Las políticas educativas que funcionan

Actualización: a este joven profesor le han dado la medalla John Bates Clark que se considera como una especie de preselección de los que alcanzarán el Nobel algún día. En la revista Journal of Economic Perspectives—Volume 30, Number 1—Winter 2016—Pages 207–224, Lawrence F. Katz dedica un artículo a explicar las aportaciones de Roland Fryer. Básicamente: explicar el menor rendimiento escolar de los negros respecto de los blancos y analizar las propuestas de reforma educativa mediante estudios empíricos que permitan evaluar sus resultados. 

De esos estudios, sacó sus 5 puntos para una reforma educativa exitosa: 

• feedback frecuente a los estudiantes por parte de los profesores; 
• el uso de datos para guiar la enseñanza; 
• tutorías individuales; 
• más tiempo en clase y 
• expectativas elevadas respecto de los estudiantes. 

Los resultados fueron una mejora en matemáticas pero no en lectura. Y los resultados de las peores escuelas mejoraron espectacularmente si se introducía la tutoría individual de los alumnos en riesgo de abandonar la escuela tempranamente, tutores que no tienen por qué ser los maestros. Pueden ser - como ocurría (no sé si sigue ocurriendo) en España - "profesores particulares" que se pueden buscar entre licenciados o estudiantes universitarios.

Otro ámbito en el que ha hecho aportaciones importantes es el de la evolución cultural ("acting white"), en parte relacionado con el intenso deseo humano de encajar en el grupo, los más talentosos de entre un grupo discriminado (los negros, en este caso) pueden escapar de este deseo e integrarse exitosamente en la sociedad en general. Pero los que están en el grado medio de habilidades y talentos pueden preferir rendir por debajo de sus posibilidades si ello reduce la disonancia con el grupo en el que desean estar perfectamente integrados. En el estudio de campo realizado para comprobar la coherencia del modelo, los resultados indicaron "un impacto positivo menor de las buenas notas en la popularidad escolar de los chicos negros cuando la escuela era más multirracial en su alumnado".

También las ha realizado en el ámbito de la affirmative action y en el de la segregación racial ("an individual is more segregated the more segregated are the agents with whom he or she interacts")

Las cien primeras páginas del libro de John Kay

Cuando nos arriesgamos sin ganancia 

Uno de los muchos factores que distingue a Sandy Weill y a los que se adhieren a la idea “nosotros somos Wall Street” del empleado de banca tradicional … es su actitud frente al riesgo. El riesgo se consideraba anatema para las anteriores generaciones de banqueros: si un préstamo se consideraba arriesgado, simplemente no se daba. Por supuesto, esos viejos banqueros se equivocaban, a veces, y los prestatarios no devolvían el préstamo, pero no se hablaba de un <>, ni de provisionar fallidos, porque no se esperaba ninguno. En la era de la financiarización, los banqueros se enamoraron del riesgo. El riesgo era una fuente de beneficios y con la ayuda de los matemáticos de Larry Summers, podía ser calculado y gestionado. O no. 

La moderna Economía Financiera trata el riesgo como si fuera una mercancía cualquiera, es decir, como si fuera café o leche. Los individuos tienen preferencias y capacidades diferentes en su aproximación al riesgo y en su capacidad para gestionarlo, del mismo modo que tienen gustos diferentes respecto de la comida o del mismo modo que las tierras de los distintos agricultores son de distinta calidad o unos son más habilidosos que otros en la producción. Por tanto, intercambiar riesgos debe beneficiar a ambas partes como intercambiar leche por café beneficia a los que tienen leche y a los que tienen café… así que cuanto mayor sea el volumen de los intercambios, mayor el bienestar social.

Pero el riesgo no es como el café o la leche. No podemos hacer desaparecer el riesgo como sí podemos dejar de cultivar café o producir leche. Con el riesgo, lo único que podemos hacer es distribuirlo entre mucha gente. O sea, asegurarlo. Y la forma más sana de hacerlo es mutualizándolo. Cuando se convierte en una mercancía, se reasigna el riesgo, pero necesariamente esa reasignación ha de ser menos eficiente que la mutualización. Porque, por definición, la mutualización supone distribuirlo entre un número suficiente de individuos u hogares para los que, en conjunto, el siniestro, de producirse, no tiene consecuencias catastróficas, consecuencias que sí tendría si recayera exclusivamente sobre un individuo u hogar concreto. Aunque el que “compra” el riesgo esté en mejores condiciones de soportarlo – porque él puede diversificar – que el que lo transmite, esa transferencia del riesgo tiene siempre, como alternativa disponible para el sometido al riesgo, la mutualización directa (creando una mutua) o indirecta poniendo como intermediario a la compañía de seguros con forma de sociedad anónima.

Cuando algunos miles de holandeses compraron acciones de la VOC allá por 1602, estaban mejorando la asignación de los riesgos de la aventura asiática de los mercaderes cum militares holandeses, distribuyéndola entre todos los accionistas que, naturalmente, no sufrirían pérdidas catastróficas si se “destruía” la VOC. Pero cuando los que compran los riesgos no son grandes grupos de individuos o compañías de seguros, nos “arriesgamos” al error de cálculo del riesgo por parte del comprador – que no es, la mayor parte de las veces un experto actuarial aunque solo sea porque muy pocos de entre nosotros son actuarios – y que son menos capaces de gestionar el riesgo y, lo que es peor, estamos generando una demanda de riesgos, de manera que se generará una oferta correspondiente. Empezaremos a ver “fabricantes de riesgos para ser transferidos”.

Pero, podría decirse, también los mercados sobre acciones son mercados que “precian” las empresas a base de incorporar información, lo que supone que hay diferencias en la información de la que disponen comprador y vendedor o en la percepción que tienen de la evolución futura de la empresa en la que invierten o desinvierten. Y es así. Por eso en todos los mercados financieros hay burbujas y un volumen de ganancias y pérdidas de envergadura muy superior al valor de los activos que se intercambian. Añádase la sobreconfianza y la ilusión de control y tenemos una imagen más clara de por qué los intercambios de activos financieros no funcionan igual que los intercambios de bienes o servicios.

Los que participan en los mercados financieros – dice Kay – actúan como si fueran racionales cuando, en realidad, lo hacen como el que compra billetes de lotería. Los que compran lotería lo hacen a sabiendas de que no es racional hacerlo porque lo que buscan es un sueño y eso les hace sentir bien. Los financieros están en la misma situación pero creen que actúan racionalmente. Y que se produzcan frecuentemente ganancias les confirma en su idea equivocada de que obtenerlas es cuestión de habilidad y cálculo racional. Pero, en buena medida, están embarcados en juegos suma cero o, en el mejor de los casos, de suma levemente positiva. Cuando intercambiamos mercancías – café, leche – los intercambios generan ganancia porque las transacciones se basan en diferencias en preferencias (me gusta más el café q la leche) y en habilidades (me he especializado en producir café y puedo producirlo a menor coste que el que me lo compra). Cuando se intercambian activos financieros, las transacciones se basan sólo en diferencias en información (el que vende sabe más sobre el valor del activo que el que compra)

“Financial Economics mistook transactions based on differences in information and its interpretation for transactions based in differences in preferences and capabilities”

Pero estos juegos se juegan una y otra vez porque los que pierden no son siempre los mismos, en cuyo caso, acabarían por abandonar el mercado o quebrar. Los únicos que ganan son los que intermedian en estos tratos. Dice Kay, estos intermediarios, pueden diseñar estrategias para hacer dinero a costa de los que realizan los tratos.

John Kay cuenta cómo fue posible que el Derecho legitimara los CDS (permutas de riesgo de crédito) que, como es sabido, se convirtieron en las “armas financieras de destrucción masiva” una década después. Un jurista inglés llamado Robin Potts emitió un dictamen a instancias de la ISDA sobre si lo que se hacía con estos productos era apostar o asegurar. Si fueran apuestas, no darían acción para exigir su cumplimiento (y, sobre todo, no nos permitirían jugar a crédito o, en general, con el dinero de otros) y si fueran seguros, solo las compañías de seguro podrían “comprar” esos riesgos, esto es, asegurar. Potts dijo que no eran ni lo uno ni lo otro con lo que se evitó, para siempre, que se prohibieran o que se sometieran a la estricta regulación del seguro. O aún mejor, del reaseguro, para dedicarse a lo cual, el volumen de reservas y capital exigido es enorme.

John Kay, Other People’s Money, 2015

Discurso de Albert Rivera al cierre de la campaña electoral

Obviamente, el autor de lo que sigue no es Albert Rivera

Hemos hecho una mala campaña. Tras las elecciones catalanas, las encuestas nos hicieron creer que podíamos ser segundos cerca del PP. Y no debimos creérnoslo. Ciudadanos no es un partido con vocación inmediata de gobierno. Ciudadanos gobernará España en unos años, pero que no te lleguen los premios ni los encargos demasiado pronto. Porque multiplicas las posibilidades de fracaso. No se puede poner a un niño a manejar una central nuclear, aunque el niño sea el más listo de su clase, de su colegio o de su país y se haya empollado muchos libros de física nuclear. Hemos construido el partido al tiempo que nos presentábamos a una elección tras otra. Hemos cometido errores graves en la selección de los candidatos en algunas provincias y localidades. No es que se nos hayan colado corruptos, que alguno ha habido. Es que se nos han colado tontos y gente que no sabe qué es y por qué existe Ciudadanos. Es el precio que pagas por hacer las cosas muy deprisa.

Por ejemplo, Ciudadanos está por la ley de plazos. Los que quieren una ley de indicaciones en relación con la penalización del aborto deben votar a Vox y, en su defecto, al PP. El modelo del PP en materia de aborto es el de las indicaciones. Han mantenido la ley socialista por simple conveniencia electoral. Lo mismo con el matrimonio homosexual o con la violencia de género. El PP no es un partido de principios. El PP es un partido que pone por delante, siempre, la conveniencia electoral y las buenas relaciones con los poderosos. Su legislación siempre favorece a algún grupo próximo. Y todos sus nombramientos se explican como pago de favores o como adelanto de favores futuros. Y cuando, por error, nombran a alguien decente y competente para un puesto, le obligan a dimitir.

Por no hablar de su corrupción estructural durante más de treinta años. Rajoy es un político indecente pero no porque haya robado sino porque ha presidido un partido que se ha financiado delictivamente aceptando sobornos y pagando sus facturas con dinero procedente de la comisión de delitos a ciencia y paciencia de su cúpula directiva.

Procesaron a su tesorero en los años noventa – caso Naseiro – y, cuando consiguieron su absolución porque se anularon las pruebas ¿qué hizo el PP? Sustituirlo por el segundo de Naseiro para que siguiera haciendo lo mismo. Y así durante veinte años más. Rajoy era amigo íntimo de Bárcenas. Bárcenas era uno de los del círculo con el que cenaba Rajoy a menudo. Y cuando llega Cospedal a la secretaría del partido y trata de limpiar la casa (Cospedal, antes de que se echara a perder y se volviera tan desvergonzada como el resto de la cúpula del PP era una funcionaria que no había visto en la Administración central porquerías semejantes a las que vio cuando llegó a la secretaría del PP), la desautorizan. Con Bárcenas no se juega. Sólo así se explica el SMS de Rajoy. 

Un político decente, uno que no hubiera sabido que Bárcenas recibía sobornos de constructores y empresas de obras públicas, no le hubiera escrito “Sé fuerte”. Le hubiera escrito “Hijodeputa, ¿cómo nos has hecho esto? Sal y cuenta que nosotros no sabíamos nada”.

También nos hemos equivocado al exponernos tanto. Somos el único partido que se ha presentado a las elecciones con propuestas concretas en temas importantes: I+D, reforma laboral, fiscalidad (IVA especialmente)… Y, claro, cuando pones la cara, te la parten. No nos confundamos: los demás partidos no han presentado propuestas, sino objetivos sin explicar cómo van a conseguirse esos objetivos. “Vamos a fomentar la I+D” ¿cómo? “fomentándola” escribía alguien en twitter. Vamos a darle 1000 euros al mes a cada familia, vamos a derogar la reforma laboral, vamos a crear un millón de empleos públicos, vamos, vamos, vamos. Y cuando preguntas ¿cómo? aparece la varita mágica de acabar con el fraude fiscal y subirle los impuestos a los ricos. Dos mentiras. En España no hay más fraude fiscal que en países comparables y nuestros ricos – en ingresos – pagan tantos impuestos como en los países nórdicos. ¡Que se lo digan a los catalanes que ganan más de 60.000 euros al año!

En fin, nos hemos equivocado (o no) al adelantar propuestas – en las que creemos – que necesitan de más de un minuto para ser explicadas. Me refiero a la igualación de las penas por violencia en el seno de las parejas. Es imposible, dado como se celebran los debates públicos, que te permitan explicarte. Y es facilísimo llamarte machista a partir de que lances esa propuesta. Nadie dice que 200 jueces distintos creyeron que la ley era inconstitucional. Y que se discutió mucho sobre la bondad y la legitimidad de utilizar el sexo como criterio para determinar las penas. Nadie dice que España es un caso de éxito en la lucha contra la violencia de género. Que somos uno de los países europeos (que es tanto como decir, del mundo) con una tasa de asesinatos de mujeres más baja y que es difícil hacer comparaciones porque no todos los países registran cada caso de violencia machista como lo hacemos aquí. Si dices cualquier cosa de éstas, empiezan a gritarte. Y los gritos, siempre, siempre, impiden que se oigan las razones.

Y las últimas encuestas han reflejado nuestros errores. Pero no sólo ni principalmente. Lo que las encuestas de los últimos días reflejan es que el PP y Podemos han conseguido polarizar al electorado. Votantes de centro están pensándose votar al PP tapándose la nariz ante el temor a un gobierno en el que participe Podemos. Y los votantes más izquierdistas del PSOE prefieren, como siempre, el “original” a la “copia”, por lo que se han desplazado a Podemos. Eso es malo para España y es malo para la gobernabilidad futura.

Pero tiene un lado bueno. Vamos a decir a los votantes que Ciudadanos no aspira a gobernar en esta legislatura. Que queremos ser decisivos para asegurarnos que el próximo gobierno de España es un gobierno limpio y reformista. Que se hacen las reformas necesarias para aumentar la cohesión y la cooperación entre españoles y el bienestar de todos. Que los cargos públicos se cubren de acuerdo al criterio de mérito y capacidad. Que los servicios de empleo funcionan y ayudan a la gente a encontrar trabajo. Que los servicios sociales impiden que alguien duerma en la calle o no pueda encender la calefacción. Que se cierran todas las televisiones públicas y todas las Diputaciones y se acaba con los partidos como agencias de colocación. Que se racionaliza la prestación de servicios a los pueblos. Que ser presidente de una constructora o de un club de fútbol vale cero ante la ley y ante las administraciones públicas. Que no se socializan los riesgos y se privatizan los beneficios cuando se construyen infraestructuras públicas. Que se premia el esfuerzo y se da autonomía a las escuelas para que sean los maestros y los padres los que decidan y no los políticos, qué y cómo se enseña. Que se cuenta con los funcionarios para el diseño y ejecución de las políticas públicas. No con los colocados por Susana Díaz o por Mas o por Camps. Con los funcionarios.

Si los ciudadanos nos creen, podremos obligar al PP o al PSOE a gobernar, tal vez por última vez, limpia y eficazmente. Nosotros no queremos cambiar el mundo. Nosotros no queremos hacer un país nuevo. Nos gusta España. Y nos gusta verla mejorar, no decaer. Nos gusta contar con todos y aumentar el nivel de cooperación entre los españoles. Todas nuestras propuestas van en esa dirección. Mejor o peor explicadas y mejorables, sin duda.

Vamos a por 70 escaños. Con 70 escaños seremos decisivos, sí o sí. Menos de 70 será un pequeño fracaso. Menos de 50, un gran fracaso. Pero el éxito se medirá porque seamos decisivos para el próximo gobierno. Repito. No vamos a gobernar salvo que seamos los más votados, lo que, a la vista de las encuestas, es altísimamente improbable. Pero tenemos que ser decisivos para evitar que las mejoras que se han logrado en las tres décadas de democracia degeneren en un país que no cumple con sus obligaciones, acostumbrado a la corrupción y al despilfarro y gestionado por incompetentes cuyo modelo es el del perfecto idiota latinoamericano.

¿Hay una fotocopiadora en su oficina? vía @ericAPosner

Nuestros muertos

Aunque los hayamos querido igual, nos duele más la pérdida de aquellos cuyos cuerpos se mueren antes que sus cabezas que la de aquellos cuyas cabezas se mueren antes que sus cuerpos. Los segundos se fueron habiéndonos dado todo lo que tenían. Los primeros podían habernos dado mas. 

Por qué no soporto a Ada Colau

En el blog he escrito, a menudo, sobre Podemos. Casi siempre muy críticamente. La evolución de las encuestas me tranquilizó. El riesgo de que acabásemos gobernados por este grupo político se alejaba. He dado suficientes razones – creo – que justifican mi afirmación de que Podemos es una pésima alternativa de gobierno para España. No están en la idea de hacer de España un país mejor, uno en el que cooperar para maximizar el bienestar de todos sea el objetivo de la política, uno en el que abandonemos la lucha de unos contra otros  e incrementemos el volumen y la intensidad de la cooperación. Siempre se lucha contra otros, no se lucha contra el mal ni se lucha contra la injusticia, ni contra la desigualdad, ni contra la corrupción. Se lucha contra tu vecino o contra el vecino de tu vecino.

Cooperar significa cumplir con la golden rule: haz a los demás lo que quisieras que los demás hicieran contigo. Y, cuando de cooperar en el seno de un grupo se trata, la regla de oro es

“contribuye a la producción común como querrías que los demás hicieran; abstente de las conductas que reduzcan la producción común como querrías que hicieran los demás y reparte igualitariamente lo producido”

La cooperación dentro de un grupo maximiza el bienestar de todos. Reduce los riesgos a los que están sometidos (¿y si mi hijo tiene un cáncer? ¿y si me quedo sin trabajo?) porque el grupo “asegura” a cada uno de sus miembros y garantiza que la tarta se hace lo más grande posible. Los grupos que no cooperan bien acaban disgregándose o, en el peor de los casos, conquistados o engullidos por otro grupo con más capacidad de cooperación.

¿Cuál es el cáncer de la cooperación dentro de los grupos?

Los gorrones y los cizañeros 

Los gorrones son los que quieren recibir los beneficios de pertenecer al grupo sin poner de su parte. Los que creen que tienen derechos por el simple hecho de pertenecer al grupo y con independencia de que contribuyan o no a aumentar la producción. Los que no creen que tengan obligaciones. Los que se escaquean.

Los cizañeros son los que creen que no se trata de cooperar, sino de “luchar”. De vencer a un enemigo que está entre nosotros. Los que piensan que unos ciudadanos explotan a otros a pesar de las leyes y la Constitución. Los que apuntan, entre sus conciudadanos, a otros como culpables de los males que afligen a aquellos. Los que, con excusas benevolentes, contribuyen y disfrutan del enfrentamiento civil. Los que no quieren que haya acuerdos que alcancen a todos.

Es difícil que alguien muy inteligente se convierta en un gorrón o en un cizañero. El gorrón y el cizañero han de ser astutos, pero no tienen por qué ser inteligentes. Una sociedad poblada de gente inteligente no permitirá la proliferación de gorrones y cizañeros. Sabe que le va la supervivencia y el florecimiento del grupo en ello y que si, por el contrario, los gorrones y cizañeros se multiplican, acabarán con el grupo antes que el grupo pueda acabar con ellos. En los grupos humanos primitivos, donde el riesgo de extinción era cotidiano, las sanciones para los gorrones y cizañeros eran expeditivas y brutales. En los grupos modernos, la multiplicación de los gorrones y de los cizañeros conduce a la decadencia del grupo. Los más morales, productivos e inteligentes, simplemente, lo abandonan. El PP y el PSOE han sido castigados porque se habían convertido en bandadas de gorrones aposentadas sobre el presupuesto público. 

Pero Ada Colau representa, en una sola persona, al prototipo del gorrón y del cizañero. No ha vivido de su trabajo ni un solo día de su vida. Ha vivido del Estado social y de sembrar cizaña entre los españoles. Le pagamos su carrera – que no terminó – y una estancia en el extranjero que no parece que le sirviera de mucho. No ha aprendido nada, ni siquiera las cosas que le habrían de ser útiles para estar en la vida pública. Su vocación era ser actriz y, tras fracasar en el séptimo arte, ha puesto éste al servicio de una actividad mucho menos noble. Se ha dedicado a enfrentar a unos españoles con otros. A llamar criminales a los que representan a la mayoría de los ciudadanos, a insultar a sus contrincantes políticos acusándoles ¡de ser del otro bando! a calificar de asesinos a los que prestan dinero. Su actuación respecto de la bandera y los símbolos españoles en Barcelona es un ejemplo señero. Se ha dedicado a decirle a los más desfavorecidos que les va mal porque hay conciudadanos suyos que buscan dolosamente que les vaya mal. Y a azuzar el enfrentamiento civil. Y unos cuantos intelectuales nos la presentan como la buena nueva de la política.

Lo peor de su discurso es que no afirma que haya que usar lo que es de todos para ayudar a los que están peor. Eso es lo que decía la izquierda tradicional. No. Ella quiere que les demos a unos lo que es de otros ¡quitándoselo!. Lo quería hacer con las viviendas y lo quiere hacer con la luz, el agua, la calefacción. ¿Por qué no pueden los Ayuntamientos y las Comunidades Autónomas crear un fondo con cargo a impuestos para proveer a los más pobres de estos servicios? Porque eso sería un gesto de cooperación entre los miembros del grupo y, como acabo de decir, lo que el cizañero quiere es que se lo den a uno quitándoselo a otro. Solo así el que lo recibe no estará agradecido al que da o al grupo en el que vive. Le estará agradecido a ella. Solo así se hará justicia, es decir, venganza. El cizañero no quiere que las relaciones dentro del grupo sean armoniosas y basadas en la cooperación y el consenso. Quiere justicia, como Shylock, aunque el daño que se cause supere, en mucho, el beneficio que se proporciona.

Ada Colau es una ignorante. No sabe nada de cómo funciona el servicio de la electricidad en España pero va a un programa sobre la “pobreza energética” (como si fuera una pobreza distinta de la pobreza sin adjetivos) donde explica lo que no ha hecho por los habitantes de su ciudad porque, en su opinión, no son los poderes públicos los que deben velar porque no haya ningún ciudadano sin servicio eléctrico en su casa. En su opinión, son los que proveen la electricidad a cambio de un precio – como debe ser si no queremos que deje de haber electricidad para nadie al poco tiempo – los que deben proporcionar, gratis, el servicio a los seguidores de la mayor cizañera del reino. ¡Es un derecho básico! (cita los acuerdos internacionales que, naturalmente, no dicen que un particular deba proporcionar un bien o servicio a otro gratuitamente por muy básico que dicho bien sea). Y se olvida de que, para que todos tengan las necesidades básicas cubiertas es para lo que pagamos impuestos.

Las relaciones sociales, para los cizañeros, son juegos suma cero. Y Ada Colau promete, a los que tienen menos, que los que tienen más “saldrán perdiendo”. Lo que no les dice, es que tampoco ellos saldrán ganando. Porque, a diferencia de los tiempos prehistóricos, los ricos nunca pierden. Simplemente, cambian su domicilio y se van a otro grupo donde la cooperación sea mayor. 

Entonces, pero solo entonces, todos esos que miraban a Ada Colau como miraban los argentinos a Evita Perón, se darán cuenta de que Ada Colau es un Perfectus Detritus. Y con los detritos, lo  que hay que hacer es apartarlos rápidamente al lugar más alejado posible. Porque huelen mal, son incomestibles y nada bueno resulta de seguir tratando con ellos. Por eso no soporto a Ada Colau, no porque, además, quiera acabar con España proclamando la independencia de Cataluña.

Producción en grupo e intercambios en el mercado

En este enlace se encuentra la presentación que utilicé en el coloquio sobre Desigualdad y riqueza celebrado en la UAM el pasado 20 de octubre. Las conclusiones son las siguientes:

Las dos formas básicas que adopta la cooperación entre los seres humanos son los intercambios y la producción en común. Las reglas morales que son necesarias para sostener los intercambios y para sostener la producción en común son distintas porque también son distintos los beneficios de la cooperación de una y otra forma. En el caso de la producción en común o en grupo, la cooperación tiene como finalidad maximizar la producción, esto es, obtener las ventajas de las economías de escala. En el caso de la las transacciones de mercado, esto es, de los intercambios, la cooperación tiene como finalidad realizar las ventajas de la especialización y de la división del trabajo. La empresa, como unidad de producción, ocupa una posición única desde esta perspectiva. En cuanto unidad de producción de bienes y servicios para el mercado, la empresa se equipara a un individuo que participa en los intercambios y que está sometida, pues, a la moralidad del mercado que, de acuerdo con las concepciones preferibles, no requiere de normas morales en el sentido de autorrestricción por parte de los participantes en el mercado de sus propios intereses. Pero la empresa implica, también, producir en grupo. La consecución de las ventajas de la cooperación – de la producción en grupo – exige que los miembros del grupo restrinjan la persecución de sus propios intereses en aras de lograr la maximización de la producción, pero la empresa, a diferencia de los grupos humanos primitivos, es un grupo en cuyo seno hay especialización y división del trabajo, de modo que la moralidad de los intercambios – de los mercados – reduce muy significativamente la necesidad de la moralidad de grupo. Reglas morales siguen siendo necesarias para asegurar la retribución justa a cada uno de los factores de la producción que contribuyen a la producción de la empresa ya que ni los mercados – de los factores de la producción – proporcionan precios suficientemente buenos, ni el recurso al reparto igualitario es suficiente para evitar la “salida” del grupo de los que realizan la aportación más valiosa a la producción. 

¿Por qué unas sociedades son más ricas que otras?

Esta es la pregunta que llevan haciéndose economistas, sociólogos, antropólogos y estudiosos de la evolución biológica y cultural desde hace décadas. El planteamiento que se ha hecho en estas páginas puede iluminar en algún sentido la discusión. Si son los grupos humanos más exitosos en articular la cooperación los más ricos, habrá que explorar las dos formas que hemos descrito en estas páginas que los seres humanos han “inventado” para producir, esto es, no sólo su capacidad para producir en común – para maximizar la producción del grupo y distribuir igualitariamente lo producido – sino su capacidad para extender en tamaño y “perfección” los mercados donde los miembros de ese grupo intercambian lo producido especializadamente. De manera que las comparaciones entre sociedades no pueden hacerse examinando, exclusivamente, los parámetros que indicarían que se trata de una Sociedad cuyos miembros cooperan mejor como grupo o que se trata de una Sociedad cuyos mercados funcionan más eficientemente. Una vez que se ha eliminado la violencia de las relaciones sociales, unas Sociedades aprovecharán mejor que otras las ventajas de los intercambios porque sus mercados permiten extraer, en mayor medida, las ventajas de la especialización y la división del trabajo pero es posible que no sean tan eficientes en la producción de los “bienes sociales” que siguen produciéndose en grupo, esto es, bienes que no son objeto de producción individual e intercambio en los mercados. La combinación de la producción en grupo y los intercambios debe variar de Sociedad a Sociedad y el resultado, en términos de bienestar social, también. Puede que los Estados Unidos posean los mercados más eficientes, lo que hace que sean la Sociedad más rica. Pero otros países – Japón – produce mejor en grupo, de manera que son más “ricos” en relación con los bienes sociales que son objeto de producción en grupo: en términos de seguridad física, longevidad, etc. El teorema de la mano invisible nos garantiza la maximización de la producción de bienes y servicios en una Sociedad. Pero no sólo de pan vive el hombre. 

La Economía es la reina de las ciencias sociales, tal vez

Economics is a collection of models, along with a system of navigation among models

La idea más importante contenida en el libro de Rodrik es que la Economía es una Ciencia Social, no una Ciencia sin apellidos. Y las Ciencias Sociales no funcionan exactamente igual que las Ciencias sin apellidos. El libro va de "modelos" que es lo que hacen los eocnomistas. Nos recuerda la historieta de Borges sobre los mapas: un mapa que refleje exactamente la realidad es inútil porque tendría que ser a escala 1:1 y dejaría de ser un mapa para ser el territorio reproducido en él. Los economistas construyen modelos de la realidad para simplificar ésta y hacer tratables los problemas que estudian. El problema de los economistas ha sido su excesiva influencia en las políticas públicas. Era, probablemente, inevitable. Al fin y al cabo, sólo los economistas y los juristas se ocupan casi exclusivamente de las relaciones de cooperación y competencia entre los individuos que forman una Sociedad.

Buena parte del libro está dedicada a explicar qué son los modelos y para qué sirven y para qué no sirven. Y a advertirnos de lo necesario de disponer de cuántos más modelos, mejor. La Economía – como el Derecho – avanzan horizontalmente, no verticalmente. Porque la realidad que estudian no es sólo de una variación casi infinita, sino porque el objeto de estudio cambia geográfica y temporalmente. La carrera de Rodrik en el ámbito de la Economía del Desarrollo explican su aproximación a la Metodología. Con buenos resultados:

“El conocimiento se acumula en la Ciencia Económica no verticalmente, al sustituir los modelos existentes por otros mejores, sino horizontalmente, al añadir nuevos modelos que explican aspectos de lo que observamos en la realidad que no habían sido contemplados por los anteriores. Los nuevos modelos no reemplazan realmente a los antiguos. Proporcionan una nueva dimensión que puede ser más relevante en determinados contextos”

Y, progresamos porque entendemos más “trozos” de la realidad. Pero no descubrimos “leyes de la naturaleza (de la sociedad)”, descubrimos y entendemos las “posibilidades de la Sociedad”. Los economistas – como los juristas – forman reglas o principios a partir del análisis de “casos”

El pecado original de los Economistas se encuentra en su mayor éxito intelectual: la teoría del equilibrio general, la prueba matemática de que, si los mercados funcionan de forma perfectamente competitiva, la riqueza de una sociedad se maximiza y no es posible reasignar, con ganancia, los recursos (la demostración matemática del Teorema de la mano invisible). Este modelo dio a los economistas “el” modelo para utilizarlo al examinar cualquier problema o institución. Sólo había que comparar el problema en cuestión con el modelo y extraer las consecuencias de policy ajustadas al modelo. Por ejemplo (p 17) ¿qué pasa si un país emergente empieza a recibir capitales desde el extranjero en grandes cantidades? ¿mejorará su tasa de crecimiento? Pues… depende, nos dice Rodrik si 

“el crecimiento de la economía (de ese país) está viéndose constreñido por la falta de fondos para ser invertidos o porque las inversiones generan una rentabilidad baja por culpa, quizá, de que los impuestos son demasiado altos”.

¿Se acuerdan de nuestra burbuja? La culpa fue de que teníamos demasiado crédito, no de que teníamos demasiado poco. 

Del mismo modo, los modelos que pretenden validez (utilidad) general se someten a la crítica que consiste en modificar las asunciones para ver si “sigue funcionando”. Y, cuando se demuestra que tal no es el caso, eso no conduce al modelo al cubo de la basura. Enriquece la caja de herramientas de los economistas salvo que bajo ningún conjunto de circunstancias el modelo permita explicar la realidad. Esta idea del avance “horizontal” nos ha parecido la más original del libro y la más valiosa para explicar el quehacer de otros científicos sociales. Ni siquiera el principio de la ventaja comparativa ni, por supuesto, el teorema de la mano invisible funcionan bajo cualquier conjunto de asunciones críticas.

Las cosas hay que hacerlas tan simples como se pueda, pero no más. La cita de Einstein nos la recuerda Rodrik al hilo de los modelos: un buen modelo es aquel que explica un “trozo” de la realidad. Modelos demasiado complejos, resultan intratables. Demasiado simples, inútiles. Tirando de Demsetz, nos explica que asumir que la gente se comporta racionalmente no es realista pero no hace ningún daño a la capacidad explicativa de un modelo que trata de explicar cómo funcionan mercados de productos de consumo competitivos, pero hará mucho daño si pretende explicar la conducta de los individuos en relación con su jubilación. La racionalidad es una “asunción crítica” en este segundo caso (“an assumption is critical if its modification in an arguably more realistic direction would produce a substantive difference in the conclusion produced by the model”) y, por eso, es imprescindible que el modelo sea realista en relación con dicha asunción. Como dice Pfleiderer comentando el cuento del economista, el físico y el químico en la isla desierta

"Un abrelatas asumido pero inexistente no abrirá una lata de sopa realmente existente... Si las asunciones críticas para el resultado son patentemente falsas, el modelo no será tomado en serio... Construir modelos teóricos es una labor que se realiza, a menudo, para entender las implicaciones - consecuencias - de un conjunto determinado de asunciones... que serán, o no, aplicables al mundo real... Cuando cogemos un modelo de la biblioteca de modelos y examinamos si es aplicable al mundo real, es razonable preguntarnos si está basado en asunciones que se corresponden con lo que sabemos que sucede en el mundo y capturan factores que son de una importancia de primer orden en el mundo real"... La cuestión no es si debemos juzgar la utilidad práctica y la aplicabilidad de los modelos por el realismo de sus suposiciones. Debemos hacerlo y lo hacemos habitualmente. La cuestión es cuándo la falta de realismo es relativamente inocua - son simplificaciones para hacer tratable y útil el modelo sin crear serias desconexiones con el mundo real y sin que nos lleve al mundo de la fantasía - y cuándo el tipo de suposiciones nos debería llevar a rechazar el modelo".

Las fábulas tampoco son realistas pero tienen valor para entender la realidad. Y lo que vale para los modelos, vale para los experimentos: los experimentos de la psicología o de la Economía no son experimentos científicos por las mismas razones.

La arrogancia de los economistas – nos dice Rodrik – se refleja en ignorar, cuando no despreciar, el trabajo de las otras ciencias sociales, arrogancia que se contrapone al extraordinario nivel crítico con que los economistas tratan a sus colegas. Citando a Pauli, Rodrik nos recuerda que hay mucha más pseudociencia y afirmaciones que “no son ni siquiera incorrectas” en otras ciencias sociales gracias, en buena medida, al rigor en la construcción de los modelos y al uso de las matemáticas que reducen las ambigüedades que son la madre de casi todas las confusiones. Seguimos sin saber qué pensaba realmente Schumpeter (el gran economista cuyos libros no contenían ecuaciones), pero sabemos exactamente por qué Rodrik o cualquier otro economista actual está equivocado en cualquiera de sus papers.

La otra idea central del libro de Rodrik también relaciona la Economía con otras Ciencias Sociales, especialmente, con el Derecho. No se trata sólo de avanzar construyendo más y mejores modelos, adaptados al trozo de realidad social que queremos explicar. Se trata de inventar los instrumentos que nos permitan “navegar” entre los distintos modelos, o sea, las “instrucciones” que nos permitan saber qué tipo de modelos explican mejor qué trozo de la realidad y elegir adecuadamente. Los juristas que lean estas líneas se sentirán reivindicados. Distinguir y situar adecuadamente la relación regla-excepción y los contornos – ámbito de aplicación – de cada regla o principio son las labores propias de los juristas académicos. La “validez externa” de un modelo, nos dice Rodrik es siempre contingente: “depende del contexto en el que se aplica el modelo”.

El tercer bloque del libro de Rodrik se refiere a la “cuestión de los valores” en el estudio de la Economía. El mejor piropo que se me ocurre es decir que hacía tiempo que no leía algo tan sensato y convincente al respecto. Captura perfectamente la idea de por qué los mercados son “amorales” (no necesitamos de la moral – en el sentido de postergar el propio interés para permitir la realización del interés de otro - para sostener la cooperación que tiene lugar a través de intercambios pacíficos y voluntarios) cuando dice que 

“desde el punto de vista de la Sociedad, el antídoto a la persecución de ventajas materiales por parte de algunos es la persecución de ventajas materiales por parte de otros muchos. La competencia irrestricta y libre neutraliza las patologías que podrían aparecer en otro caso”. 

Cita a Hirschman que nos enseñó que es preferible una Sociedad en la que la gente trata de hacerse rica intercambiando en el mercado que otra en la que domina la violencia y la dominación de los demás como medio para apoderarse de sus bienes. Y defiende la buena reputación de los economistas como sujetos morales cuando recuerda que no es que estudiar Economía te vuelva más egoísta, sino que los que estudian Economía eran ya más egoístas cuando decidieron estudiar Economía y que, si algo hace el estudio de la Economía, es “mejorar” a estos estudiantes.

Y la Economía hace mucho más por resolver los problemas sociales que las exhortaciones morales. Rodrik aduce el caso del calentamiento global. Como los economistas toman a los seres humanos “tal como son”, confían, cuando hacen propuestas de política legislativa, más en los incentivos y en las causas que explican por qué los seres humanos se comportan como lo hacen que en cómo deberían comportarse ¿Qué es más eficaz para reducir el calentamiento global? ¿un impuesto sobre las actividades contaminantes o “campañas de educación, incrementar la concienciación o lanzar mensajes moralizantes? 

Esta aportación de los economistas a las discusiones públicas no puede ser más trascendente. Recuerden lo que nos ha pasado con los motores diesel en Europa. ¡Puede que hubiera algunos (no muchos, no se lo crean) que se compraran un diesel para emitir menos CO2! Hemos acabado llenando nuestras ciudades de NO2. 

La discusión, entre nosotros, respecto de los asesinatos de mujeres por sus parejas y ex-parejas es un ejemplo extremo: el discurso público al respecto sólo puede plantearse en términos morales lo que imposibilita su discusión racional. ¿Cabe imaginar una España en la que no haya ni un solo asesinato de este tipo? ¿Es España un caso de éxito en este ámbito o es un ejemplo de fracaso colectivo en comparación con otros países que aplican políticas legislativas semejantes o distintas? ¿Qué es mejor para reducir el número de asesinatos? ¿Educar a los niños en la igualdad de hombres y mujeres? (para lo que tendríamos que educar a todos los niños del mundo no vaya a ser que acaben viviendo en España y matando aquí a su pareja o expareja) ¿o aumentar las posibilidades (y la educación) de autodefensa y la protección de las mujeres para las que la posibilidad de ser asesinada por su pareja o ex-pareja sea una posibilidad mínimamente realista? ¿Cabe esperar que aumentar las penas para estos asesinatos tenga efectos preventivos dadas las características mentales de estos asesinos? ¿O decir que muchos de estos son enfermos mentales es políticamente incorrecto aunque muchos de estos asesinos se suiciden a continuación de haber cometido el asesinato?  

La eficiencia – que es lo que dice el Teorema de la mano invisible – es un valor en sí mismo y, aún más, a menudo, eficiencia y equidad no se contradicen: las mismas políticas que mejoran la eficiencia en la asignación de los recursos – al maximizar la riqueza – mejoran la igualdad. Lo hacen, sobre todo, sacando a millones de la pobreza, o sea, de la máxima desigualdad. Pero, añade Rodrik, “como su formación les provee sólo con una herramienta para evaluar y comparar distintos estados sociales” – la eficiencia en la asignación – , los economistas caen frecuentemente en el error de mezclar la eficiencia con otros objetivos sociales. El capítulo termina con las evoluciones del estudio de la Economía más prometedores a juicio de Rodrik: los estudios experimentales, la economía del comportamiento y el estudio de las instituciones (históricas y actuales).

Un libro para tener a mano. Un trabajo más de un próximo premio Nobel, el más modesto y razonable de las últimas décadas.

Dani Rodrik, Economics Rules: The Rights andWrongs of the Dismal Science 2015

¿Liberalizar el PVP perjudica a los consumidores?

La decisión del Tribunal Supremo de 2007 en el asunto Leegin estableció que los acuerdos entre fabricantes y distribuidores por los que se establecía un PVP (precio mínimo de reventa al consumidor) debían considerarse prima facie lícitos y sometidos a una rule of reason, esto es, enjuiciados caso por caso para examinar si debían ser considerados contrarios a la competencia. La sentencia Leegin supuso un cambio importante en la jurisprudencia antitrust norteamericana que había venido considerando, hasta entonces, que el PVP estaba sometido a una prohibición per se.

Los Estados norteamericanos, sin embargo, en uso de sus competencias, han continuado, en parte, prohibiendo estos acuerdos en aplicación de sus leyes sobre comercio interior, lo que ha permitido a los autores hacer un “experimento” para examinar los efectos del levantamiento de la prohibición en unos Estados pero no en otros en los precios que pagan los consumidores y las cantidades que compran.

Los resultados indican que se produjo un aumento significativo de los precios en un 5,3 % en los Estados que siguieron la nueva doctrina del Tribunal Supremo y que subieron los precios de un 8,4 % de los productos. Y el 9,4 % de los productos vio reducida las cantidades compradas. Según los autores, estos resultados sugieren “ejercicio de poder de mercado” y una reducción del bienestar del consumidor, y añaden que el grado de concentración en los mercados de distribución influye en la efectividad de la política jurídica sobre PVP. Concluyen que la incertidumbre jurídica sobre la validez del PVP que la sentencia Leegin (y la legislación subsiguiente de los Estados de la Unión) ha generado (ahora las empresas no saben si, no obstante la sentencia, podrán ser acusados de prácticas restrictivas de la competencia por las autoridades estatales) es también relevante porque ha aumentado los costes de implementar una política de PVP y lo ha hecho por igual para empresas que pretenden usar el PVP para aprovecharse de su posición dominante y las empresas que imponen el PVP a sus distribuidores para inducir a éstos a incrementar sus esfuerzos de venta (recuérdese que esta segunda es la función eficientista del PVP). La incertidumbre puede generar, pues, el peor de los estados del mundo posibles: que algunos de los que querrían implantarlo por buenas razones – aumentar la provisión de servicios al consumidor – se abstengan de hacerlo y que los que querrían implantarlo por las “malas” razones – ejercer su poder de mercado subiendo los precios – lo implanten.

Nos queda la duda de si los efectos sobre el bienestar de los consumidores están bien medidos a través de un estudio así. Que hayan subido los precios o disminuido las cantidades compradas de productos de marca – los que se someten típicamente a PVP – no indica una reducción del bienestar de los consumidores si esos productos de marca se enfrentan a sustitutivos (productos de marca del distribuidor o marca blanca, por ejemplo) suficientemente próximos

Alexander MacKay and David Aron Smith, The Empirical Effects of Minimum Resale Price Maintenance

No se puede pedir como medida cautelar la anotación de demanda en Registro Mercantil si lo que se pide en la demanda es impedir una transmisión de participaciones

De manera que supone una medida absolutamente inidónea el pretender, en sede de un litigio en el que se persigue la declaración de nulidad de una operación de transmisión de participaciones sociales de unas sociedades de responsabilidad limitada, que se decrete judicialmente la cautela de anotación de la demanda en el Registro Mercantil, en las hojas correspondientes a las entidades a las que se refieren las participaciones objeto de liza o en otras que correspondan a las que hayan podido ser fruto de una transformación estructural de las mismas, pues quien deba ostentar la titularidad de las participaciones sociales a las que se refiere la litis y el cómo haya de efectuarse una eventual restitución de las mismas, o compensar por ello, no es un hecho que haya de tener trascendencia registral. La anotación no puede exigirse invocando simplemente la pertinencia de dar publicidad registral a una situación litigiosa, a modo de altavoz de la existencia de una discordia de ámbito societario, ya que no es ésta una de las finalidades del Registro Mercantil, sino sólo en cuanto fuera imprescindible para evitar que pudiera resultar desvirtuada la eficacia del futuro pronunciamiento judicial. Por lo tanto, si las consecuencias de lo que se falle judicialmente en el presente litigio deben ventilarse al margen de lo registral carece de idoneidad para garantizar su posible resultado el empeñarse en solicitar la adopción de cautelas en ese ámbito. Se trata de una razón suficiente para la denegación de la petición de la parte actora, sin necesidad de tener que abundar en ninguna otra adicional.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2015

¡Pobres autónomos!

El concursado, D. Demetrio , que ha visto como en la primera instancia se calificaba su concurso cómo culpable, por causa de su total incumplimiento de la obligación de llevar la contabilidad empresarial, apela tal decisión judicial aduciendo que a la fecha de declaración del concurso ya no regentaba ni explotaba negocio alguno, por lo que al no ser comerciante no estaría obligado a la llevanza de registros contables. Aduce el apelante que el negocio de zapatería con el que se le vincula era en realidad titularidad de su mujer y para el de floristería le caducó la licencia administrativa el 31 de diciembre de 2007, sin que llegara a renovarla, por lo que en 2008, año de solicitud y declaración del concurso no ejercía actividad comercial. SEGUNDO.- Los alegatos del concursado no le permiten eludir la declaración de culpabilidad. Todo empresario debe practicar una ordenada contabilidad (artículos 25 del C de Comercio), no sólo las personas jurídicas, sino también las personas físicas, debiendo llevar, cuando menos, los libros que la ley señala como obligatorios. El quebrantamiento de esta obligación conlleva, en caso de concurso, la calificación como culpable del mismo por la aplicación de una presunción "iuris et de iure", la cual no admite prueba en contrario. La calificación del concurso como culpable merced, como es el caso aquí analizado, a las previsiones del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal , responde a lo que se conoce como tipos de mera actividad ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 6 de octubre de 2011 , de 17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012 ). De manera que la calificación sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguno de los comportamientos descritos en la propia norma. El concurso debe calificarse como culpable, en todo caso, porque la ejecución de cualquiera de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de dicha norma, resulta determinante, por sí sola, de aquella calificación, aunque no conste que haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado. Hay que tener en cuenta que situaciones 3 como la aquí descritas, de total omisión de la llevanza de contabilidad, generan opacidad, lo que justifica que el concursado tenga que atenerse a las consecuencias que establece la ley para ese tipo de conductas ajenas a la transparencia que exige el tráfico mercantil. El apelante no puede escudarse en que ya no tuviese la condición de empresario al momento de solicitar la declaración de concurso, pues para la calificación del mismo son relevantes los hechos acaecidos en el tiempo anterior a su solicitud y declaración, ya que en la situación concursal no se suele desembocar de modo súbito sino que suele ser consecuencia de un determinada evolución económica. Es por ello que la ley exige al deudor que acude a concurso el presentar, si está obligado a llevarla, la contabilidad de los tres últimos ejercicios ( artículo 6.3 de la Ley Concursal ), sin perjuicio de que en el seno del expediente concursal pueda llegar a examinarse información incluso anterior a ello. Aun atribuyendo la titularidad formal del negocio de zapatería a la esposa del concursado, no hay duda de que éste regentaba el de floristería. Consta además en el seno del concurso que tiene deudas pendientes con la Seguridad Social precisamente por la cuota de autónomos. El hecho de que pudiera caducar la licencia para esa actividad a finales de 2007 no es prueba de que, aunque ello pudiera constituir una irregularidad administrativa, ya no ejerciese ese actividad en 2008; y, en cualquier caso, debería haber presentado la contabilidad correspondiente a 2007 y ejercicios precedentes en los que hubiese desempeñado esa actividad empresarial, debiendo recordarle que también pesaba sobre él no sólo la obligación de llevarla, sino también la de custodia y conservación de los libros y documentación contable, al menos durante el período legalmente establecido (el artículo 30 del C. de Comercio lo impone, como regla general, en relación con los seis años precedentes, sin perjuicio de otras previsiones especiales). Hemos de ratificar, en consecuencia, la calificación asignada al concurso por parte del juzgado, ya que responde a una correcta aplicación de la consecuencia legalmente asignada para un caso de estas características.

No entiendo lo siguiente (a ver si alguien me lo aclara): si Demetrio pidió el concurso – o lo pidió alguno de sus acreedores – ¿qué mas da que el concurso sea culpable o no? Las deudas no eran de ningún tercero. Eran del propio Demetrio, así que había de responder de ellas en todo caso, con independencia de que el concurso fuera culpable o no. Y, si no las podía pagar, ¿de qué sirve condenarle a pagarlas? En fin, que el legislador sigue siendo muy cruel con los particulares. ¿tiene sentido obligar a un tipo que tiene un puesto de flores a llevar contabilidad?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de septiembre de 2015

Canción del viernes en jueves y nuevas entradas mercantiles en el Almacén de Derecho

Goodpapers: ¿Por qué Starbucks no es italiano?
Nota del editor: Con esta entrada inauguramos una nueva sección en Almacén de Derecho: trabajos de estudiantes de Derecho que a los editores nos parece que merecen ser publicados. En este caso, el motivo de que Javier García Pajares lo escribiera es un encargo del...leer más
Lecciones: Filiales comunes y Derecho de la Competencia
Por Jesús Alfaro y Fredrik Löwhagen Introducción: concentración y restricción de la competencia Un acuerdo entre dos empresas por el que deciden crear una filial común (la creada, por ejemplo, entre un banco y una empresa de seguros para vender seguros de la segunda a...leer más
El criterio del valor razonable de las participaciones no es imperativo
Por Aurora Campins Lo dice la SAP de Madrid (secc.28ª) de 24 de julio de 2015 Hechos Se interpone por parte de una sociedad limitada un recurso directo ante un juzgado de lo mercantil contra la calificación negativa del registrador mercantil por la que se le deniega...leer más
El caso de los libros descatalogados
David Lodge, fuente. Por Aurea Suñol ¿Pueden los derechos de propiedad intelectual constituir un obstáculo al acceso a la cultura y la información*? Hace unas semanas, un amigo me recomendó una novela, según me dijo divertida e idónea para distraerse entre clases,...leer más
Información y creación de dinero
Por Manuel J. Hidalgo Gran parte del dinero creado en una economía viene de la mano de los bancos comerciales.  A razón aproximadamente de nueve a uno. Existen varios modos por los que un banco comercial crea medios de pago. Por ejemplo, cuando compra acciones de...leer más
Acción social de responsabilidad y cumplimiento normativo
Por Adán Nieto Martín y Patricia Pérez Fernández La finalidad última del derecho penal cuando sanciona a las personas jurídicas es incitar  a sus dirigentes a que adopten un sistema de autorregulación interno que les lleve a prevenir, detectar y sancionar las...leer más

Escisión y prestaciones accesorias Por Jesús Alfaro Águila-Real El derecho de oposición a la escisión es de preferente – y completa – aplicación respecto de la exigencia de consentimiento del acreedor para el cambio de deudor Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015...

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La sanción de la CNMC a Iberdrola por manipulación del mercado
Fuente: La Voz de Galicia Por Alejandro J. Huergo Lo extraño es que estas cosas no sucedan más a menudo Asumiendo el riesgo de comentar este asunto a partir únicamente de la resolución de la CNMC, y renunciando desde luego a hacer predicciones acerca del resultado del...
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El concepto de título-valor

Remedios Varo, Creación de las aves

Una defensa del concepto restringido de título-valor

En el Homenaje a Gondra, David Pérez-Millán escribió un estupendo trabajo sobre el concepto de título-valor. Nada práctico, a primera vista. Pero muy importante porque, como hemos dicho en otras ocasiones, el Derecho de los títulos-valor es el sector más complejo de todo el Derecho Privado (con permiso del Derecho de Sucesiones) y se aprende mucho de Derecho de Obligaciones estudiando las categorías de aquél.

Hay un concepto amplio y estricto de título-valor. Es un documento que incorpora un derecho para cuyo ejercicio hace falta la presentación del documento (concepto amplio o “alemán”). O un documento que, además de exigirse su presentación para el ejercicio del derecho, se transmite de tal forma que el que lo adquiere, si es de buena fe, adquiere – en su caso – a non domino el documento y el derecho que incorpora y está al abrigo de las excepciones derivadas de las relaciones personales entre los anteriores titulares y obligados por el documento.

O sea que el concepto amplio exige sólo que, llegada la fecha del ejercicio del derecho (el vencimiento de la deuda incorporada a una letra de cambio o a un pagaré y reflejada en la fecha de vencimiento o emisión si son títulos a la vista) mientras que el concepto estricto exige que el adquirente de ese documento (del crédito incorporado a él) esté especialmente protegido en su adquisición, de manera que sea mantenido en ésta aunque el que le transmitiese el título no fuera propietario o aunque los anteriores obligados pudieran negarse a pagar sobre la base de circunstancias desconocidas para el adquirente.

Bueno, y se preguntarán ustedes si optar por un concepto amplio o estricto tiene alguna importancia. La tiene. Como la autonomía privada ha creado muchos documentos con finalidad probatoria (entradas de cine, pasajes aéreos, tarjetas de crédito o de pago, cartillas de ahorro…) se discute cuáles deben ser las reglas aplicables.

El concepto amplio de título-valor tiene dos consecuencias: si el documento es un título-valor, no se aplica el 1527 CC (El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación), es decir, el deudor que paga de buena fe al acreedor aparente no se libera si no paga al que le presenta el documento y si se pierde o destruye el documento, hay que ir a un proceso de “amortización” (se anula el documento y se emite otro en su lugar en un procedimiento formal. La regla del art. 1527 CC es muy sensata: si el deudor firmó un documento en el que se “incorporaba” su deuda, tiene que exigir que le “devuelvan” el documento cuando se le exige el pago (art. 1170 CC). En sentido contrario, tiene que haber una buena razón por la que “el deudor no disfruta de la protección que, en general, le confiere la normativa sobre cesión de créditos en caso de pago de buena fe al cedente…. (y esta es que), el deudor deja de ser merecedor de semejante tutela sólo cuando debe contar con la cesión del crédito y la transmisión del título”. Es decir, hace bien el ordenamiento en no liberar al deudor que paga a su acreedor originario sólo cuando su obligación se documentó y tenía que contar con que se documentó, precisamente, para facilitar su transmisión a un tercero mediante la entrega del documento (transmisión del título). Por tanto, concluye Pérez Millán, “el criterio definitivo para afirmar que la emisión de un documento excluye la tutela del deudor que paga al cedente desprovisto del mismo y que en esa medida podría, en su caso, considerarse necesario para el ejercicio del derecho, se encuentra en la función circulatoria del título”. Critica así la concepción amplia: “la inclusión de una cláusula de presentación (que sea necesaria la presentación del documento para el ejercicio del derecho) no basta para que un documento se incluya entre los títulos-valor en sentido amplio… lo decisivo habría de ser… asegurar la posición del cesionario del derecho documentado”.

De manera que la necesidad de la presentación del documento para el ejercicio del derecho cumpliría una función más modesta. No se trata tanto de facilitar la circulación de los créditos (esa es la función de los títulos-valor) como de reducir el riesgo de expolio del acreedor originario.

Esto es así, técnicamente, porque “la legitimación o apariencia que deriva de la posesión del documento ocupa el lugar de la legitimación o apariencia a favor del destinatario originario del cumplimiento”. La legitimación “histórica” es sustituida por la legitimación “cartular”. “El valor práctico de la noción amplia de título-valor se encontraría… en la protección del verdadero legitimado en posesión del documento frente a los eventuales abusos por parte de posibles legitimados aparentes: la necesidad del documento para el ejercicio del derecho eliminaría la posibilidad de que cualquiera que se viera favorecido por una situación de apariencia abusara… de ella… la utilidad del documento no reside en que su posesión pruebe el derecho o en que identifique al legitimado a recibir la prestación… sino…” de impedir que otros puedan aprovecharse de la apariencia para recibir un pago al que no tienen derecho. Dice Pérez Millán que, con esta regla, no se refuerza tanto la eficacia legitimadora del título como se restringe la “legitimación o apariencia histórica”: el acreedor originario ha de conservar el documento hasta el vencimiento y presentarlo si quiere ser protegido en relación con los terceros que hubieran adquirido ese crédito y hubieran recibido el documento. Si no tienes el documento, es probable que hubieras cedido el crédito (por lo tanto, es un abuso pretender cederlo y cobrarlo a la vez) y se protege, a la vez, al que adquiere el crédito y recibe, al tiempo, el documento que lo incorpora. Si tiene el documento es porque tiene derecho a cobrar el crédito.

¿Cómo se relaciona la concepción amplia del título-valor con la circulación o transmisión de los derechos? De una forma rotunda pero tenue: en la medida en que el deudor no se libera si paga a alguien que no le presente el documento habiéndose emitido éste, se protege al que hubiera adquirido el derecho incorporado derivativamente (es decir, no fuera la contraparte del deudor del derecho incorporado) y se facilitan, en consecuencia, las transmisiones “derivativas”. Pero esta protección de los adquirentes es mucho más fuerte en el caso de la concepción estricta, porque en este caso, el legislador dicta reglas que permiten a cualquier tercero adquirir el crédito incorporado “a bajo coste” esto es, sin tener que hacer averiguaciones ni acerca de si el que se lo cedió era titular ni acerca de las relaciones (causales) que dieron lugar a la emisión y transmisión del título. En sentido contrario, si en el documento – que se considera título-valor en sentido amplio – se menciona al legitimado para recibir la prestación (títulos directos), no puede decirse que la documentación facilite la circulación del crédito ni que esté destinado o predispuesto para la circulación: sólo el designado en el documento podrá legitimarse para exigir el pago. Cualquier otro que tenga el documento habrá de probar su condición de cesionario del derecho, de manera que no le basta la posesión del documento.

El problema es que

“determinar si un documento, en concreto, está destinado o predispuesto a la circulación puede parecer en ocasiones tan complicado como decidir si es necesario para el ejercicio del derecho que menciona. Pero la función circulatoria del documento como quiera que se infiera, es la que explica la necesidad del título para el ejercicio del derecho por la protección de un eventual cesionario y no a la inversa. Es más, lo que así se justifica, en puridad, es sólo la limitación de la tutela del deudor que paga al cedente, pero no que el documento sea entonces necesario, ni en qué medida, para el ejercicio del derecho, para lo cual ha de analizarse, en todo caso, la hipótesis de cumplimiento sin el título”

Los partidarios de la concepción amplia acaban afirmando (coherentemente con la idea de que hay título-valor cuando es necesaria la presentación del documento) que todos los títulos-valor pueden ser amortizados, esto es, declararse formalmente la pérdida o destrucción del título y emitirse un nuevo documento que, entonces sí, podrá el acreedor presentar para exigir el pago al deudor. Se logra así justificar por qué no se aplica el art. 1527 CC. Pero como hay títulos para los que no hay previsto legalmente un procedimiento de amortización, se entiende por la doctrina que los previstos legalmente (para la letra de cambio 550.1º –559 C de c, para las acciones, 117 LSC) se aplican también a estos documentos que se han calificado previamente como títulos-valor.

“Los procedimientos que e pretenden aplicar analógicamente a todo título valor en sentido amplio son procesos judiciales públicos, edictales o por proclamas, aunque se estiman equivalentes los extrajudiciales dotados de publicidad, pero no la amortización… privada del título perdido, en cuyo caso se estaría ante un documento meramente probatorio” (y no ante un título valor.

Esta publicidad sería una señal inequívoca de que la función de estos procedimientos es proteger al tercer poseedor del título, y, respecto de los títulos-valor en sentido estricto, “impedir la adquisición a non domino” por parte de un tercero. Por tanto, si se extiende analógicamente la aplicación de alguno de estos procedimientos de amortización, ha de examinarse cuál es el objetivo legal y no extender los procedimientos previstos legalmente para títulos-valor en sentido estricto a otros documentos con eficacia legitimadora. De manera que “el establecimiento de un procedimiento de amortización para documentos distintos de los títulos-valor en sentido estricto puede resultar útil, pero en modo alguno deviene ineludible para proteger razonablemente los intereses de las partes. No ha de olvidarse que frente al interés de un potencial cesionario en posesión del documento, se encuentran los del deudor y el presunto acreedor desprovisto del título”, que verían derrotados sus derechos por la amortización. Por tanto, la ausencia de previsión expresa de un régimen de amortización en alguna Ley no indica que haya una laguna. Puede ser coherente e indicar que deben aplicarse los principios y reglas de la cesión de créditos. Por tanto, no debe imponerse la amortización – o un mecanismo semejante – ni aplicarse analógicamente los procedimientos de amortización existentes:

“prescrito por la ley un procedimiento de amortización, podría concluirse que el documento afectado es necesario para el ejercicio del derecho”. Pero no al revés: no puede imponerse un procedimiento de amortización “con el solo argumento de que la presentación del documento se juzga a priori necesaria”. Por lo que sólo debería preverse y exigirse la amortización cuando se trate de documentos destinados a circular.

De modo que, según el autor, “no puede compartirse… aquella construcción del concepto de título-valor que pretende aglutinar un grupo tan heterogéneo de documentos con el único fundamento de la necesidad d la posesión o, en su defecto, de la observancia de un procedimiento de amortización… todo lo… (que)… conduce a cuestionar que la necesidad del documento para el ejercicio del derecho pueda elevarse a nota distintiva del concepto de título-valor… La posesión del documento supone únicamente una carga para el acreedor, establecida en interés del deudor… por consiguiente, el deudor… podría… renunciar a la facultad de exigir la entrega del documento o de subordinar el cumplimiento a la misma…” Por el contrario, “la necesidad de los títulos-valor en sentido restringido… está relacionada… con la posibilidad de una adquisición a non domino”.

Y concluye:

“Hay títulos con una función en sede de ejercicio de los derechos documentados que carecen de toda función circulatoria, en el sentido de que inciden sobre las reglas generales de cumplimiento ante el legitimado aparente en las relaciones entre las partes originarias de la prestación documentada (documentos de legitimación)...  

en segundo lugar, hay títulos en los que a la eficacia entre los contratos originarios se añade una cierta función circulatoria, en el sentido de que, aunque los derechos que documentan se transmitan con los efectos de la cesión ordinaria de créditos, su emisión limita la aplicación de la normativa sobre pago del deudor al cedente desprovisto del documento (títulos-valores en sentido amplio)… 

y, por último, hay títulos en los que a lo anterior se suma una función circulatoria de mayor trascendencia, en el sentido de que la transmisión de los derechos documentados también es posible conforme a un régimen de Derecho especial que se aparta de los principios de la disciplina de Derecho común sobre cesión de créditos.

En consideración a tales fines puede establecerse o no, según los casos, mecanismos muy variados o cautelas de otro tipo para su amortización.

En cuanto al régimen legal de la amortización de títulos-valor me indica Andrés Recalde lo siguiente:

1. El régimen de amortización de letras de cambio estaba, cuando escribió su artículo Pérez-Millán (ya no, por lo que luego diré) en los arts. 84 y ss. de la LCCh, normas que se aplicaban, por remisión, a pagarés y cheques. Los arts. 547 y ss. del Ccom establecían el régimen de amortización de "documentos de crédito y efectos al portador", probablemente aplicable a  valores mobiliarios, que históricamente eran al portador.Estas normas han sido derogadas (expresamente solo se derogan las de la LCch; pero parece claro que también las otras a través de la cláusula general de derogación de normas incompatibles) y sustituidas por el nuevo expediente de jurisdicción voluntaria establecido en los arts. 132 y ss. Ley de Jurisdicción Voluntaria para el extravío, robo, hurto o destrucción de títulos valor (que, increíblemente, se aplica también a la amortización de "partes de socio").

2. También la Ley de la Navegación Marítima de 2014 prevé un régimen de amortización de conocimientos de embarque (art. 516 y ss. LNM), sobre el que no se puede saber qué consecuencias tiene la LJV.

3. En fin, el art. 117 LSC no prevé ningún régimen de amortización de acciones, sino de sustitución de estas por la sociedad. Pero esto nada tiene que ver con el régimen general de proclamas públicas para los casos de extravío o sustracción, sino que operaba siempre que a la sociedad (no al accionista que se ha visto desposeído del título) le fuera necesario cambiar unos títulos por otros.