¿Son válidas las cláusulas mixtas de sumisión a arbitraje y a jurisdicción?

Por Francisco Garcimartín Alférez

En el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre de 2013 se plantea la validez en nuestro Derecho de los acuerdos mixtos de sumisión a arbitraje internacional (en Holanda) y a jurisdicción extranjera (los tribunales holandeses). Y el tribunal concluye, con razón, que son perfectamente válidos. La decisión es importante, entre otras razones, porque hasta ahora había un sector de nuestra práctica forense que ponía serías pegas a la admisibilidad de este tipo de cláusulas.

La validez en nuestro Derecho de las cláusulas de sumisión a un arbitraje extranjero está fuera de toda duda. Y lo mismo puede decirse en relación a las cláusulas de jurisdicción. Al menos en los contratos entre profesionales, las partes puede excluir la jurisdicción de los tribunales españoles y someter sus litigios a un arbitraje en el extranjero o a un tribunal extranjero (Convenio de Nueva York 1968, Convenio de Ginebra 1961 o Art. 23 Reglamento 44/2001). El recurso a este tipo de cláusulas ofrece ventajas evidentes para las partes: les permite, por ejemplo, escoger los tribunales que consideren más adecuados para conocer de los futuros litigios o reducir las estrategias post-contractuales de forum shopping, i.e. que cada parte corra por acudir a los tribunales que piense que le van a ser más favorables.

¿Se requiere acuerdo de aprobación de cuentas por la Junta General cuando la sociedad está en liquidación?

Por María Luisa Delgado

Es la Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2013. Se debate en el expediente si una sociedad en liquidación puede proceder al depósito de las cuentas correspondientes al último ejercicio cerrado sin acompañar el informe del liquidador sobre el estado de cuentas de liquidación, del certificado de la junta del que resulte la aprobación de las cuentas correspondientes al último ejercicio. A juicio del recurrente la Ley de Sociedades de Capital no exige para el depósito de las cuentas de sociedades en liquidación la aprobación de las cuentas por la Junta General.

Operación acordeón y derecho de asunción del socio

La Resolución de la DGRN de 20 de noviembre de 2013 se ocupa del siguiente caso. Se recurre la suspensión de la inscripción de una escritura de reducción a cero y simultáneo aumento del capital social de una sociedad limitada donde las nuevas participaciones son asumidas y pagadas mediante compensación de créditos. Los créditos compensados eran de titularidad de sólo dos de los tres socios de la compañía. Se deniega la inscripción al considerarse que no se ha tenido en cuenta el derecho de suscripción preferente del tercer socio, que no asistió a la junta.

La cuestión es, pues, puramente jurídica. Se trata de interpretar la expresión “en todo caso” contenida en el art. 343.2 LSC y puede plantearse en los siguientes términos: el hecho de que el aumento de capital simultáneo a la reducción a cero se realice mediante compensación de créditos ¿vulnera el derecho del socio que no es titular de crédito compensable a asumir las participaciones emitidas en el aumento de capital? La DGRN, correctamente, da la razón a la registradora y desestima el recurso. El derecho de asunción preferente en las operaciones acordeón procede “en todo caso”. La expresión significa que está vedado al intérprete reducir teleológicamente la norma y excluir su aplicación en un supuesto de hecho que esté incluido en su tenor literal. De este modo, hay que entender que la voluntad de la ley es que el socio tenga derecho de asunción en cualquier caso de reducción y ampliación simultáneas del capital para enjugar pérdidas. Dice la Resolución que la sociedad podría haber configurado la operación de modo que se lograse el objetivo perseguido y se respetase, simultáneamente el derecho de asunción preferente del socio que carecía de créditos compensables:

Canción del viernes en miércoles: Ballboy. Songs for Kylie

Reembolso de gastos propios de la actividad del agente abonados por el principal

… las sociedades demandadas, de las que el Sr. Teodosio era administrador, recibieron aportaciones dinerarias de EDICIONS 62 y CENTRAL EDITORIAL 62 por el importe objeto de reclamación en la demanda, para sufragar los gastos ocasionados por la actividad desarrollada por dichas entidades, como agentes comerciales, al organizar determinados eventos… No existía pacto contractual alguno relativo al pago de los gastos ocasionados por la actividad de agencia. … se condena al agente a rembolsar a su principal las cantidades que le adelantó para sufragar los gastos de la actividad del agente…

El futuro de los bancos: guardianes de nuestros ahorros

Estoy preparando una charla sobre las participaciones preferentes. Y me encuentro con esta entrada de Fernando Gomá en la que pretende reconstruir las relaciones entre clientes y entidades financieras sobre la base de la claridad. Algunas de las ideas son aprovechables, pero yo soy más radical.

Hay que distinguir las tres funciones sociales de un banco que se dedique a la banca minorista: dar préstamos al consumo e hipotecarios; servir de “caja” de los particulares pagando y cobrando por su cuenta y guardar y hacer crecer de forma segura los ahorros de la gente. Nuestra banca es excelente en el tráfico de pagos y en las posibilidades de acceder a la propia caja. No hay mucho que decir al respecto: ¡ánimo y adelante!.

Terminación de contrato de distribución

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 19 de marzo de 2013 tiene interés por dos motivos. El primero, es que, frente a la alegación del distribuidor en el sentido de que el fabricante le había discriminado al terminar su contrato y no terminar los de otros distribuidores en una situación parecida, el Tribunal descarta que el distribuidor tenga un derecho a ser tratado igualmente.

Derecho de la Competencia y regulación de precios

La regulación de precios como instrumento político en la reforma suiza. 

Por Patricia Pérez Fernández

En este blog se ha mencionado la reforma que se pretende llevar a cabo en el Derecho de la competencia suizo. Entre otros objetivos, se trata de incorporar al cálculo de las multas la existencia o no de un programa de cumplimiento como atenuante en los casos en que estos programas no hubiesen logrado su objetivo de evitar la realización del ilícito anticompetitivo, opción de política legislativa que hemos elogiado también en el blog (aquí, aquí y aquí).

No parece digna de aplauso, sin embargo, la propuesta que el Consejo de Estado suizo (Ständerat) pretende introducir en el artículo 7 a de la Kartellgesetz suiza. Este nuevo artículo prevé obligar a las empresas internacionales que sirvan al mercado suizo a hacerlo a los precios, normalmente inferiores, vigentes en el extranjero sean o no dominantes en el mercado suizo. La razón que ha movido al legislador suizo a introducir esta previsión es el hecho de que, a menudo, los precios de los productos en Suiza son más elevados que en los países limítrofes y que las empresas practican, así una política – racional – de discriminación de precios tratando de cobrar a los clientes el máximo que éstos están dispuestos a pagar (Sonderzuschlag Schweiz). De ponerse en vigor, la norma permitiría multar a las empresas que vendan sus productos o servicios en Suiza a un precio superior con respecto a otros países.

Microentrada: nuestros maestros y profesores están demasiado aislados

Un dato del último informe Pisa puede tener más importancia de la aparente. Muchos de los demás resultados son intuitivos. Por ejemplo, hace décadas que se viene insistiendo en la necesidad de dar más autonomía a los centros escolares. En España, la obsesión por el control por parte de la Administración se ha juntado con el Estado de las Autonomías y ha provocado un aumento del control público de lo que se enseña y se aprende en las escuelas. No digamos ya en las Comunidades gobernadas por nacionalistas que utilizan la escuela como auténticos centros de “formación del espíritu nacional”. Pues bien, resulta que

La colaboración entre profesores es menos frecuente en España que en otros países. En España, el 10% de los alumnos asiste a centros en los que el director afirma que los profesores más experimentados asisten como observadores a la impartición de clases (el 69% de alumnos en los países de la OCDE asiste a dichos centros). En torno al 22% de alumnos asiste a centros donde los directores afirman que los profesores someten a la revisión de los compañeros, la planificación de las lecciones, los instrumentos de evaluación y el contenido de las lecciones, mientras que el 60% de los alumnos en el conjunto de países de la OCDE asiste a centros donde esto es algo habitual; y el 26% de los alumnos españoles asiste a centros cuyos directores declaran utilizar tutorías para el profesorado para mejorar la calidad de la enseñanza, mientras que el 72% de los alumnos en la OCDE, de media, asiste a centros donde las tutorías entre profesores son comunes.

Pérdidas reputacionales: 20 años desde el caso JP Morgan/Banesto

Reputational Risk and Conflicts of Interest in Banking and Finance: The Evidence So Far, Ingo Walter INSEAD 2007/02/EPS

El 28 de diciembre de 1993, el Banco de España tomó el control del cuarto mayor banco del país, el Banco Español de Crédito ( Banesto). Posteriormente, las acciones de JP Morgan & Co., estrechamente involucrada con Banesto, bajaron de valor drásticamente lo que no parecía racionalmente explicable puesto que el impacto del evento en los resultados de Morgan era insignificante (el efecto contable sobre los resultados de Morgan no superaría, en todo caso, los 10 millones dólares). Tal vez, lo que ocurrió es que la bajada en la cotización reflejó algo más que las pérdidas sufridas por JP Morgan por su inversión en Banesto. Es decir, también pudo verse afectado el valor de JP Morgan como empresa experta en negocios tales como el de suscribir valores, administrar fondos, asesorar a clientes y capacidad para gestionar conflictos de interés entre sus clientes y sus coinversores.

Jamie Gallagher: exhibicionismo adolescente

Nota de Jesús Alfaro: Lo que sigue es una traducción libre de una entrada publicada por Jamie Gallagher en su blog que nos ha gustado especialmente. Se reproduce con permiso del autor.

La semana pasada tuve una de las experiencias más extraordinarias encima de una tarima… Me dedico a dar charlas sobre temas científicos, o más bien, espectáculos, llamadlo como prefiráis. Me subo a un escenario y me entusiasmo hablando de Ciencias. En los últimos tiempos he estado dando charlas para The Training Partnership. Esta iniciativa organiza días temáticos en los que un grupo de expertos y charlistas se enfrentan a mil estudiantes de secundaria reunidos para la ocasión. La escala de estos eventos y el entusiasmo y la pasión que generan son espectaculares.

El martes era mi tercera charla y para el “Día de la Ciencia GCSE” tenía que hablar sobre la tabla periódica. La audiencia era particularmente entusiasta, incluso atronadora. Habían disfrutado con las charlas previas que incluía una de Simon Watt… Emocionado, subí al escenario y enseguida me di cuenta de que la respuesta que recibiría sería ligeramente diferente.

Aclaraciones sobre el deber de lealtad de los administradores

No hay que gastar muchas palabras para resaltar la importancia que tiene el deber de lealtad de los administradores en el Derecho de Sociedades o, más generalmente, en todo el Derecho Privado. El deber de lealtad, como obligación de cualquier agente de anteponer los intereses de su principal a los propios constituye una de las reglas (rectius, estándar o cláusula general) más fundamentales del Derecho Privado. Su concreción resulta, igualmente, una de las tareas más difíciles de las asignadas a los estudiosos, no solo a los juristas sino a los filósofos morales, a los economistas, a los psicólogos y a los biólogos. La cooperación entre los seres humanos requiere “poder confiar” en que aquellos de quienes nos servimos para extraer las ventajas de la especialización se comportan lealmente cuando las condiciones en las que se realiza la contratación no son las ideales. En condiciones ideales, la posibilidad de que un contratante haga prevalecer sus intereses sobre los de la contraparte es inidónea para producir daños a la contraparte. La contraparte, simplemente, no celebrará el contrato si el precio no cubre los riesgos asociados al conflicto. Pero no utilizamos la expresión “conflicto de interés “ para referirnos a que, en los contratos bilaterales, normalmente, las partes tienen intereses opuestos. Tiene que darse una situación típica en la que la contraparte no puede protegerse denegando el consentimiento a la pretensión conflictuada del otro. Típicamente, cuando el objeto del contrato incluye el suministro de información o asesoramiento o la realización de un encargo por cuenta de otro. No en todos estos casos se impone un deber de lealtad al que informa, asesora o realiza el encargo. Si el que recibe la información, el asesoramiento o el que encarga la gestión puede protegerse frente a la posibilidad de que el que informa, asesora o ejecuta el encargo haga prevalecer su propio interés sobre el del principal, no hay que imponer deber de lealtad. 

Crisis financiera y gobierno corporativo de los bancos: la liquidez

En una entrada anterior resumíamos un estudio empírico sobre los efectos del gobierno corporativo de los bancos sobre su desempeño durante la crisis financiera. Aludíamos, en dicha entrada, a estudios que indicaban que los bancos “mejor” gobernados en términos de independencia del consejo de administración respecto de los ejecutivos sufrieron en mayor medida la crisis.  Los autores del trabajo concluían que los bancos “con consejos más independientes y más inversores institucionales en su accionariado” vieron descender su cotización en mayor medida durante los años 2007 y 2008. Los autores explicaban los resultados afirmando que tanto los consejeros independientes como los inversores institucionales pudieron inducir a los ejecutivos a asumir más riesgos en los años anteriores a la crisis, de modo que, cuando ésta estalló, los bancos experimentaron, en mayor medida que otros, las consecuencias del estallido de la burbuja inmobiliaria y la debacle de los derivados, instrumentos en los que habrían invertido en mayor medida como una forma de incrementar las ganancias aún a costa de incrementar el riesgo. Así, en los años previos a la crisis, estos bancos habrían modificado la remuneración de los ejecutivos para alinearla, en mayor medida, con el valor de la acción reduciendo, de este modo, la natural aversión al riesgo de los ejecutivos que tienen su capital humano concentrado en el banco y, por lo tanto, preferirán, ceteris paribus que el banco asuma un nivel de riesgo menor al que prefieren los accionistas que sí están diversificados. La conclusión podría ser que consejos de administración más independientes inducen a los ejecutivos a asumir más riesgo en tiempos de bonanza (es decir, en la época previa a la crisis de formación de la burbuja y sobreendeudamiento), mayor riesgo que se refleja en caídas más pronunciadas de la cotización una vez que la crisis se refleja en las cotizaciones.

Disolución de sociedad de dos socios al 50 % y competencia desleal (art. 14 LCD) del socio que solicita la disolución

En el blog hemos recogido numerosos pronunciamientos judiciales sobre la disolución de las sociedades anónimas o limitadas por paralización de los órganos sociales consecuencia de las discrepancias continuadas  entre los dos socios cuando el capital social está repartido al 50 % (aquí, aquí, y aquí).

En la primera de ellas insistimos en la necesidad de que, por el demandante, se soliciten medidas cautelares consistentes en la destitución del administrador y su sustitución por un liquidador imparcial. La doctrina jurisprudencial es tan clara respecto a la procedencia de la disolución en casos de enfrentamientos entre los socios de este tipo que sería bueno mandar un mensaje claro a los socios (normalmente administradores) que se oponen a la disolución en el sentido de que la “resistencia” no compensa. Imponer la responsabilidad al administrador por los gastos y costas judiciales derivados de la necesidad de haber tenido que pedir judicialmente la disolución no sería una mala idea, lo que podría lograrse incluyendo en el petitum dicha condena. Porque, si no se hace, y se estima la demanda de disolución, es la sociedad la que ha de abonar las costas, con lo que es el propio socio demandante, al 50 %, el que pecha con dichos gastos. Igualmente, los liquidadores de estas sociedades, deberían tener en cuenta tales circunstancias a la hora de determinar las cuotas de liquidación de cada uno de los socios.

Conocimiento por el administrador de la causa de disolución por pérdidas

Si la sociedad está incursa en causa de disolución por pérdidas, los administradores responden de esas pérdidas si omiten su deber de convocar la junta para que acuerde la disolución. Tras la reforma de 2003, esta responsabilidad se extiende únicamente a las deudas contraídas por la sociedad con posterioridad a la producción de la causa de disolución pero, de acuerdo con el art. 367.2 LSC, se presume que las deudas impagadas fueron contraídas con posterioridad a que acaeciera la causa de disolución poniendo así, la carga de la prueba, sobre el administrador . En el caso, se discutía si el administrador debía ser considerado responsable del pago de una deuda de la sociedad porque ésta se había contraído cuando la sociedad se encontraba ya incursa en causa de disolución.