¿Extensión del deber de abstención del art. 229.1 LSC a los socios?

El socio minoritario de APA SL impugnó los acuerdos de una junta de socios alegando, entre otros motivos, que el socio mayoritario y administrador (Benito) estaba en conflicto de intereses en relación con la absorción por APA de un negocio (CACD) del que el mayoritario y administrador era, también, socio mayoritario, de manera que, en su opinión, debió abstenerse en la votación correspondiente en la junta de socios de APA que decidió tal absorción.

En el escrito de demanda no se describe en qué consiste el conflicto de intereses entre el administrador, el referido Sr. Benito y APA, solo se alude (con la adopción del acuerdo) a una posibilidad de riesgos para la sociedad. Sin embargo, de la dicción del referido acuerdo sí se desprende que… Benito asume las pérdidas y ganancias de la extinción de sociedad CACD (Centre d'Anàlisis i Complements Diagnòstics), de la que era socio mayoritario

Asimismo,…a 3 de enero de 2011, … todos los clientes de la sociedad CACD (de la que el referido Don. Benito es partícipe mayoritario) pasaban a integrarse en la demandada. En este acuerdo suscrito entre el referido Sr. Benito , como representante de demandada, y Doña. Nuria , en nombre propio, se establece una remuneración a favor de ésta por el mantenimiento de la clientela de CACD en la demandada.

La obligación contenida en el art. 229 LSC se aplica también a acuerdos adoptados en una junta general, tal y como se desprende de su propio tenor literal, de ahí que no quepa sostener, como alegó la parte demandada, que aquélla admonición solo opere en los actos de administración. En este sentido, el administrador y socio de la demandada y partícipe de CACD, Sr. Benito , debió abstenerse en la adopción del acuerdo impugnado al existir una palmaria situación de conflicto directo de intereses derivado de su vinculación con CACD y los intereses propios de la sociedad de la sociedad demandada. De ahí que la infracción de aquél precepto conlleve a la nulidad del acuerdo impugnado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2013.

Responsabilidad del liquidador

Incluye los gastos judiciales derivados de la reclamación a los liquidadores

Anudado al anterior motivo debe examinarse el segundo motivo de apelación en el que se indica que la presente reclamación se formuló con base en el perjuicio económico derivado de la ocultación de pasivo por parte de los liquidadores de la deudora y se pretendió en la demanda que éste se determinara en la sentencia. En el recurso se incide en que en la sentencia omitió la determinación de ese perjuicio. Pero en la demanda, como ya hemos dicho, no sólo se postulaba el pago de la deuda social sino el perjuicio económico padecido como consecuencia de los actos imputados a los demandados. En este sentido la parte actora incluyó, en su escrito de demanda, además de la deuda social, la suma de 5.221,89 euros por diversos gastos judiciales originados por la reclamación de aquélla. La sentencia no los tuvo en consideración pero lo deben ser. La parte demandada no mostró su desacuerdo con la inclusión de los gastos judiciales en el procedimiento anterior como perjuicio económico ni tampoco impugnó las facturas que conforman la deuda social y, en la audiencia previa, se fijó como hecho controvertido la determinación del perjuicio derivado del pasivo oculto. Es por todo ello que ambos motivos deben estimarse aunque no lleven a la estimación del recurso por lo que expondrá a continuación.

La causa de disolución –pérdidas cualificadas- a efectos de la responsabilidad de administradores se prueba con las cuentas

las cuentas de la sociedad constituyen el instrumento ordinario para acreditar la concurrencia de esa causa, de forma que la ausencia de toda referencia a ella puede ser interpretada, como sin duda ha hecho la resolución recurrida, en el sentido de que esa causa no está invocada de forma efectiva en la demanda.

Acción social y acción individual: marcas y competencia desleal

No se entiende la estrategia procesal del demandante. Es obvio que debería haber ejercido la acción social de responsabilidad y haber pedido, en ejercicio de esta acción, que se condenase a los demandados a indemnizar a la sociedad por las actuaciones desleales de éstos – si se habían producido –. En su lugar, el demandante ejercita una acción individual que es rechazada en ambas instancias porque, naturalmente, los daños sufridos por la conducta desleal de los administradores los había sufrido la sociedad y no el socio directamente en su patrimonio. Incluso podría imaginarse que, dada la amplia legitimación activa que concede la ley de competencia desleal (art. 33 LCD), podría haberse intentado esa vía.

En todo caso, los hechos ponen de manifiesto la importancia de la reforma propuesta por la Comisión de Expertos de la CNMV en relación con la extensión de los deberes de lealtad de los administradores a los socios de control y las pretensiones que pueden incluirse en una demanda en la que se ejercite la acción social de responsabilidad (art. 232 LSC de la propuesta). Nos gusta mucho, también, la regulación de la prescripción de las acciones contra los administradores recogida en el propuesto artículo 241 bis).

Abogados sin precio

Cuando explicamos a los alumnos Derecho de Contratos y, en concreto, el art. 1261 CC ss, no abordamos siempre la paradoja que consiste en que numerosísimos contratos se celebran y se ejecutan sin que las partes hayan llegado a un acuerdo sobre su objeto, en concreto, sobre el precio del producto o, más frecuentemente, de los servicios. Aunque se extienden, cada vez más, los presupuestos, todavía hay mucho de determinación ex post del precio de los servicios que prestan abogados, médicos, talleres etc. Si el contrato se ha ejecutado, normalmente, el comitente de los servicios no puede alegar la nulidad. Los pleitos se refieren a la cuantía que debe abonar al que ha prestado los servicios. En el caso de los abogados, las normas orientadoras del Colegio de Abogados sirven, en general, de guía para determinar si la remuneración reclamada por los abogados es excesiva o razonable. Cuanto más equitativas sean las normas orientadoras, más capacidad de convicción tendrán sobre los jueces y menos abochornados saldrán los abogados que se atienen a ellas en los pleitos correspondientes.

La Audiencia de Barcelona interpreta el art. 190 LSC: “concesión de un derecho” y deber de abstención del socio por conflicto de interés

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de octubre de 2013 aborda, en primer lugar, la cuestión de la legitimación para impugnar un acuerdo por parte del administrador – no socio – que había cesado en el cargo en el momento de la impugnación. La Audiencia analiza si, no obstante, el administrador tenía “interés legítimo”

En nuestro caso ha resultado acreditado que, en el momento de la junta, su secretario advirtió que los cargos de los consejeros estaban caducados por el transcurso del plazo de tres años para el que fueron nombrados. Acto seguido la junta acordó el cese de los consejeros (entre los que se encontraba el actor Abilio ) y se procedió a nombrar dos nuevos administradores mancomunados. No consta acreditada la condición de socio de la demandada del referido actor, de ahí que su legitimación solo puede derivar del hecho de que tenía el cargo vigente hasta su cese en el transcurso de la misma junta, interviniendo en ella para preservar su responsabilidad, y del interés legítimo que, como tercero, ostentaría en la impugnación.

Más bajas de cooperativistas

Cantidades deducibles de la cuota de liquidación
La Audiencia Provincial de Madrid reitera:
1. Que las relaciones entre cooperativistas y cooperativas de vivienda no son relaciones de consumo, sino relaciones societarias

… asiste razón a la recurrente cuando combate la apreciación de abusividad que lleva a cabo la sentencia apelada en aplicación de la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios al no ser aplicable la misma al tipo de relación jurídica que nos ocupa en la que el cooperativista no puede ser considerado como consumidor frente a su propia cooperativa sino como promotor, en régimen asociativo, de su propia vivienda.

2. Que el art. 55.2 de la Ley de Cooperativas madrileña exige previsión estatutaria expresa para poder deducir cantidad alguna de la cuota de liquidación del socio

Así las cosas, la obligación pecuniaria de la cláusula tercera se nos presenta materialmente como una verdadera deducción sobre los conceptos reembolsables del Art. 114-5, esto es, sobre las aportaciones del socio al capital social y sobre "las cantidades entregadas por el mismo para financiar el pago de las viviendas". Deducción para cuya operatividad no basta el compromiso contraído por el socio en el documento de inscripción el resultar necesaria, por imperativo del Art. 55-2, una concreta previsión estatutaria al respecto.

Es la SAP Madrid de 30 de septiembre de 2013

Los efectos del too-big-to-fail en el gobierno corporativo

“Un gobierno corporativo basado en maximizar el interés de los accionistas no funciona si hay una garantía implícita de rescate”

¿Cómo afecta al gobierno corporativo de los grandes bancos la garantía implícita del Estado de que los rescatará? Roe ha publicado un artículo en el que aborda este problema. El razonamiento es sencillo. En general, la existencia de un garante reduce el coste de cualquier préstamo. Si el prestamista sabe que un tercero garantiza la devolución del préstamo, exigirá al prestatario un interés inferior, de manera que la garantía estatal “subvenciona” la financiación de los grandes bancos en comparación con la de bancos no sistémicos o empresas manufactureras que no disfrutan de tal garantía.

La cuantía de esta subvención ha sido objeto de numerosos estudios. Roe concluye, tras repasarlos, que “dado que los bancos son empresas muy endeudadas y con muy poco capital en su estructura financiera, un ahorro en esos costes de la deuda bancaria de un 2 % anual alcanza entre el 15 y el 20 % de los beneficios anuales del banco”. Según otros cálculos, este subsidio podría llegar a la mitad de los beneficios de los grandes bancos.

Cumplimiento normativo y confesión católica

foto: @thefromthetree Decapados

Los mercados – el capitalismo – son el mejor mecanismo jamás inventado para generar riqueza y elevar el nivel de vida de la gente. No se ha diseñado ni, por supuesto, puesto en práctica, ningún mecanismo alternativo de asignación de los recursos que consiga mejores resultados. Aunque son posibles economías de mercado sin democracia, no hay ninguna prueba de que los mercados sin democracia funcionen mejor que con ella en términos de promoción del crecimiento. Las explicaciones alternativas de los escasos casos históricos en los que un dictador ha conseguido sacar a su país del subdesarrollo (“nos conviene pensar que el desarrollo económico es más probable si ponemos al mando a un autócrata benevolente”) parecen más plausibles.

Sobre la interpretación

El desafío… está en evangelizar la síntesis, no ideas o valores sueltos. Donde está tu síntesis, allí está tu corazón

Si un texto fue escrito para consolar, no debería ser utilizado para corregir errores; si fue escrito para exhortar, no debería ser utilizado para adoctrinar; si fue escrito para enseñar algo sobre Dios, no debería ser utilizado para explicar diversas opiniones teológicas; si fue escrito para motivar la alabanza o la tarea misionera, no lo utilicemos para informar acerca de las últimas noticias…

Es verdad que, para entender adecuadamente el sentido del mensaje central de un texto, es necesario ponerlo en conexión con la enseñanza de toda la Biblia, transmitida por la Iglesia… Así se evitan interpretaciones equivocadas o parciales… Pero esto no significa debilitar el acento propio y específico del texto que corresponde predicar. Uno de los defectos de una predicación tediosa e ineficaz es precisamente no poder transmitir la fuerza propia del texto que se ha proclamado

La sencillez y la claridad son dos cosas diferentes. El lenguaje puede ser muy sencillo, pero la prédica puede ser poco clara. Se puede volver incomprensible por el desorden, por su falta de lógica, o porque trata varios temas al mismo tiempo.

p 71 ss.

Futuro de la regulación (II)

“Las leyes inútiles debilitan las necesarias” (Montesquieu)

Crece el disgusto con el legislador comunitario. Aunque desde Bruselas se insiste en que hacen lo que pueden para “mejorar la regulación”, el enfado se extiende. El 80 % de las normas nacionales tienen su origen en normas europeas. En Bruselas y Luxemburgo se actúa como si hubiéramos nacido ayer y las empresas europeas se ven sobrecargadas de red tape sin mejoras reales en la calidad de la regulación respecto de la regulación nacional.

Las dos quejas más importantes tienen que ver, por un lado, (i) con la desmesurada extensión del Derecho europeo y la amplia condescendencia del Tribunal de Justicia con la legitimidad de la intervención europea en materias que difícilmente pueden considerarse “traspasadas” a la Unión por los Estados y, por otro, (ii) con la baja calidad de la regulación, desde el punto de vista técnico y desde el punto de vista de política legislativa. De nuevo, la escasa calidad del Tribunal de Justicia alimenta estas críticas. Añadamos la complejísima redacción de las normas comunitarias y la obsesión por el detalle (vean, por ejemplo, la Directiva sobre crédito al consumo o la de prácticas comerciales desleales o la de servicios de pagos por citar solo las que regulan la actividad de los particulares) y tendremos un panorama poco deseable si, como parece, la simplicidad en la legislación es una exigencia de la libertad y de la democracia.

La escasa virtualidad de la MiFiD para proteger a los clientes de los bancos en Europa demuestra que, a menudo, dictar reglas detalladas que imponen deberes de información no aumenta la información realmente “procesada” por el consumidor y no mejora, por tanto, su protección. Normas generales y sanciones draconianas a los bancos que abusan de los clientes al contratar son preferibles a páginas y páginas de documentos que nadie lee pero que han de ir debidamente firmados. Los ejemplos podrían multiplicarse. ¿Por qué alguien que se retrasa en pagar ha de abonar el interés legal incrementado en siete puntos (Directiva de morosidad) y si es un prestatario tales intereses moratorios se considerarían usurarios en muchos países de la Unión? Dice Honsell que semejante regulación incentiva la búsqueda de deudores – solventes – pero con tendencia a retrasarse en sus pagos, porque no es posible obtener una rentabilidad semejante en el mercado. Ni la Ley de Contrato de Seguro impone los intereses del 20 % a cualquier retraso en el pago de la indemnización por parte de las aseguradoras. Les ahorro lo que dice el autor sobre el Derecho de la Competencia y sobre la infracción del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones porque los lectores del blog ya me lo han leído a menudo.

Pero los responsables no son los “burócratas” de Bruselas. Ni siquiera los jueces de Luxemburgo, que no pasan ningún proceso selectivo comparable al que pasan sus colegas nacionales y que siguen siendo designados por los Estados por razones – en el caso de España – desconocidas, ya que no hay un procedimiento transparente y no discriminatorio para su selección. Los responsables son los Gobiernos nacionales que, en el Consejo de la Unión concentran, todavía hoy el poder legislativo. Si los Estados nacionales no aprueban una Directiva o un Reglamento (salvo los que son promulgados directamente por la Comisión Europea), la norma no sale en el DOCE. Por tanto, parecería un tanto hipócrita que se critique a Bruselas cuando son los Estados – los Gobiernos de los Estados – los que controlan el proceso legislativo.

Honsell, se lamenta de todos estos males del Derecho Europeo, males especialmente lamentables para países que se enorgullecen – con motivo – de disfrutar de un sistema jurídico de elevada calidad técnica y sistemática. De sus múltiples quejas, llama la atención la que eleva contra el Derecho Penal europeo.  Se refiere a un Acuerdo del Consejo que, para luchar contra la pornografía infantil y los abusos sexuales a menores incluye como tal la que presenta a jóvenes de hasta 18 años, esto es, eleva la edad desde los 14 años a los 18. Dice Honsell que eso es de locos porque tener relaciones sexuales con alguien mayor de 14 años no es delito (salvo que se haga contra el pago de dinero o mediante coacciones) – en Alemania – y, sin embargo, tener pornografía que incluya personas de entre 14 y 18 años sí lo es.

En otro momento, Honsell se queja de que el Gobierno alemán no haya velado más eficientemente por la preservación de la integridad del Derecho privado alemán. Y pone un ejemplo en el que el Gobierno alemán “tragó” con una Directiva infumable y a la que se había opuestos en la discusión nacional (la Directiva antidiscriminación v., aquí, la propuesta de modificación de las Directivas vigentes: la justificación para la nueva Directiva es que "La discriminación por sexo se prohíbe en los mismos ámbitos a excepción de la educación, los medios de comunicación y la publicidad. Pero la discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual solo se prohíbe en el empleo, la ocupación y la formación profesional") simplemente porque consiguió, a cambio, que saliera adelante una subvención para los agricultores alemanes para la producción de biofuel..

Dan ganas de hablar de crony capitalism en la Unión Europea donde los propios Gobiernos hacen de lobbyistas, no de los intereses nacionales, sino de los intereses de un grupo particular de sus nacionales. Con un coste elevadísimo para el bienestar general de los europeos (¿alguien tiene dudas todavía que lo del biofuel es una forma espectacular de distorsionar los incentivos?). Añádase que las Directivas no se derogan nunca, solo se modifican (por ejemplo, las Directivas de Sociedades podrían derogarse todas y dejar libertad a los Estados para regular su Derecho de Sociedades como les parezca permitiendo que la competencia entre ordenamientos nos proporcione, a largo plazo, el “mejor” Derecho de Sociedades que alguien en Europa pueda imaginar y poner en vigor) y se comprobará que si Europa no acierta con la “mejor” regulación, los europeos quedamos condenados perpetuamente a sufrir una legislación ineficiente, injusta o, simplemente, disparatada.

En Bruselas conocen el problema y se preocupan por mejorar la regulación. “Smart regulation” es el eslógan. Pero sin competencia entre ordenamientos, dejando todo a la negociación y las cesiones recíprocas entre Estados, no hay ninguna garantía de que acierten. Además, el Parlamento Europeo tiene incentivos para avanzar las propuestas más disparatadas porque los diputados carecen de responsabilidad (no "pagan" en forma alguna la mala regulación) y porque, para justificar su existencia (¿vale la pena pagar más de 1.500 millones de euros al año por tener un Parlamento Europeo? Al que me diga que no es tanto, por favor, que me indique un link donde pueda verse directamente la cifra total. La que he puesto la he sacado de calcular el 1,18 % del Presupuesto europeo que, para 2013 es de 159.000 millones de euros) tienden a "pasar por la izquierda" al Consejo y a la Comisión Europea. Sus propuestas, por ejemplo, en materia de morosidad y deporte, así lo indican.

Sería deseable, pues, ensayar otras vías. Una, podría consistir en hacer Directivas de verdad, donde se recojan solo los principios que Europa quiere que presidan la regulación nacional y acompañarlas de Leyes-modelo que los Estados pueden utilizar para incorporar la Directiva.

Otra podría consistir en aprovechar el control de constitucionalidad de las leyes que está vigente en prácticamente todos los países de la Unión. La supremacía del Derecho Europeo alcanza incluso a las Constituciones nacionales. Por tanto, una vez aprobada una Directiva, los jueces constitucionales nacionales no tienen mucho que hacer. La polémica entre el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal de Justicia, cuyo episodio más reciente ha sido la creación de los fondos europeos de rescate de los Estados que quiebran es un buen ejemplo. Lo que podrían hacer los Tribunales Constitucionales es (declarar que sus Gobiernos han infringido la Constitución al aprobar y no oponerse a la promulgación de normas europeas inconstitucionales e imponerles el deber de promover su derogación o modificación (o modificar la Constitución). Los Gobiernos no son lobbystas y no deben defender intereses particulares de un grupo de interesados de su país. Es más, el carácter federal de la Unión Europea debería reducir la capacidad de un grupo de presión para sacar adelante sus propuestas puesto que hay que suponer que ese grupo de presión no tendrá una gran capacidad para influir sobre la legislación en todos los países de la Unión (véase lo ocurrido con Gran Bretaña y la política agrícola común). Pero la aprobación de las medidas legislativas “por paquetes” elimina la protección que el federalismo otorga a los ciudadanos europeos frente a los grupos de presión. Los países, simplemente, sacrifican el interés de un grupo para hacer prevalecer el de otro.

La situación puede mejorar una vez que, también la Unión Europea incluye en sus tratados una declaración de derechos fundamentales. Esperemos que el Tribunal de Justicia empiece a controlar los actos legislativos de la Unión con el mismo tesón y “forofismo” que ha controlado las regulaciones nacionales que, a su juicio, contradicen el Derecho europeo primario – las libertades de circulación – y secundario – las Directivas –. Y que lo haga ponderando suficientemente el respeto debido a las libertades económicas de los europeos. Todavía estamos esperando una sentencia que declare desproporcionadamente restrictiva de la libertad de empresa y de la libertad contractual una norma del Derecho Europeo. Ni el control de precios en sectores liberalizados ha sido considerado contrario a los derechos fundamentales.

Y dejo dos citas que reproduce Honsell.

“Corruptissima res publica plurimae leges” Tácito,

“Cuando no sea necesario promulgar una Ley, se torna necesario no promulgarla” Montesquieu

Heinrich Honsell,”Die Erosion des Privatrechts durch das Europarecht” ZIP 2008 p 621 ss.

Sin palabras

Fuente @JC2go

Compraventa de empresas y condición suspensiva

El incumplimiento de la obligación asumida en un contrato de compraventa de empresa de solicitar una autorización administrativa es incumplimiento del contrato, no cumplimiento de la condición suspensiva consistente en la obtención de la autorización

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2013. En un contrato de compraventa de las acciones de varias sociedades que eran concesionarias de televisiones locales en Baleares, las partes incluyeron una condición suspensiva: la obtención de la autorización administrativa necesaria como conditio iuris de la transmisión de la licencia por la normativa administrativa aplicable. La compradora era titular de otras concesiones de televisión a través de otras sociedades de su grupo, de manera que tenía que renunciar a éstas para que la autorización administrativa le fuera otorgada. La compradora solicita la autorización pero, requerida por la Administración para que acreditase la condición de representante de la otra sociedad que debía renunciar a sus concesiones, no lo hace con lo que el procedimiento administrativo se archiva. Los vendedores demandan pidiendo que se aplique el art. 1119 CC  (“Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento”).y se considere cumplida la condición,

Compraventa de empresas: la responsabilidad del vendedor es por incumplimiento, no de saneamiento de vicios ocultos

STS 14 de octubre de 2013

Begar SA llega a un acuerdo con los accionistas (don Nicanor y una sociedad) de las cinco sociedades que formaban un grupo llamado Athena para comprarles el 60 % de sus acciones en esas cinco sociedades y aportar 1 millón de euros al capital de una de ellas. El precio por dicho 60 % se fijó en algo más de 300.000 € y se previó su ajuste de manera que si los fondos propios de las sociedades del grupo Athena resultaban negativos, los vendedores se comprometían a hacerse cargo del “importe íntegro de aquellos ajustes que se hayan producido en las partidas que componen el concepto de deuda neta... Mientras que, en el caso de " que resulten positivos, Begar aportará adicionalmente a la sociedad Athena Educational Consulting, SL, en concepto de prima de emisión complementaria a la aportada a la ampliación inicial, la cantidad necesaria para equilibrar, en la proporción que corresponda, el sesenta por ciento del capital social ".

Se pactó además, la venta de determinados inmuebles a don Nicanor y la permanencia de éste como director general con un sueldo pactado. Los vendedores demandan a la compradora pidiendo la resolución del contrato por incumplimiento porque ésta no había efectuado los ajustes contables “precisos para determinar el precio definitivo de transmisión de las participaciones, pese a haber sido requerida para ello.

Admisión de socio en asociación de cazadores

SAP Castellón 7 de diciembre de 2012

En el mes de julio de 2009 el padre de Justino solicitó verbalmente la admisión de… (Justino) como socio, al ser éste menor de edad y se le admitió como tal, inscribiéndose en el Libro Registro de Socios, obteniendo la licencia de caza y la tarjeta federativa.

… en fecha 8 de octubre de 2009 se celebró Junta General Ordinaria y se procedió a la renovación de la Junta Directiva, cuyos miembros, una vez tomada posesión de su cargo, sometieron a votación, sin estar en el orden del día la ratificación como socio de Justino , denegándola en el primer caso, por lo que se hizo constar en el libro de socios que no había sido ratificado como socio.

Este acuerdo se impugnó por carta por el padre de Justino… a continuación el club de cazadores le remitió por burofax otra carta, diciéndole que había quedado suspendida su condición de socio, procediendo a la devolución de la cuota de ingreso e indicándole qué defectos formales se habían detectado, que eran que debía presentar la solicitud por escrito, con el consentimiento también por escrito de su padre y que a continuación debía haber un acuerdo de la Junta rectora que lo admitiera como socio, por lo que le instaban a que si lo deseaba volviera a tramitar su solicitud de alta como socio, lo que se hizo en los términos que se le habían indicado en fecha 30 de octubre de 2009.