Programas de Compliance y Derecho de la Competencia

Por Patricia Pérez Fernández

(Esta entrada es un resumen de un paper de la autora).

En este blog se ha expuesto y criticado (aquí también) la política de la Comisión Europea respecto a los programas de cumplimiento normativo desarrollados por las empresas para prevenir y sancionar las infracciones del Derecho de la Competencia que puedan cometer sus miembros. La Comisión Europea no considera la existencia de estos programas como una atenuante.

La práctica descrita de la Comisión y de los Tribunales comunitarios, de acuerdo con la que una empresa ha de responder por el ilícito anticompetitivo de igual forma, habiendo o no implementado con anterioridad a la conducta ilícita un programa de cumplimiento, vulnera el principio de culpabilidad previsto en el artículo 23.2 del Reglamento 1/2003. Partiendo de este régimen de responsabilidad “automática”, ni la Comisión, ni los tribunales comunitarios entran a valorar si la empresa de la que se trate ha vulnerado la normativa anticompetitiva de forma deliberada o por negligencia, vulnerando así el artículo 48.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, así como el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Derecho de sociedades dispositivo e imperativo

En alguna ocasión hemos dicho que el “Derecho comparado” más interesante es el que se realiza entre el common law y el civil law. Que hay diferencias interesantes en materias como el aborto o la adopción por parejas homosexuales. También las hay en el Derecho contractual (aunque son menores) y en el Derecho de Sociedades.

La corporation y la sociedad anónima presentan grandes diferencias. La más significativa es, a mi juicio, la relativa al peso de los administradores en la primera y el de los accionistas en la segunda. En Derecho norteamericano, los administradores son los verdaderos “titulares residuales” del poder de decisión en la organización mientras que en Europa, el poder residual (todas las decisiones que no están asignadas por la Ley o los Estatutos a un órgano social) reside en los socios.

Responsabilidad por deudas sociales por no disolver

• El hecho de que la sociedad administrada por el demandado formara parte de un grupo de sociedades o que tuviera un elevado volumen de negocios no relevaban al demandado cumplir con su obligación de administrar la sociedad diligentemente, entre cuyos deberes figura el velar diligentemente por la situación patrimonial.
• De ahí que resulte inatendible la alegación del recurrente de que el administrador demandado era una persona lega en la contabilidad social pues aquélla obligación social se exige con independencia de los específicos conocimientos financiero-contables.
  

Pregunta: De todos estos, ¿cuántos pueden considerarse asuntos de cártel en el sentido de la Disp. Adic. 4ª LDC?

Fuente: Borrell/Jiménez/Ordóñez 2013

Microentrada: Hacienda, su otro banco

Lo terrible de pagar impuestos no es pagarlos, es pagarlos. No solo se queda Hacienda con una parte muy significativa de lo que has ganado con el sudor de tu frente o con la inversión de tu patrimonio, sino que, además, no te emite una factura, sino que tienes que “autoliquidarlos”. Ni siquiera te avisa de cuánto y cuándo tienes que pagar. Tienes que adivinar cuánto tienes que pagar y cuándo hacerlo, examinando las reglas generales y particulares que publican en una cosa que se llama Boletín Oficial. Además, tienes que pagar como ellos dicen. No vale cualquiera de las formas de pago o extinción de las obligaciones del Código Civil y las formas, también en contra de lo que dice el Código Civil, son esenciales. Y si te retrasas al pagar, te cobran unos intereses muy superiores al interés legal del dinero. Son intereses usurarios prácticamente. Luego, tienes que guardar todos los papeles durante cuatro años por si te inspeccionan.

Sobre “Sobre Cataluña y los compromisos creíbles”

Los de Politikon han publicado una entrada firmada por Juan de Ortega en la que realizan una crítica brillante del planteamiento de Galí sobre la independencia de Cataluña. Dicen los de Politikón que la pertenencia formal a la UE y al euro tiene que tener un valor mayor del que le atribuye Galí, quien especula con las posibilidades de reproducir la posición de un Estado miembro sin serlo de iure.

Según Juan de Ortega, si ser miembro de la UE de iure no tuviera un gran valor – como parece deducirse del artículo de Galí -, no se entiende por qué tantos países han invertido tantos esfuerzos en conseguir el acceso. Más interesante es por qué otros países han rechazado ser miembro de pleno derecho de la UE y, sin embargo, no han renunciado a las ventajas económicas más evidentes de un mercado único como son Suiza y los países nórdicos. Estos países han conseguido lo que querían – pertenecer a un espacio económico único y obtener las ventajas derivadas de las economías de escala y la especialización – sin ceder soberanía ni padecer las constricciones, reglas erróneas o, simplemente, destructoras de intereses particulares dentro del Estado (agricultura) que la pertenencia a la UE supone.

La propuesta de la Comisión de Expertos para mejorar el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas (II)

Los Administradores

En cuanto al régimen jurídico de los administradores, la Comisión propone incluir en la LSC las reglas previstas ya en la ProCoMer y que proceden de las propuestas realizadas por anteriores Comisiones de Expertos en Buen Gobierno.

En cuanto al deber de diligencia, se propone modificar el art. 225 LSC para dejar claro que la exigencia de éste debe atemperarse de acuerdo con las funciones concretas (administradores ejecutivos y no ejecutivos, miembros de una comisión del Consejo o de otra…) que desempeñe el administrador. Se consagra la business judgment rule bajo el nombre de “protección de la discrecionalidad empresarial” con gran precisión y elegancia. Se apunta el llamado “deber de independencia” y se excluyen las decisiones correspondientes de la protección de la discrecionalidad empresarial.

Donde el cambio – de promulgarse la propuesta como Ley – se notará más es en relación con el deber de lealtad. A partir de la propuesta que hiciera el Prof. Paz-Ares hace algunos años, la Comisión desarrolla detalladamente el contenido de este deber, elaborando grupos de casos, y los sujetos sometidos al mismo, ampliándolos a los socios de control. Se aclara que la sociedad puede reclamar del administrador desleal también el enriquecimiento injusto y no solo el daño emergente y el lucro cesante.

La propuesta de la Comisión de Expertos para mejorar el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas (I)

La Junta de accionistas

Se ha publicado hoy. Comenzaremos por señalar que las propuestas están llenas de buen sentido y contrastan con las muchas insensateces contenidas en la Propuesta de Código Mercantil, de las que esperamos ocuparnos en este blog en el futuro. Gallardón, que no ha reformado el Registro Mercantil y de la Propiedad, con grave daño para la Economía española, no debería infligir más daños a ésta poniendo en vigor la ProCoMer.

Debe aplaudirse el carácter general de la Propuesta. No tiene sentido dictar normas especiales para las sociedades cotizadas salvo que estén justificadas y, la carga de la prueba pesa sobre el que alegue la especialidad.

Se inicia con una crítica a la ProCoMer, en concreto, a la delimitación del ámbito de aplicación de las reglas dirigidas a las sociedades cotizadas. El Grupo de Expertos considera que deben aplicarse exclusivamente a las sociedades cotizadas en mercados secundarios oficiales – Bolsa - mientras que la ProCoMer las extiende a las sociedades “cuyas acciones solo estén admitidas a cotización en sistemas multilaterales de negociación debidamente reconocidos”. La razón no se escapa. Estas reglas son costosas de aplicar y pueden disuadir de la participación en estos sistemas multilaterales de negociación.

Instrucciones dañinas para la filial por parte de la matriz de un grupo de sociedades

foto: Elena Alfaro

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de junio de 2013 resuelve sobre una acción social de responsabilidad aludiendo expresamente a los principios y reglas aplicables al Derecho de Grupos de Sociedades.

Los hechos del caso son los siguientes.

Un socio de Alphaspray SL titular del 20 % del capital ejercita la acción social contra dos administradores solidarios acusándoles de haber traspasado la mayor parte de la clientela a otra sociedad – Actispray SRL –. Al actuar así, habían infringido su deber de lealtad y causado un daño a la sociedad. Además, se alega la infracción de la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores sociales.

Alphaspray se dedicaba a la distribución de productos de pintura en España y Francia. Tras la muerte del socio mayoritario, le sucede su viuda. La viuda y otro socio de Alphaspray constituyen y controlan Actispray SRL y dirigen unitariamente Alphaspray y Actispray, esto es, constituyen un grupo gracias al control mayoritario de ambas.

Ambos socios deciden dividir geográficamente las compañías de modo que la segunda se dedique al mercado francés. A tal efecto, ordenan a los administradores de Alphaspray que ésta ceda la clientela francesa a Actispray.

El socio externo – en la terminología del Derecho de Grupos – de Alphaspray demanda a los administradores de ésta en los términos expuestos una vez que es despedido como Director de otra empresa del grupo denominada “DNI Francia” y al que se le ofreció, en su momento, participar en Actispray.

Junta Universal: hay que decir expresamente que se acepta el orden del día

Seguimos recopilando ejemplos de rigidez en nuestro Derecho de Sociedades que tienen su origen en nuestro sistema registral. La última se refiere a las Juntas Universales, una bendición que los autores de la Ley de 1951 colocaron a los empresarios españoles para reducir los costes de funcionamiento de las sociedades. Pues bien, la DGRN ha dicho, en su Resolución de 22 de julio de 2013 (gracias, de nuevo a los registradores y notarios que nos resumen y analizan la actualidad tan rigurosamente en su página notariosyregistradores.com ) que no basta con que estén presentes todos los socios sino que, además, hace falta que todos los socios aprueben, por unanimidad, el orden del día. En realidad, esto lo exige la Ley, no la DGRN. Pero una interpretación que haga más fácil la vida a la gente debería pasar por considerar que, si los acuerdos se han aprobado por unanimidad, es porque podemos presumir que todos los socios estaban de acuerdo en discutirlos en primer lugar. De modo que no entendemos la rigidez en exigir una fórmula sacramental en el acta de la Junta. La DGRN debería tener un gran letrero en el despacho del Director que dijera: “Aplico el Derecho de Sociedades de acuerdo con las reglas generales sobre obligaciones y contratos” y un principio fundamental de nuestro Derecho es que la gente se obliga de cualquier forma. Si en el acta se dice que estaban presentes todos los socios y que los acuerdos fueron adoptados por unanimidad ¿qué más pruebas necesitamos del cumplimiento de los requisitos de una junta universal?

Sociedades profesionales bien estructuradas: el caso de Goldman y los riesgos de la sociedad anónima abierta

En otras ocasiones hemos expresado nuestras dudas acerca de la eficiencia de la forma societaria para el ejercicio de las profesiones. Los socios de un despacho de abogados carecen de incentivos para maximizar el valor de la empresa a largo plazo porque, entre otras cosas, no pueden vender su participación – y realizar así, el valor acumulado en la empresa – ni dejarla en herencia a sus hijos. Cuando abandonan la sociedad, por jubilación o separación, no se llevan, normalmente, mas que su aportación inicial al capital que representa una parte muy pequeña de los ingresos y el patrimonio del socio. De ahí que los socios tengan incentivos para maximizar el valor actual de la sociedad profesional y a repartir la totalidad de los beneficios al final de cada ejercicio.

En esta columna, Steven G. Mandis explica cómo la estructura organizativa de Goldman Sachs, cuando era una sociedad colectiva, resolvía estos problemas e inducía a los socios a trabajar duro por maximizar el valor de la compañía a largo plazo. La responsabilidad ilimitada de los socios de las sociedades colectivas hacía el resto. El socio que arriesgaba indebidamente corría el riesgo, no ya de perder su patrimonio a la jubilación, sino de perder todo su patrimonio si el de la compañía no era suficiente para atender al pago de todas las deudas. El Derecho triunfa sobre la Economía.

La dignidad humana como la nobleza del hombre común (Waldron)

Hasui KAWASE (1883 - 1957)

Waldron, en sus Tanner Lectures comienza diciendo que la dignidad es un concepto jurídico antes que moral y que un análisis moral es más productivo si se inicia revisando lo que los tribunales y los académicos han dicho sobre la dignidad humana porque los moralistas lo han importado del Derecho.

“Si la moderna concepción de la dignidad humana conserva alguna relación con la idea histórica de rango… entonces expresa la idea de misma igualdad y altura de rango de todos los seres humanos”

Los juristas relacionan estrechamente la dignidad con la igualdad. Es más, la dignidad no puede entenderse sin referencia a la igualdad. Porque cuando se dice que la dignidad de la persona es inalienable (Die Würde des Menschen ist unantastbar) se está diciendo que todas los seres humanos son igualmente valiosos. Así, pues, la dignidad humana es “igualdad de rango” de todos los seres humanos y el derecho a recibir, por tanto, un trato semejante al de nuestros semejantes por parte de los poderes públicos y, seguramente, por parte de nuestros semejantes – Drittwirkung, derecho al honor – cuando el trato desigual implique un desprecio al que lo sufre, esto es, cuando no solo es discriminado sino menospreciado y considerado de inferior condición respecto a los demás ciudadanos. La protección de la dignidad humana en las relaciones entre particulares, pues, es protección frente al insulto y el desprecio.

Galí sobre la independencia de Cataluña

foto JM Martín Olalla

Contrato de separación y liquidación de la relación han de ser distinguidos

El profesor Galí ha publicado un artículo en EL PAIS en el que expone cómo quedarían las cosas si Cataluña se hace independiente. A tal fin, distingue el caso de que la declaración de independencia fuera aceptada por España y, España y el nuevo Estado cooperasen de buena fe para facilitarle las cosas a éste en el plano económico y político y, un segundo escenario en el que España rechazase la independencia de Cataluña y se negase a cooperar en la consolidación del nuevo Estado.

Para un jurista, el análisis de Galí resulta muy poco convincente. Galí nos propone que supongamos que España coopera de buena fe para permitir que Cataluña sea independiente y pueda consolidarse como un Estado europeo dentro de la Unión Europea y de la zona euro. Pero este supuesto de hecho es equiparable al del chiste en el que tenemos un problema: abrir una lata y el economista, a diferencia del científico, nos dice que aceptemos que tenemos un abrelatas. Que España coopere de buena fe para que Cataluña se separe es un supuesto de hecho irreal porque no se basa en dato alguno que permita deducir que España tiene incentivos para cooperar.

Criticar por el puro placer de hacerlo

“Hay una…razón para criticar a un intelectual público: el propio placer de hacerlo. Ferguson parece demasiado enojado y amargado para que su crítica a Krugman pueda estar motivada por la pura diversión, pero mis críticas a Ferguson vienen motivadas, todas y cada una de las veces que las he expresado, por la peculiar alegría que proporciona encontrar un mal artículo y sacudirle, punto por punto, la paliza que se merece”

Noah Smith

El derecho de información del accionista

“Fallamos… ¡hasta el año que viene!

En la Sentencia de 19 de septiembre de 2013, el Tribunal Supremo consolida su amplia concepción del derecho de información del socio consagrado en los arts. 196-197 LSC que deja de ser un derecho instrumental del ejercicio del derecho de voto y, por tanto, limitado funcionalmente por la finalidad de permitir al socio ejercer dicho derecho de forma racional, para convertirse en un derecho autónomo que abarca cualquier tipo de contenido relacionado con el orden del día de la Junta sin más límites que su ejercicio tempestivo, los que derivan del interés social y los de la prohibición del abuso de derecho.