otro socio de Alphaspray constituyen y controlan Actispray SRL y dirigen unitariamente Alphaspray y Actispray, esto es, constituyen un grupo gracias al control mayoritario de ambas.

Ambos socios deciden dividir geográficamente las compañías de modo que la segunda se dedique al mercado francés. A tal efecto, ordenan a los administradores de Alphaspray que ésta ceda la clientela francesa a Actispray.

El socio externo – en la terminología del Derecho de Grupos – de Alphaspray demanda a los administradores de ésta en los términos expuestos una vez que es despedido como Director de otra empresa del grupo denominada “DNI Francia” y al que se le ofreció, en su momento, participar en Actispray.

Junta Universal: hay que decir expresamente que se acepta el orden del día

Seguimos recopilando ejemplos de rigidez en nuestro Derecho de Sociedades que tienen su origen en nuestro sistema registral. La última se refiere a las Juntas Universales, una bendición que los autores de la Ley de 1951 colocaron a los empresarios españoles para reducir los costes de funcionamiento de las sociedades. Pues bien, la DGRN ha dicho, en su Resolución de 22 de julio de 2013 (gracias, de nuevo a los registradores y notarios que nos resumen y analizan la actualidad tan rigurosamente en su página notariosyregistradores.com ) que no basta con que estén presentes todos los socios sino que, además, hace falta que todos los socios aprueben, por unanimidad, el orden del día. En realidad, esto lo exige la Ley, no la DGRN. Pero una interpretación que haga más fácil la vida a la gente debería pasar por considerar que, si los acuerdos se han aprobado por unanimidad, es porque podemos presumir que todos los socios estaban de acuerdo en discutirlos en primer lugar. De modo que no entendemos la rigidez en exigir una fórmula sacramental en el acta de la Junta. La DGRN debería tener un gran letrero en el despacho del Director que dijera: “Aplico el Derecho de Sociedades de acuerdo con las reglas generales sobre obligaciones y contratos” y un principio fundamental de nuestro Derecho es que la gente se obliga de cualquier forma. Si en el acta se dice que estaban presentes todos los socios y que los acuerdos fueron adoptados por unanimidad ¿qué más pruebas necesitamos del cumplimiento de los requisitos de una junta universal?

Sociedades profesionales bien estructuradas: el caso de Goldman y los riesgos de la sociedad anónima abierta

En otras ocasiones hemos expresado nuestras dudas acerca de la eficiencia de la forma societaria para el ejercicio de las profesiones. Los socios de un despacho de abogados carecen de incentivos para maximizar el valor de la empresa a largo plazo porque, entre otras cosas, no pueden vender su participación – y realizar así, el valor acumulado en la empresa – ni dejarla en herencia a sus hijos. Cuando abandonan la sociedad, por jubilación o separación, no se llevan, normalmente, mas que su aportación inicial al capital que representa una parte muy pequeña de los ingresos y el patrimonio del socio. De ahí que los socios tengan incentivos para maximizar el valor actual de la sociedad profesional y a repartir la totalidad de los beneficios al final de cada ejercicio.

En esta columna, Steven G. Mandis explica cómo la estructura organizativa de Goldman Sachs, cuando era una sociedad colectiva, resolvía estos problemas e inducía a los socios a trabajar duro por maximizar el valor de la compañía a largo plazo. La responsabilidad ilimitada de los socios de las sociedades colectivas hacía el resto. El socio que arriesgaba indebidamente corría el riesgo, no ya de perder su patrimonio a la jubilación, sino de perder todo su patrimonio si el de la compañía no era suficiente para atender al pago de todas las deudas. El Derecho triunfa sobre la Economía.

La dignidad humana como la nobleza del hombre común (Waldron)

Hasui KAWASE (1883 - 1957)

Waldron, en sus Tanner Lectures comienza diciendo que la dignidad es un concepto jurídico antes que moral y que un análisis moral es más productivo si se inicia revisando lo que los tribunales y los académicos han dicho sobre la dignidad humana porque los moralistas lo han importado del Derecho.

“Si la moderna concepción de la dignidad humana conserva alguna relación con la idea histórica de rango… entonces expresa la idea de misma igualdad y altura de rango de todos los seres humanos”

Los juristas relacionan estrechamente la dignidad con la igualdad. Es más, la dignidad no puede entenderse sin referencia a la igualdad. Porque cuando se dice que la dignidad de la persona es inalienable (Die Würde des Menschen ist unantastbar) se está diciendo que todas los seres humanos son igualmente valiosos. Así, pues, la dignidad humana es “igualdad de rango” de todos los seres humanos y el derecho a recibir, por tanto, un trato semejante al de nuestros semejantes por parte de los poderes públicos y, seguramente, por parte de nuestros semejantes – Drittwirkung, derecho al honor – cuando el trato desigual implique un desprecio al que lo sufre, esto es, cuando no solo es discriminado sino menospreciado y considerado de inferior condición respecto a los demás ciudadanos. La protección de la dignidad humana en las relaciones entre particulares, pues, es protección frente al insulto y el desprecio.

Galí sobre la independencia de Cataluña

foto JM Martín Olalla

Contrato de separación y liquidación de la relación han de ser distinguidos

El profesor Galí ha publicado un artículo en EL PAIS en el que expone cómo quedarían las cosas si Cataluña se hace independiente. A tal fin, distingue el caso de que la declaración de independencia fuera aceptada por España y, España y el nuevo Estado cooperasen de buena fe para facilitarle las cosas a éste en el plano económico y político y, un segundo escenario en el que España rechazase la independencia de Cataluña y se negase a cooperar en la consolidación del nuevo Estado.

Para un jurista, el análisis de Galí resulta muy poco convincente. Galí nos propone que supongamos que España coopera de buena fe para permitir que Cataluña sea independiente y pueda consolidarse como un Estado europeo dentro de la Unión Europea y de la zona euro. Pero este supuesto de hecho es equiparable al del chiste en el que tenemos un problema: abrir una lata y el economista, a diferencia del científico, nos dice que aceptemos que tenemos un abrelatas. Que España coopere de buena fe para que Cataluña se separe es un supuesto de hecho irreal porque no se basa en dato alguno que permita deducir que España tiene incentivos para cooperar.

Criticar por el puro placer de hacerlo

“Hay una…razón para criticar a un intelectual público: el propio placer de hacerlo. Ferguson parece demasiado enojado y amargado para que su crítica a Krugman pueda estar motivada por la pura diversión, pero mis críticas a Ferguson vienen motivadas, todas y cada una de las veces que las he expresado, por la peculiar alegría que proporciona encontrar un mal artículo y sacudirle, punto por punto, la paliza que se merece”

Noah Smith

El derecho de información del accionista

“Fallamos… ¡hasta el año que viene!

En la Sentencia de 19 de septiembre de 2013, el Tribunal Supremo consolida su amplia concepción del derecho de información del socio consagrado en los arts. 196-197 LSC que deja de ser un derecho instrumental del ejercicio del derecho de voto y, por tanto, limitado funcionalmente por la finalidad de permitir al socio ejercer dicho derecho de forma racional, para convertirse en un derecho autónomo que abarca cualquier tipo de contenido relacionado con el orden del día de la Junta sin más límites que su ejercicio tempestivo, los que derivan del interés social y los de la prohibición del abuso de derecho.

Responsabilidad del firmante de un pagaré que expresa que lo hace como representante

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2013 se ocupa de una cuestión que aparece frecuentemente en los repertorios de jurisprudencia: ¿quién responde del pago de una letra – de un pagaré en este caso – en la que el librado/aceptante, en la letra, o el librador, en el pagaré – ha expresado (o no) que actúa como representante de otra persona – normalmente una sociedad? Nuestra opinión al respecto la hemos expresado aquí.

El Supremo contesta que, si consta la contemplatio domini, el representante no viene obligado a pagar la letra o el pagaré. Y que la reclamación debe dirigirse contra la persona jurídica representada.

Canción del viernes: The Appleseed Cast: On Reflection

Conflicto entre socios y actuaciones desleales recíprocas

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo 19 septiembre 2013.

En primera instancia, la demanda fue desestimada. La Audiencia Provincial revocó la sentencia y estimó parcialmente la demanda. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Provincial.

Es el caso “Roper”. Los hechos son, como a menudo sucede en estas materias, bastantes típicos. Dos individuos forman una sociedad. Uno se muere y el hijo le sucede. En un momento determinado, el hijo despide al consocio (como trabajador) y éste monta una empresa competidora. Al tiempo, el hijo crea otra empresa competidora (Roper Cataluña) a la que traspasa los activos y clientes de Roper Barcelona. El socio despedido (que conserva su condición de socio de Roper, naturalmente) demanda a la sociedad creada por el hijo para que se le abone su cuota de liquidación de Roper que había quedado sin patrimonio. Se suceden, entre tanto, las querellas lo que da lugar a problemas complicados de prejudicialidad, cosa juzgada etc. De estos problemas, como es habitual en el blog, no nos ocupamos

La franquicia como licencia de empresa (III)

Hemos visto que el franquiciador permite al franquiciatario el uso de todos los elementos que constituyen el activo inmaterial de una empresa. Todos estos elementos son, con mucho, el valor económico más importante de una empresa en sentido económico. Los elementos materiales (bienes inmuebles, mercaderías etc) son fácilmente intercambiables. Sobre esta base puede definirse la franquicia como el contrato por el que un empresario (franquiciador) cede a otro (franquiciatario) la utilización de todos los elementos inmateriales de una empresa que han producido el éxito de la misma (goodwill). Estos elementos son: marca, know-how, condiciones de venta, publicidad, marketing etc[. A cambio, el franquiciatario abona un canon de entrada cuya cuantía depende de la reputación de la enseña del franquiciador y un pago periódico calculado normalmente como un porcentaje (entre el 0,5 y el 10 %) de los ingresos del establecimiento franquiciado.

Microentrada: Proposición de Ley Orgánica de selección de los cargos públicos de libre designación

Artículo único:

1. Todos los puestos de libre designación en instituciones públicas que no pertenezcan a la Administración General del Estado, a la Administración General de las Comunidades Autónomas o de la Administración local deberán proveerse por concurso público internacional. Por Ley se podrá excepcionar la designación de puestos en organismos de inteligencia militar.

Sin carácter limitativo, se someterá al procedimiento establecido en esta Ley, en todo caso, la designación

• de los magistrados del Tribunal Constitucional,
• de los consejeros permanentes del Consejo de Estado
• de los magistrados del Tribunal Supremo,
• de los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia,
• de los Presidentes de Sala de la Audiencia Nacional
• de los vocales del Tribunal de Cuentas y de los correspondientes órganos de las Comunidades Autónomas
• de los Abogados Generales y jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, incluido el Tribunal General, que deban ser designados a propuesta del Reino de España; 
• de los miembros de órganos de dirección de cualquier organismo internacional en el que participe el Reino de España
• de los vocales y, en su caso, los presidentes del Consejo General del Poder Judicial, del Consejo del Banco de España, del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Consejo de Seguridad Nuclear y de la Autoridad Fiscal Independiente.
• de los defensores del pueblo o equivalentes de las Comunidades Autónomas;
• de los presidentes de los consejos económicos y sociales nacional y de las Comunidades Autónomas;
• de los presidentes y consejeros de las empresas públicas incluyendo Renfe, Adif, AENA, Loterías del Estado, Paradores, ICO, FROB, SAREB, RTVE y Televisiones Autonómicas;
• de los presidentes y consejeros de las cajas de ahorro controladas por el Estado y de cualquier banco público
• de los rectores de las Universidades Públicas

La propuesta de cobertura del puesto a la autoridad política que tenga atribuida la competencia de designación se realizará por la Comisión a la que se refiere el párrafo segundo de este artículo.

2. Se constituye la Comisión de designación de cargos públicos. Estará formada por el Gobernador del Banco de España; el Presidente de la Sala III del Tribunal Supremo; el Presidente del Tribunal Constitucional, el Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y, rotatoriamente, por períodos de 3 años, por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma. El cese de cualquiera de los miembros en la condición que determina su condición de miembros de la Comisión no implicará su cese como miembro de la Comisión hasta que no se haya producido su sustitución.

La Comisión, mediante concurso público, designará a un Director ejecutivo que elaborará, para su aprobación por la Comisión, un reglamento general que incluirá un listado lo más exhaustivo posible con los puestos públicos cuya selección sea de su competencia y contratará los servicios de una empresa privada, mediante concurso público, para que ejecute los procesos de selección supervisando la actuación de ésta.

La Comisión garantizará que los candidatos por ella propuestos a la autoridad designadora cumplen los requisitos de formación, capacidad e independencia requeridos por la Ley.

El Director Ejecutivo ejercerá sus funciones de modo independiente durante un período de 8 años y no podrá ser destituido salvo por acuerdo del Congreso de los Diputados adoptado por mayoría de tres quintos y su salario y condiciones laborales se corresponderán con las del Presidente del Tribunal Supremo.

3. Cada vez que se produzca una vacante en cualquier organismo público que deba ser cubierto en aplicación de lo dispuesto en esta Ley, la autoridad designadora comunicará la vacante y las características del puesto a la Comisión solicitándole la emisión de una propuesta de cobertura.

La Comisión elevará su propuesta a la autoridad que deba designar a la persona que haya de ocupar el puesto de libre designación.

4. La Comisión velará por el sometimiento de todos los poderes públicos a la presente Ley y, a tal efecto, podrá reclamar a la autoridad pública designadora la remisión de la cobertura de cualquier puesto de libre designación y solicitar de la Sala III del Tribunal Supremo la suspensión de la designación en tanto se decide, por ésta si el nombramiento ha de ser realizado de acuerdo con lo previsto en esta Ley.

5. La aplicación del procedimiento previsto en esta Ley es sin perjuicio del cumplimiento de las restantes normas que sean aplicables a los nombramientos de que se trate, normas que se entenderán derogadas en cuanto impidan o se opongan a lo previsto en esta Ley.

6. Esta norma se dicta en desarrollo del art. 23.2 de la Constitución.

Disposición Final. La presente Ley será de aplicación para la cobertura de los puestos de las Comunidades Autónomas en tanto, por Ley de éstas no se proceda a la constitución de una Comisión semejante con garantías idénticas de independencia y profesionalidad. 

Creación de descubiertos en cuenta de varios titulares

Según la Audiencia Provincial de Huesca, en sentencia de 31 de julio de 2013, la cláusula de condiciones generales de un contrato de servicio de caja (cuenta corriente) que reza:

'3.4. DESCUBIERTOS EN CUENTA.- Cuando se trate de cuenta corriente, se entiende tácitamente aceptado por el titular el crédito que se origine mediante descubierto en cuenta corriente por el simple hecho de haber cursado cualquier orden, domiciliación o disposición cuya atención implique la creación de dicho descubierto (...)'. '2. COTITULARIDAD Y APODERAMIENTOS. Cuando la cuenta se haya abierto a favor de varios titulares, se observará el régimen de disposición que aparece en el apartado de Condiciones del Contrato de este documento, entendiéndose que la disposición de la cuenta es indistinta o solidaria cuando nada se haya especificado al respecto. El titular de la cuenta podrá en cualquier momento autorizar a terceras personas para que puedan disponer de su cuenta entendiéndose que dicha autorización no tiene limitaciones salvo indicación expresa y escrita en el momento de la autorización. En caso de ser varios los titulares de la cuenta, la autorización se entenderá concedida por cualquiera de ellos si se trata de cotitularidad indistinta o en caso de ser mancomunada según el régimen de disposición establecido (...)' ].

" No puede comprender en su significado, desde el punto de vista literal y teleológico, una autorización genérica al banco para realizar traspasos entre las cuentas de uno de sus cuatro titulares y la cuenta de una sociedad vinculada a dos de ellos, OSCENSE DE BIENES RAÍCES , S.L. Esto nos llevaría a reconocer al propio banco la condición de ordenante o autorizado para compensar los saldos de una y otra de las dos cuentas de que hablamos, incluso mediando saldo negativo -como aquí ocurrió, con la consiguiente concesión de crédito a los demandados-, sin haber mediado el consentimiento de los cuatro titulares de la cuenta corriente…

La doctrina que se desprende de las dos sentencias del Tribunal Supremo citadas en el recurso (de 14 de junio de 1991 -ROJ: STS 3241/1991 - y 22 de diciembre de 1992 -ROJ: STS 9292/1992 ) favorece la tesis de los demandados, según la cual es inadmisible que el Banco pueda cargar en una cuenta que presenta saldo deudor, aunque sea indistinta o solidaria, cantidades adeudadas por uno de los titulares (en los casos allí estudiados, por descuento) obligando al otro titular a hacer efectivos los correspondientes importes en virtud de la solidaridad derivada del mero hecho de ser asentadas en la cuenta . Del mismo modo, la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona también citada en el recurso, de 10 de diciembre del 2005 (ROJ: SAP B 12044/2005 ), destaca, al referirse a una cuenta de depósito a la vista, que, por la naturaleza del contrato, el autorizado (un tercero) no puede obtener medios de crédito diferido que se carguen en la cuenta, lo que equipararía a los titulares de la cuenta, respecto de dicho crédito, a la figura del avalista .

el pacto (de compensación)… autoriza la aplicación en la propia cuenta -a fin de reducir su importe- de cualquier tipo de crédito que puedan ostentar sus cotitulares, no al revés, es decir, extraer fondos de la cuenta para aplicarlos a otra distinta de la abierta con el contrato objeto de debate, como aquí ocurre, aunque aparezca a nombre de uno de sus cotitulares, Cesar

Franchising (II)

La ventaja fundamental de la franquicia es, pues, que se reducen los costes de vigilancia y control del personal de los establecimientos en cuanto que el franquiciatario tiene los incentivos adecuados para trabajar duro y vigilar a sus propios empleados porque los costes y beneficios de su actuación recaen sobre él mismo, es decir, su posición es similar a la de un propietario.

Zingales sobre capitalismo y libre empresa

"El capitalismo requiere no sólo de libertad de empresa, sino también de normas y políticas que permitan la libertad de entrada , que faciliten el acceso a recursos financieros para los recién llegados , y que mantengan la igualdad de condiciones entre los competidores ... Mientras todos se benefician de un mercado libre y competitivo, nadie en particular se enriquece significativamente asegurando el mantenimiento del sistema competitivo y la igualdad de condiciones. El verdadero capitalismo carece de grupos que presionen a su favor... La mayor parte del cabildeo es favorable para las empresas, en el sentido de que promueve los intereses de las empresas existentes , no pro - mercado en el sentido de fomentar una competencia realmente libre y abierta ... Incluso antes de que el auge de Internet haya creado muchos millonarios jóvenes , en 1996 , uno de cada cuatro multimillonarios en Estados Unidos podría ser descrito como " hecho a sí mismo " - en comparación con sólo uno de cada diez en Alemania ... Lo que no puede decirse de la mayoría de los países, donde las personas más ricas tienden a acumular sus fortunas en negocios regulados en los que las conexiones con la Administración Pública son cruciales para el éxito .... en naciones con Administraciones públicas grandes y poderosas , el Estado ... tiende a confundir política y la economía ... Cuanto mayor sea el porcentaje de los capitalistas que adquieren su riqueza gracias a sus conexiones políticas , mayor es la percepción de que el capitalismo es injusto y corrupto.

Luigi Zingales