¿Son usurarias las operaciones de crédito de las tarjetas de crédito?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de noviembre de 2018

La cuestión objeto del proceso en esta segunda instancia queda centrada en la determinación del criterio de comparación entre el interés pactado en el contrato y el interés normal del dinero para operaciones similares, en línea con lo razonado en la sentencia del pleno de la Sala Primera del TS 628/2015, de 25 de noviembre, a fin de determinar si se integra la hipótesis normativa del art. 1 de la Ley Azcárate, de 23.7.1908 de tratarse de un “interés notablemente superior al normal del dinero”…

La discusión se centra en precisar si, como sostiene el apelante, el término de comparación debe ser el interés previsto como tipo medio para las operaciones de préstamo al consumo, -sea en la fecha de celebración del contrato, sea en sus sucesivas novaciones, como propone el recurrente-, o si, por el contrario, debe operarse con un término más preciso de comparación, referido al tipo de interés medio para contratos de préstamo al consumo en su modalidad de disposición con tarjeta…

La cuestión resulta notoriamente polémica en la doctrina y en la jurisprudencia de los órganos provinciales, incluso después del dictado de la mencionada sentencia de Pleno, como se encargan de ilustrar las partes en sus respectivos escritos. Esta Sala de apelación no desconoce que un número relevante de resoluciones de órganos provinciales vienen razonando en la forma que propone el recurrente, pero razones de seguridad jurídica nos determinan a seguir la línea de razonamiento ya apuntada por este órgano de apelación en nuestra sentencia 592/2017, de 15.12, en la que ante un caso similar al que ahora nos ocupa, optamos por atender a los nuevos tipos de interés aplicados por las instituciones financieras monetarias para las concretas operaciones como la que ahora es objeto de enjuiciamiento, como referencia diferente a la prevista para el resto de operaciones de crédito al consumo. En dicha resolución entendimos que una TAE del 25,34% no podía considerarse superior notablemente al interés normal del dinero y, consiguientemente, estimamos el recurso revocando en este aspecto la resolución recurrida…

Consideramos que la concreta modalidad de crédito, conocido como “revolving” contiene elementos distintivos respecto del resto de operaciones de crédito al consumo, que aconsejan operar con criterios específicos dentro de esta especial forma de financiación. Se trata de operaciones de micropréstamo ligadas normalmente a operaciones de consumo, que se caracterizan por carecer de un plan de amortización anticipado, de manera que es el cliente el que libremente va programando la amortización, al tiempo que libera la posibilidad de nuevas disposiciones.

Dentro del particular ámbito de control de la Ley Azcárate, la remisión a los tipos de interés publicados por el Banco de España para operaciones análogas exige indagar la concreta clase de operación referenciada en sus índices. Como expone la sentencia recurrida, tras la circular 1/2010, de 27 de enero del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, se han especificado los datos de comparación para los créditos instrumentados a través de préstamos renovables y a través de disposiciones con tarjeta de crédito de pago aplazado, como es el que ocupa. De este modo se ha dotado de contenido al elemento de comparación al que aludía la repetida STS en el contrato marco contractual convenido por los litigantes, fijándose tipos de interés notablemente superiores al de otras operaciones de consumo, moviéndose en cifras de TAE próximas al 21%. El interés remuneratorio del contrato no resulta notoriamente superior a dicha media en ninguna de las variaciones a las que hace alusión el recurso. A ello añadimos la consideración de la antigüedad de la contratación, en la que la prestataria vino renovando disposiciones del crédito desde el año 2002, y recibiendo liquidaciones periódicas contra las que no formuló objeción conocida. Por este motivo, la sentencia se ha de ver confirmada.

Cesión de derechos de crédito asegurados y reclamación del cesionario a la aseguradora

Palacio de Busaco, Portugal

Los hechos que dieron lugar a la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de octubre de 2018 (la sentencia del Juzgado es de 23 de marzo de 2018)

Distribuciones Cárnicas Rosada, S.L. concertó el 10.5.2011 con Mapfre Caución y Crédito (que actúa a través de su sucesora, Solunion Seguros de Crédito, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, S.A.), un seguro de crédito que cubría, entre otros riesgos, el derivado del impago total o parcial de los créditos de la tomadora, en determinadas condiciones. Bajo la vigencia de la póliza, Distribuciones Cárnicas Rosada sufrió el impago de uno de sus clientes, la entidad portuguesa Super Talhos Linda Amorosa, Ltd. y, en consecuencia, reclamó la correspondiente indemnización de la aseguradora. Mapfre suspendió la cobertura, con el argumento de que el crédito resultaba discutido entre acreedor y deudor, de forma que hasta que no quedara fijado judicialmente no procedería al pago de la indemnización.

Distribuciones Cárnicas demandó seguidamente a Super Talhos ante los tribunales de Braga, (Portugal), que dictaron sentencia el 28.4.16 estimatoria de la demanda, condenando a la deudora a abonar la suma de 51.199,22 euros. Distribuciones Cárnicas fue declarada en concurso necesario por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra el 22.5.12. En la masa activa del concurso figuraba el crédito de la concursada contra Super Talhos, en situación de litigioso.

En fase de liquidación, los créditos de la concursada fueron adquiridos por la demandante, Transferdan, documentándose la cesión (bajo la denominación de “cesión de derechos de cobro”) en escritura pública de 30.7.14 En virtud de dicha cesión, Transferdan reclama a la aseguradora el abono de la indemnización, por entender que se cumplían todos los requisitos previstos en la póliza, indemnización a la que añade otros gastos invertidos en la reclamación del crédito, reclamando un importe total de 20.290,12 euros, más el interés del art. 20 LCS.

El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda por falta de legitimación activa de Transferdan. La Audiencia dice lo siguiente

La cesión de los derechos derivados del contrato de seguro, en línea de principio, no presenta especialidades respecto de la admisibilidad general de la cesión de créditos, que puede realizarse sin consentimiento del deudor cedido, según se sigue de la cita de los arts. 1526 y ss. del Código Civil (vid. por todas, STS 384/17, de 19.6). De forma todavía más amplia, resulta posible la designación en el seguro de un beneficiario al que corresponderán los derechos derivados del contrato y que, por tanto, ostenta el derecho a percibir el importe de la indemnización en caso de producirse el siniestro objeto de cobertura (art. 7 LCS); y también es posible la transmisión de la póliza, que transfiere el crédito contra el asegurador (art. 9 LCS), salvo que las partes hayan pactado otra cosa, pues la normativa del seguro de crédito es de derecho dispositivo y se rige, como fuente primordial, por la voluntad de las partes (como seguro de grandes riesgos, cfr. STS 10.10.00). Finalmente, como se verá, el art. 34 LCS contempla la cesión del contrato en los casos de transmisión del objeto asegurado. Por tanto, existen diversas formas de cesión de los derechos derivados del contrato de seguro

Que Tranferdan no ostenta la condición legal de beneficiario nos resulta evidente, como tampoco resulta ser cesionario de la póliza. Por otra parte, no vemos en las condiciones generales o particulares de la póliza ninguna limitación para la cesión de los derechos que pudieran derivar del contrato para cada una de las partes. El art. 27 de la póliza imponía, recogiendo lo dispuesto en el art. 72.3º LCS, la cesión del crédito del asegurado frente a su deudor una vez satisfecha la indemnización por la aseguradora, y el art. 28 contemplaba, bajo el epígrafe de “derechos de terceros” la circunstancia de que un tercero ostentara el derecho a percibir la indemnización, limitando a tal efecto su intervención en el contrato. Por tanto, la actora no ostentaba la condición de beneficiaria, como afirma la sentencia con corrección; sin embargo, su legitimación no se predicaba de tal condición, sino de su calidad de cesionaria de los derechos de cobro que ostentaba Distribuciones Cárnicas, entre ellos el que actuó el riesgo cubierto por el seguro.

El art. 1528 del Código Civil, como todas las legislaciones del entorno, establece que la cesión de créditos comprende la de todos sus derechos accesorios, y menciona como tales la fianza, hipoteca, prenda y privilegio; el principio se recoge igualmente en otras normas, como el art. 1212 sustantivo o el art. 149.3 LH. La cuestión que se plantea en el litigio es la de si la cesión de los créditos del acreedor cedente puede también comprender, como elemento accesorio y sin necesidad de mención expresa, el derecho a percibir una indemnización como consecuencia de la existencia de un seguro…

La STS 67/2001, de 2.2., citada por la demandada y por la sentencia como fundamento de la tesis contraria a la cesión, efectivamente contradice la argumentación del apelante. Si bien el litigio atañía a la cesión de créditos en el marco de un contrato de factoring, el TS analizó si la cesión de créditos propia de tal contrato suponía también la cesión al factor del derecho a percibir las indemnizaciones derivadas de contratos de seguro de créditos cuyo riesgo de impago garantizaran aquéllos. La respuesta del TS fue negativa, en el entendimiento de que el contrato de seguro no es un contrato accesorio, sino autónomo, revocando así el pronunciamiento de la sentencia de apelación, que había considerado su carácter accesorio.

La Sala asume esta interpretación. El art. 1528 menciona, siquiera a título de ejemplo (la doctrina menciona también la transmisibilidad de la cláusula penal), la fianza y los derechos reales de garantía, que si no se transmitieran con el crédito se produciría el efecto de que el cedente continuara siendo titular de la garantía sin ser acreedor.

El carácter de autonomía del contrato de seguro, frente a las otras formas de garantía que menciona el precepto sustantivo nos parece evidente. Por el seguro de crédito “el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores” (art. 69 LCS). El asegurador no es garante de los créditos objeto de cobertura, sino que asume una obligación autónoma con origen en el contrato de seguro, como contraprestación al pago de la prima. El régimen jurídico específico de la cesión del contrato de seguro como accesorio a la transmisión de la cosa asegurada se encuentra recogido en el art. 34 LCS, exigente de que el asegurado comunique al cesionario la existencia del contrato, comunicación que debe hacer también por escrito al asegurador.

Por esta razón, la escritura de cesión debía mencionar expresamente el derecho frente a la aseguradora, tanto más cuanto que, en el momento en el que se produjo la cesión de créditos (30.7.14) la cobertura se encontraba suspendida por estarse discutiendo el crédito frente al deudor en los juzgados de Portugal. El siniestro se había comunicado por la asegurada el 27.7.12 y la aseguradora decidió suspender la cobertura en aplicación de lo establecido en el art. 4 de la póliza. De este modo, puede entenderse que el derecho a percibir la indemnización había nacido, pero se encontraba sometido a la condición suspensiva del reconocimiento definitivo del crédito por la jurisdicción, requisito necesario para el pago de la indemnización; de esta manera, el crédito contra la aseguradora no presentaba un carácter accesorio, sino que se trataba de un crédito autónomo, nacido del contrato de seguro. No se trataba del mismo crédito contra el deudor Super Talhos, pues la cesión obligatoria contemplada en el art. 27 de la póliza no se había producido.

En consecuencia, como quiera que la cesión sólo incluía los derechos contra los deudores mencionados en el anexo I de la escritura pública de cesión (folio 43 de las actuaciones) entre los que no se encontraba el crédito contra la aseguradora, la actora carece de legitimación activa. La sentencia se ha de ver confirmada.

El pescado llegó en mal estado a Villagarcía: ¿caducidad o prescripción?

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de octubre de 2018 (pásmense, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil era de 6 de junio de 2018 y la demanda se interpuso en diciembre de 2016, de forma que, en menos de dos años las partes tenían sentencia de instancia revisada por el tribunal de apelación)

Rodeira Milla encargó a Boluda Lines el transporte de tres contenedores de pescado congelado desde un puerto de África a la 3 localidad pontevedresa de Marín, y que ésta actuaba como transitaria, tanto la documentación del contrato (singularmente el conocimiento de embarque) como las propias alegaciones de las partes a lo largo del proceso han permitido conocer, con más detalle, que el transporte se realizó desde el puerto de Dakar, en Senegal, hasta la localidad de Vilagarcía de Arousa, con escala en el puerto de Las Palmas; también ha quedado probado que la condición de la demandada fue de transportista efectiva o porteador marítimo. La mercancía viajó hasta Las Palmas amparada por el conocimiento de embarque aportado con la demanda, a bordo del buque OXL LOTUS, que arribó el día 1.8.14. Desde Las Palmas el contenedor fue transportado a Vilagarcía (adonde llegó el 17.8.14) bajo el conocimiento de embarque firmado por la demandada (aportado como documento 2 del escrito de contestación), en la modalidad “muelle-muelle” en el buque EVIDENCE.

Es también hecho probado que la carga (21.300 kilos netos de pescado) de uno de los contenedores (el contenedor identificado como NFPU495505-3) llegó a destino en mal estado el día 19.8.2014. La mercancía fue finalmente transformada en harina de pescado (cfr. documentos 1-3 de la demanda). Los daños en la mercancía fueron tasados pericialmente en la suma de 37.643 euros (doc. 3 de la contestación); la demandante aportó una factura por el valor comercial de la carga, por importe de 38.359,97 euros, (documento 10 de la demanda), cuantía de la reclamación… Eldaño se comprobó el día 19.8.14 y la demanda no fue interpuesta hasta el 2.12.16.

La transportista demandada opuso la excepción de

caducidad de la acción

Esta Sala de apelación viene entendiendo, en línea con la doctrina dominante y con la interpretación que uniformemente se ha venido realizando respecto del plazo de ejercicio de las acciones por daños o averías frente al transportista marítimo, previsto en los arts. 22 LTM y 3.6 RHV, que se está ante un plazo de caducidad y no de prescripción (SAP Pontevedra 170/10, de 24.3, por todas, en criterio seguido, sin ánimo de exhaustividad, por las sentencias AP Madrid (28ª) 207/14, de 27.6; AP Barcelona (15ª) 486/18, de 5.7; AP Valencia (9ª) 288/14, de 20.10 y 199/15, de 17.6; AP Bilbao (4ª) 243/17, de 29.3; AP Coruña (4ª) 503/12, de 13.12; y por el propio TS en su STS 437/16, de 29.6, entre las más recientes.

Sin embargo, en la tesis de la sentencia, en el presente caso concurría la peculiaridad de que la legislación aplicable, -contrariamente a lo que convenían ambas partes en demanda y contestación-, venía constituida por el plazo previsto en el art. 286 de la vigente Ley de Navegación Marítima, que ha establecido un plazo general de un año desde la entrega de las mercancías, para todas las reclamaciones nacidas del contrato de fletamento (en su omnicomprensiva denominación actual), plazo expresamente caracterizado como de prescripción.

La Audiencia corrige al juzgado: aplicar, de oficio, un plazo de prescripción es incongruente con las peticiones de las partes si éstas hacían referencia exclusivamente a la caducidad:

Tanto si se atiende al aspecto sustantivo de la diferencia entre las dos instituciones, como si se repara en el aspecto puramente procesal, una sentencia que aprecia la prescripción sin que haya sido alegada por el demandado resulta incongruente, al alterar la causa de pedir.

Caducidad y prescripción son dos instituciones jurídicas diferentes, pese al efecto común de producir la extinción de las relaciones jurídicas por el transcurso del tiempo. La caducidad se refiere a una cualidad propia de determinados derechos y facultades, que integran en su contenido un elemento de carácter temporal; también se ha entendido que, por contraste con la prescripción, la caducidad protege un interés general derivado de la exigencia de certidumbre de las relaciones jurídicas. Precisamente por ello, es clásica la diferenciación de los caracteres de una y otra institución, cuyos efectos jurídicos son diferentes: apreciación de oficio y automatismo, en el caso de la caducidad; interrupción y exigencia de expresa alegación por la parte, en el caso de la prescripción

Pero es que el Juzgado había equivocado el derecho aplicable.

No era de aplicación la Ley de Navegación Marítima pero no por razones temporales, sino por la aplicación preferente a un transporte en régimen de conocimiento de embarque de las Reglas de La Haya-Visby (RHV)

Sin embargo, en nuestra opinión la sentencia parte de un error inicial, al centrar su análisis en la aplicación del art. 22 LTM y preterir el contenido de las RHV, que mantienen idéntico plazo con la misma naturaleza jurídica. El hecho de que por el juego de la Disposición transitoria cuarta del Código Civil pueda resultar aplicable a los aspectos derivados de la duración del ejercicio de la acción la LNM, -excluyendo a la LTM-, no determina la inexorable aplicación al supuesto del nuevo plazo prescriptivo del contrato de fletamento, pues como claramente se desprende de su art. 2 y, en particular, en el art. 277.2 de dicho texto normativo, las normas internacionales tienen aplicación preferente, como es natural.

El contrato que liga a las partes es un contrato de transporte marítimo en régimen de conocimiento de embarque, por lo que entra en juego con carácter preferente la normativa internacional, a la fecha constituida por las citadas RHV en los concretos aspectos del contrato que caen bajo su ámbito de aplicación, entre ellos el de la duración de las acciones de responsabilidad del porteador, prevista en su art. 3.6 según el cual "el porteador y el buque estarán en cualquier caso exonerados de absolutamente cualquier responsabilidad relacionada con las mercancías, a menos que se ejerza una acción dentro del año siguiente a su entrega o a la fecha en que deberían haber sido entregadas. No obstante, este plazo podrá ser prorrogado si las partes así lo acuerdan con posterioridad al hecho que haya dado lugar a la acción"…

La demanda fue presentada el día 12.12.2016, mientras que la entrega de la mercancía tuvo lugar el día 19.8.2014, por lo que la acción se encontraba fatalmente caducada. Ello nos lleva a desestimar los argumentos del recurrente, confirmándose el pronunciamiento de fondo de la sentencia, por razones diferentes a las allí expresadas

Por el contrario, estimamos el argumento cuarto que se expone con carácter subsidiario. Nos parece que en el caso concurren dudas de derecho derivadas de la aplicación de las normas de derecho intertemporal, que han determinado la aplicación al caso de una normativa reciente, la LNM, que cambia la naturaleza jurídica del plazo para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato; la incertidumbre jurídica se extendía también al hecho de que las normas internacionales siguen manteniendo su vigor pese a la derogación de la LTM. Finalmente, la propia naturaleza del plazo bajo la normativa internacional resulta discutida, pues aunque nosotros hayamos entendido que su naturaleza es la de los plazos de caducidad, existen resoluciones de sentido contrario, incluso, como ha quedado dicho, del propio TS. En consecuencia optamos por la estimación parcial del recurso, no imponiendo constas en ninguna de las dos instancias.

Disolución de sociedad limitada a través de expediente de jurisdicción voluntaria

Playa de patos – Panxon – Nigrán – Pontevedra

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de octubre de 2018 se ocupa de interpretar el art. 127 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, referido al expediente de disolución judicial de sociedades. La ley ha sido muy criticada doctrinalmente porque sus autores parecen ignorar buena parte de las normas sustantivas que rigen en materia, por ejemplo, de títulos-valor. Pues bien, tampoco parece que sea fácil interpretar las normas que rigen la disolución judicial.

Comienza explicando las generalidades sobre la disolución

Como es sabido, la disolución de la sociedad marca el momento inicial del proceso extintivo de la personalidad jurídica, y supone el tránsito a la fase de liquidación. La liquidación es un estado jurídico que se prolonga en el tiempo, dirigido a desvincular el patrimonio de la sociedad para repartirlo entre los socios.

…  la ley distingue entre disolución de pleno derecho, disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria, y disolución por mero acuerdo de la junta general, como órgano soberano de la sociedad… La disolución, en el caso de la disolución voluntaria, es una facultad de los socios, que pueden adoptarla en cualquier momento en junta, mediante acuerdo adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos. Tal es la facultad lógica del órgano soberano que expresa la voluntad social.

Como he explicado en otro lugar, una comprensión más exacta de la disolución pasa por calificarla como terminación del contrato de sociedad, por tanto, equivalente a la resolución en los contratos bilaterales. La disolución sólo abre el paso a la liquidación cuando se trata de sociedades externas o personificadas, esto es, con patrimonio. Porque hay un patrimonio que repartir, es necesario liquidarlo – convertirlo en dinero – previamente. Menos obvio es preguntarse acerca de la razón que ha llevado al legislador a atribuir el derecho a la denuncia ordinaria – a terminar unilateralmente un contrato de duración indefinida – en el caso del contrato de sociedad a la mayoría y mediante un acuerdo de junta. Apelar, como hace la Audiencia reflejando la communis opinio a que la junta es “el órgano soberano que expresa la voluntad social” no parece suficiente. ¿Por qué no basta con la voluntad de uno de los socios? En países como Italia, y a semejanza de lo dispuesto en nuestro Derecho para las Agrupaciones de Interés Económico y las sociedades profesionales, se reconoce a los socios de cualquier sociedad anónima o limitada un derecho de separación ad nutum si la duración de la sociedad es indefinida. El derecho de separación sustituye a la denuncia ordinaria. En otros países, la disolución puede ser provocada por una minoría cualificada, eso sí, cuando concurre justa causa. Lo específico de las sociedades corporativas es que la denuncia ordinaria se reserva a la mayoría. Ni se requiere acuerdo unánime – consentimiento de todos los socios, ni basta la voluntad de cualquiera de éstos de terminar el contrato. Ni siquiera la regla es aplicable a todo tipo de patrimonios corporativizados, esto es, de personas jurídicas corporativas. Las fundaciones no se extinguen por voluntad del patronato (art. 31 LF), las asociaciones sí (art. 17 LA), lo que confirma que la disolución va referida a la terminación del contrato, esto es, a la supresión de la “organización” instituida para tomar decisiones sobre el patrimonio separado. También será interesante examinar algún día la aplicación, a las sociedades, de la doctrina jurisprudencial hoy uniforme sobre el carácter extrajudicial de la resolución. Si la terminación de un contrato por resolución no requiere de declaración judicial, tampoco debe requerirla la terminación del contrato de sociedad por decisión de la junta.

Se ocupa, a continuación, la Audiencia del expediente de jurisdicción voluntaria para lograr la disolución de una sociedad. Recuerda que los administradores están especialmente interesados en la disolución cuando concurre una causa legal de disolución obligatoria porque responden de las deudas sociales que se generen a partir de entonces (art.368 LSC) y pueden incurrir en responsabilidad por el déficit concursal, en su caso.

Superada la exigencia de promover un proceso declarativo, la nueva LJV ha incluido un expediente específico para lograr la disolución judicial de las sociedades mercantiles en los casos en los que la disolución resulte obligatoria y no se haya acordado por los socios, esto es, en los casos en los que la junta no fuere convocada, no se celebrara, o no adoptara el acuerdo de disolución (cfr. Art. 366.1). La legitimación activa corresponde a “cualquier interesado”, según el art. 366.1 LSC; el art. 126.2 LJV concreta el concepto al precisar que la legitimación se atribuye a los administradores, a los socios o a cualquier interesado, en línea con lo previsto en la LSC.

¿Quién es “interesado” en el caso de que la sociedad esté administrada por varios administradores mancomunados?

En todo caso, los administradores mancomunados lo son, aunque para legitimarse como administradores deban actuar conjuntamente, para hacerlo como interesados, no.

Evidentemente, la legitimación de los administradores dependerá de la forma en que se haya constituido la administración, de manera que en el caso de la administración mancomunada deberán concurrir conjuntamente todos los administradores (arts. 210 y 233 LSC). Se trata de una facultad expresamente conferida por la ley, diferente del mero ejercicio del poder de representación, por lo que no será suficiente, en la sociedad limitada, la intervención de dos administradores mancomunados en el caso de que su número fuera superior.

Desde dicha premisa, en su aplicación al caso, nos lleva afirmar que cuando el art. 126 LJV legitima a los administradores, debe entenderse que exige la actuación conjunta de los dos administradores mancomunados. En el caso ha intervenido sólo uno de ellos, por lo que no se llena la exigencia legal. Sin embargo, esto no significa afirmar la falta de legitimación del promovente, pues tal condición la sigue ostentando por partida doble: como socio titular del 45% del capital, y como interesado, en línea con lo que se dijo más arriba.

Del mismo modo, si el que insta el expediente es uno de los administradores mancomunados

Es cierto que la ley exige que cuando la solicitud la presente un legitimado distinto del administrador, deberá acreditar previamente que se ha procedido a notificar a la sociedad la solicitud, como requisito de procedibilidad (art. 127.1, párrafo 2º LJV) sin embargo, en el caso, -y pese a
que el requerimiento de convocatoria de junta realizado cuatro años antes no atiende tal requisito-, consideramos que existen buenas razones para dejar sin efecto la interpretación puramente literal de la norma, pues al presentar la solicitud uno de los dos administradores mancomunados, -que mantienen posiciones opuestas respecto de la procedencia de la disolución, como se ve en el expediente-, es obvio que tal notificación no resultaba operativa por dos razones: a) porque, en puridad, para recibir la notificación en representación de la sociedad, se exigía la presencia de los dos administradores, lo que resultaba imposible; y b) porque la finalidad del precepto se ha cumplido ya con la presencia en el litigio de los dos administradores mancomunados, como partes activa y pasiva, respectivamente. La finalidad de la norma es la de dar a la sociedad la posibilidad de adoptar el correspondiente acuerdo de disolución, y esta finalidad la entendemos cumplida cuando, como es el caso, actúa un administrador mancomunado frente al otro. De lo contrario, resultaría imposible que el administrador mancomunado, actuando como socio o como interesado, promoviera la disolución en contra del resto de administradores, a los que les bastaría con alegar que la notificación a la sociedad no se ha producido legalmente.

En cuanto a la “la convocatoria por el secretario judicial de “los demás interesados”

No resulta fácil interpretar quiénes deban ser éstos y las consecuencias de su falta de citación. En puridad debería ser el promotor el que identificara a estos interesados legítimos, expresando las circunstancias de las que deriva tal condición, en función de las particularidades de cada caso. Si no se actúa de este modo, resulta muy difícil que el secretario, en este trámite inicial, identifique quiénes deban ser llamados a la comparecencia. El mero hecho de ser socio no atribuye necesariamente la condición de interesado. Los socios individualmente, y sin requisitos adicionales de participación en el capital tienen el derecho de solicitar a los administradores la convocatoria de junta (art. 365.1, párrafo 2º), por lo que, si no lo han hecho en su momento, no se les causa ninguna indefensión por la circunstancia de no ser llamados al expediente; igualmente, en la forma prevista en el art. 370 LSC, podrán instar la reactivación de la sociedad disuelta, por lo que su participación en el expediente no resulta insoslayable. En nuestro caso no encontramos en los motivos del recurso ningún razonamiento expreso que indique los motivos por los que los otros dos socios debieron ser llamados a la comparecencia y, sobre todo, sobre la posible indefensión que su falta de llamamiento les pudiera haber generado, única causa que determinaría una decisión de nulidad y retroacción de actuaciones. Se desestima el motivo.

En cuanto a la competencia del juez o del letrado para resolver el expediente

Consideramos que el expediente de disolución societaria debe ser resuelto por el juez, y no por el letrado de la Administración de Justicia. Así se sigue de la cita del art.128.1 LJV, con total claridad. El recurrente argumenta, -a nuestro juicio de forma errónea-, que el procedimiento aplicable es el previsto en los arts. 120 a 123, pero tales normas se refieren a los casos en los que la ley prevea expresamente la posibilidad de solicitar al juzgado el nombramiento del liquidador, en los casos previstos en el art. 377.2 LSC, no la apertura misma del proceso de liquidación, caso en el que el art. 128.2 prevé expresamente que el auto incluya la designación del liquidador o liquidadores. El hecho de que el promotor del expediente solicite que esta designación recaiga en una persona determinada no altera un ápice el razonamiento. Se desestima el motivo.

Concurrencia de la causa legal de disolución

El escrito inicial invocaba los apartados a) y d) del art. 363.1 LSC (cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social y paralización de los órganos sociales). El juez de lo mercantil ha entendido concurrente el primero de ellos acogiendo el razonamiento del solicitante, por el hecho de que la sociedad se ha dado de baja fiscalmente y cuenta con la hoja registral cerrada por falta de presentación de las cuentas de los ejercicios desde 2010 a 2016. Tales hechos se han acreditado documentalmente. En la solicitud también se alegaba un hecho revelador de la parálisis social, al afirmarse que la sociedad había sido absuelta en un litigio en primera instancia, y que en trámite de apelación, la Audiencia Provincial había advertido la ausencia de poder del procurador de la sociedad que, según el solicitante, no había podido otorgarse por la discrepancia entre los dos administradores mancomunados.

  … la prueba de… inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad por hechos periféricos, entre los que la jurisprudencia viene considerando la omisión del depósito de cuentas como factor relevante, a lo que se une en nuestro supuesto un segundo motivo de cierre registral por baja fiscal. En el caso, el recurrente no ofrece el mínimo razonamiento para pensar que la falta de presentación durante nada menos que siete años, unida a la baja fiscal, derivada del incumplimiento de obligaciones tributarias, responda a una falsa apariencia de una sociedad activa, que continúa en el ejercicio de su actividad, prueba sumamente accesible…el enfrentamiento de los administradores está en la raíz de este estado de cosas,

Nombramiento de liquidador

procede desestimar el recurso del solicitante. La previsión estatutaria de nombramiento de liquidadores no juega imperativamente en el caso de disolución judicial, por la razón de que el juez hace aplicación de una norma legal imperativa ante la constatación de que las partes del contrato de sociedad no han adoptado la decisión procedente… el juez libremente puede designar liquidador en ejercicio de su legítimo arbitrio, en función de las circunstancias del caso.

Esto es importante porque a menudo, el socio minoritario o al 50 % que solicita la disolución no obtiene el nombramiento de un liquidador con garantías de imparcialidad en las operaciones correspondientes.

En el supuesto que ocupa, es evidente que en una situación de enfrentamiento entre los dos administradores mancomunados no podía jugar la previsión de que ambos fueran nombrados liquidadores, y no existen razones que justifiquen preferir a ninguno de ellos. Suplir la ausencia de normas expresas por la aplicación de los criterios habituales de designación judicial de profesionales, sea de técnicos, sea de administradores concursales, y la decisión de que la función de liquidador venga desempeñada por un economista, nos parece particularmente puesta en razón. Evidentemente, el técnico profesional designado tendrá derecho a percibir honorarios en el ejercicio de su función, como se desprende de las reglas generales de los contratos, sin que juegue de nuevo la previsión estatutaria sobre la gratuidad del cargo, por los mismos motivos que se han expuesto más arriba.

Caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales (art. 205 LSC) y depósito de cuentas: la aprobación de las cuentas no es un acuerdo inscribible

Paris

Se impugnaba el acuerdo de aprobación de cuentas. El Juez de lo Mercantil aprecia la excepción de caducidad. Según la sentencia, la demanda se presentó el 24 de febrero de 2017 pero el “poder apud acta del procurador fue otorgado con posterioridad”, una vez sobrepasado el plazo de un año desde la fecha de depósito de las cuentas que, según la sentencia, tuvo lugar el 29 de febrero de 2016.

La Audiencia de Pontevedra en sentencia de 9 de julio de 2018 dice lo siguiente

La caducidad, a diferencia de la prescripción, presenta un carácter de orden público, de manera que el tribunal puede apreciarla de oficio. En todo caso, estimada la excepción, evidentemente la resolución de instancia no ocasionó gravamen alguno a la sociedad demandada, de modo que el tribunal de apelación podrá examinar en su integridad los elementos que llevaron al juez de instancia a apreciar la excepción, tanto en relación con la norma aplicada, como en relación con la determinación de los momentos inicial y final del cómputo.

A continuación, tal explicar cómo ha quedado el régimen de la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales tras la reforma de la LSC de 2014, explica la Audiencia la distinción entre un acuerdo inscribible y la obligación del depósito de cuentas a efectos de la interpretación del art. 205 LSC

El art. 205 LSC determina el inicio del cómputo del plazo de un año desde la fecha de la adopción del acuerdo si éste hubiera sido adoptado en la junta general, añadiendo que si el acuerdo se hubiera inscrito el plazo computará desde la fecha de la oponibilidad de la inscripción. Por tanto, la norma, apartándose de la legislación previgente y de la interpretación jurisprudencial, establece una regla general (cómputo desde la adopción del acuerdo) y una especial para los acuerdos sujetos a inscripción (cómputo desde la “oponibilidad” de la inscripción).

Esta última regla debe interpretarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 21.1 del Código de Comercio, conforme a la cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; por tanto, el plazo computa desde el momento de la inscripción si el demandante ha tenido conocimiento de ésta, y si es un tercero de buena fe que no ha tenido un conocimiento “extratabular” entra en juego la regla de cómputo desde la fecha de la publicación en el Borme.

Pero la regla especial, como se desprende de la literalidad del precepto, afecta a los acuerdos inscribibles. Respecto de los no inscribibles rige la regla general del cómputo desde su adopción, esto es, desde el momento del cómputo y proclamación del resultado de la votación del acuerdo.

El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales no está sujeto a inscripción. Respecto de las cuentas anuales, el Registro Mercantil desempeña un papel de depósito o archivo y de publicidad de los documentos contables. El Registro Mercantil es un registro de personas y de actos, y respecto de los hechos inscribibles desempeña un papel de publicidad legal, en el sentido de que los actos inscritos resultarán oponibles a terceros independientemente de su conocimiento efectivo, por virtud del hecho mismo de la inscripción o, más precisamente, (en virtud de la reforma operada por la Ley de 25.7.1989), desde la publicación de aquélla en el boletín oficial. La ley exige la inscripción de los empresarios individuales y de ciertos actos (art. 87 RRM) y de las sociedades y de los actos y ciertos acuerdos en función del tipo de sujeto al que se refieran (arts. 94, 114, 175, 209, 216, 238 y concordantes, 249, etc.). La inscripción se sujeta a un principio de tipicidad, en el sentido de que sólo pueden ser inscribibles los sujetos y actos determinados legalmente, y en general la inscripción resulta obligatoria…

Por tales motivos, cuando la ley usa el término inscripción entendemos que lo hace en sentido propio, estricto, referido a los asientos de tal clase. En tal sentido, cuando el art. 205.2 LSC establece, en su último inciso, una regla especial de cómputo del plazo anual de caducidad referida al momento de la oponibilidad de la inscripción, entendemos que se refiere a los actos típicos sujetos a inscripción, sin que existan razones para extender el término a las otras funciones que desempeña el Registro, en especial al depósito de cuentas, que presenta una finalidad y una eficacia diferente.

En consecuencia… la junta fue celebrada el día 20.12.2015 y durante su celebración se produjo la votación y la proclamación del resultado de la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se presentó la demanda, el día 24.2.17, la acción se encontraba fatalmente caducada.

Ya han llegado los intereses negativos y los consumidores oportunistas

Jamie Heiden

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 7 de junio de 2018 distingue entre cláusulas cero “mixtas” y “puras” según afecten al índice de referencia (mixta: el tipo de interés será el euribor + X pero el euribor relevante nunca podrá ser inferior a cero) o al interés del préstamo (pura: el interés a pagar por el prestatario no podrá ser nunca inferior a cero). La Audiencia dice que la mixta sí es una cláusula suelo y define el objeto principal del contrato pero que la pura, no.

la cláusula cero pura que es analizada en el presente litigio no define en sentido propio el precio, porque no afecta a los intereses positivos del préstamo, sin que tampoco desde la perspectiva de la jurisprudencia comunitaria aplicable pueda entenderse como definidora del objeto principal, porque solo tienen tal consideración las cláusulas " que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan" [SSTJUE 30.4.2014 y 20.2.2015, apartados 49 y 54, respectivamente; STJUE, 3ª, 23.4.2015, apartado 33], de tal manera que una contingente remuneración negativa en ningún caso caracteriza a un préstamo

Dado que, siempre, al índice de referencia se le suma unos puntos porcentuales, la distinción de la Audiencia tiene lógica porque el resultado de aplicar una cláusula “mixta” es siempre un suelo positivo, esto es, un tipo de interés mínimo por encima de cero mientras que el resultado de aplicar la cláusula “pura” es, simplemente, que en ningún caso el banco pagará intereses al prestatario.

A mayor abundamiento, la Audiencia añade que, en todo caso, la cláusula es transparente:

cláusula litigiosa no ha incidido realmente en la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia iban a repercutir en una disminución del precio del dinero. Es más, desde la firma del contrato el mecanismo de la cláusula cero no se ha activado todavía. De lo apuntado no puede colegirse que la misma hubiera sido introducida con la finalidad de evitar la repercusión que la bajada del índice de referencia tendría en el coste del préstamo sino, exclusivamente, con el objeto de garantizar la devolución íntegra del capital prestado. A diferencia de aquellas cláusulas suelo con topes elevados, no se generó la apariencia ficticia de ser un préstamo a interés variable, cuando de hecho tales cláusulas suelo los convertía en un préstamo a interés fijo. En el caso que ahora nos ocupa en ningún momento los prestatarios tuvieron una apariencia equivocada de que estaban contratando un préstamo de interés variable, siendo más que dudoso que hubieran llegado a tener la representación mental de que iban a ser verdaderamente remunerados en caso de que el índice de referencia presentase valores negativos por encima del diferencial pactado

El razonamiento de la Audiencia parece aceptable. Forma parte de la naturaleza jurídica del contrato de préstamo que el prestatario debe devolver el capital al prestamista (principio nominalista) y que sólo ha de pagar intereses si se han pactado. Esta obligación – la de devolver el capital prestado – sí es una obligación esencial del prestatario.

Obviamente, es contradictorio con el contrato de préstamo que el prestamista pague intereses al prestatario. Y si es contradictorio, una cláusula en el contrato que diga que en ningún caso el prestamista pagará intereses al prestatario no puede ser abusiva ni “sorprendente” en el sentido de incumplir las reglas de la transparencia. Cuando el legislador europeo exigió, para las cláusulas predispuestas que definan el objeto principal del contrato, que estuvieran redactadas y se hubieran incorporado al contrato de forma transparente, lo hizo porque consideraba que, al referirse a los elementos esenciales, el consumidor tenía que ser consciente de su contenido porque el contenido de tal cláusula afectaría o podría afectar a su decisión de contratar. Por tanto, una cláusula que se limita a reflejar la concepción del contrato de que se trate de “derecho natural” no puede ser nunca sorprendente. Es como si se pretendiera sorprendente una cláusula que dijera que el comprador no responde de los vicios ocultos de la cosa que ha comprado. De cajón, el que responde de los vicios ocultos ante el comprador es el vendedor. El banco nunca ha de pagar intereses al prestatario.

En cuanto a si forma parte de los elementos esenciales del contrato, a mi juicio, la respuesta debería ser negativa precisamente porque una cláusula que dice que el banco nunca pagará intereses al prestatario es puramente declarativa y no equivale a una cláusula suelo. Aunque no se hubiera incluido en el contrato, habría que considerarla incluida por vía interpretativa. Dado que “Los intereses son frutos civiles que conforme a lo habitualmente pactado se devengan día a día, aunque se liquiden en determinadas fechas concretas”, no pueden compensarse entre sí los positivos con los negativos. Admitir que pueda haber intereses negativos es contrario al principio nominalista que rige – en beneficio de los deudores normalmente – en nuestro derecho (art. 1170 CC). Afirmar lo contrario sería convertir el préstamo en un derivado financiero, en una suerte de permuta de tipos de interés. Tampoco son comparables los préstamos bancarios a consumidores con los depósitos en el BCE o el cobro de intereses por parte de los bancos a los consumidores por “guardar” su dinero. No porque no deban calificarse jurídicamente como préstamos tales depósitos, sino porque se trata de depósitos a la vista. Es decir, el cliente puede evitar en cualquier momento el cobro de intereses sacando su dinero. Obviamente eso no lo puede hacer un banco porque el banco no puede terminar anticipadamente el contrato de préstamo.

Persona en el iusnaturalismo

Madre. 1932 Alexander Deyneka

En una entrada anterior, resumí dos trabajos sobre la herencia yacente y el significado de la palabra “persona” en las fuentes jurídicas pre-modernas. En el de Wu se sostenía que la doctrina filosófico-jurídica no ha sabido explicar cómo “una máscara que se <<lleva>> o porta devino equivalente a un hombre que <<es>>… persona nunca sirvió de predicado –nunca se decía que un ser era una persona -, mientras que es posible decir que un ser es un hombre o humano”

En este que resumo ahora, Tzoung-Mou Wu explica que

no se le atribuiría a la palabra “persona” su definición actual, es decir, ser humano sujeto de derechos, sino hasta el siglo XIX y que la palabra no había nunca conocido, antes de dicho período, el empleo que llamo “absoluto”, aquel que va en singular, con artículo determinante y sin atributo alguno, es decir, “la persona” y punto

En contra se aducía el Código Prusiano de 1794 (ALR) y el austriaco que usan “persona” en el sentido moderno de “portador de derechos y obligaciones”. El Código francés hablaba de “personas” en plural. ¿A qué se debe la discrepancia entre los territorios germanos y Francia? El autor intenta explicarla examinando la obra de Christian Wolff, el jurista iusnaturalista que vivió entre 1679 y 1754. Reproduce esta cita de Wolff

“Las obligaciones y los derechos en general tienen por sujeto al hombre moral. Es una especie de ficción, pero de reconocida utilidad. Se hace abstracción de todo en el hombre, excepto de las cualidades que lo hacen capaz de obligaciones y de derechos. Del mismo modo que los teólogos hablan del hombre carnal, y del hombre espiritual”,

Diez años después, Wolff incluirá el término persona en su definición del homo moralis (Homo persona moralis est)

“el hombre es una persona moral, en tanto se lo considera como el sujeto de ciertas obligaciones, y de ciertos derechos. De allí se llama su estado moral, aquel que es determinado por obligaciones y por derechos; y se llama este estado natural, en tanto que las obligaciones y los derechos que lo determinan son naturales, o se encuentran en él en virtud de la ley natural. Los hombres en el estado natural son pues gobernados por el solo derecho de la naturaleza”

A partir de aquí, puede haber tantos sujetos como configuraciones de derechos y obligaciones se imputen (v., la nota 87 de mi trabajo sobre la personalidad jurídica donde resumo el artículo de Lipp sobre Wolff). Wu dice que Wolff no era un “moderno” ni fue el precursor de la “capacidad jurídica general como criterio decisivo que hace del hombre una persona jurídica”. Wu considera, por el contrario que Wolff “hablaba” para una sociedad estamental y que la sociedad prusiana del Código Prusiano era tal. Una sociedad con señoríos, siervos etc. Dice Wu, tras repasar todas las ocurrencias de la palabra persona en los textos de Wolff que la usa en muchos sentidos pero que

“… Wolff no aportó cambios semánticos de importancia a la persona ni a la persona moralis. En efecto, Wolff no consiguió sustituir su homo moralis por este último término, que debía, - presumo - a autores precedentes como Pufendorf y Hobbes. En este sentido, me parece que Conrad tiene razón en negar a Wolff la paternidad de la famosa “capacidad jurídica general”. Poco importa cuánto el ALR o el ABGB hayan contribuido al concepto moderno de persona; el caso es que no es Wolff quien dio el paso decisivo…. El término persona moralis no se aplica exclusivamente ni a los individuos humanos, ni a las personas morales en el sentido contemporáneo, sino a las dos categorías. Desde este punto de vista, la terminología de Wolff está próxima a la de Pufendorf, sin que exista allí un giro subjetivante o individualizante como pretende Lipp

Pero lo interesante viene cuando Wu explica el significado de la expresión “subiectum iuris” – sujeto de derecho – que atribuye a Leibniz. Dice Wu que

la palabra subiectum guardaba siempre en aquellos jusnaturalistas el sentido literal, que es el más básico y el que se revela una y otra vez en la Summa theologiae de Tomás de Aquino. Un subiectum es algo que se ubica debajo de otra cosa, un soporte, un apoyo, o sea, un “sustrato”.

Que se trate del homo moral o de la persona moralis, es siempre un subiectum de derechos y de obligaciones. Ahora bien, la primera cuestión se refiere al artículo a emplear para estos dos últimos sustantivos, ya que no hay artículo en latín. Se puede, en efecto, vacilar sobre la cuestión de saber si la fórmula de 1740 subiectum obligationum atque iurium se refiere a unas obligaciones y unos derechos, o bien sobre todos ellos… Wolff añadió en 1750 que tal subiectum concierne sólo a ciertas obligaciones y a ciertos derechos, es decir dos adjetivos determinantes indefinidos: … sea un hombre moral o una persona moral, no se trata de un subiectum general y abstracto apto para ser portador de cualquier obligación o cualquier derecho.

de modo que la “persona” era más bien una forma de referirse al estatuto jurídico de un individuo, estatuto que no será igualitario para todos y solo para los seres humanos hasta el siglo XIX.  Wu termina con una cita de Toullier – un exégeta – que tradujo a Wolff

“Una persona es un hombre considerado según el rango que tiene en la sociedad, con todos los derechos que le da el lugar que allí ocupa, y los deberes que le impone; así, cuando se habla del derecho de las personas, no se considera en el hombre sino su estado, el personaje que interpreta en la sociedad, abstracción hecha del individuo”

Tzung-Mou Wu, “Christian Wolff, «persona moralis» y «homo moralis»: una relectura”, GLOSSAE. European Journal of Legal History, 2014

Steiner sobre el erudito

Detalle de El embarco de Santa Paula, Claudio de Lorena, Museo del Prado

El erudito absoluto es, en realidad, un ser bastante raro. Está imbuido de la conclusión de Nietzsche según la cual el interés por algo, el interés absoluto por ello, es un impulso libidinal más poderoso que el amor o el odio, más tenaz que la fe o la amistad; no pocas veces, incluso, más imperioso que la misma vida personal. Arquímedes no huye de sus asesinos; ni siquiera vuelve la cabeza para percibir su precipitada entrada en el jardín mientras está inmerso en el álgebra de las secciones cónicas. Lo que constituye la rareza es esto: la reputación convencional, el valor material o económico, la atracción sensorial, la utilidad del objeto de este interés son totalmente irrelevantes. Un hombre dedicará toda su vida al estudio de los fragmentos de la cerámica sumeria; al intento, que produce vértigo, de clasificar los escarabajos peloteros de un rincón de Nueva Guinea; al estudio de las pautas de apareamiento de las cochinillas, a la biografía de un único escritor o estadista, a la síntesis de una sustancia química, a la gramática de una lengua muerta. Los orinales coreanos del siglo IX, la cuestión del acento en el griego antiguo —es testimonio el irónico pero tenso elogio de Browning en el «Funeral de un gramático»— pueden comprimir las capacidades mentales y nerviosas de un hombre hasta hacerlo llegar a una furia extática. Mefistófeles fue un despilfarrador cuando tentó a Fausto con los secretos del universo: la única Orchis que faltaba en la colección que tenía en el invernadero, la página arrancada del Códice Laurenciano de Esquilo o la prueba, aún no descubierta, del teorema de Fermat hubieran bastado.

El erudito absoluto, el intelectual influyente, es un ser que padece el cáncer de la vacía «santidad del mínimo detalle» (apostilla de William Blake). Su monomanía cuando encuentra lo que persigue lo lleva a desinteresarse de la posible utilidad de sus hallazgos, de la buena fortuna o el honor que puedan reportarle, de si en el mundo no hay más que uno o dos hombres o mujeres aparte de él a quienes les interese o puedan siquiera empezar a entender o a valorar lo que está buscando. El desinterés es la dignidad de su manía. Pero puede extenderse a zonas más perturbadoras. El archivista, el monografista, el anticuario, el especialista consumido por fuegos de esotérica fascinación puede ser indiferente también a las fastidiosas exigencias de la justicia social, de la vida familiar, de la conciencia política y de la humanidad corriente y moliente. El mundo exterior es el impedimento amorfo y grosero que lo aparta de la piedra filosofal, o puede ser incluso el enemigo que burla y frustra la desaforada primacía de su adicción. Para el erudito total, el sueño es un rompecabezas de tiempo perdido, y la carne un equipaje arrancado que el espíritu tiene que arrastrar tras de sí. El legendario profesor Alain enseñaba a sus alumnos franceses: «Recuerden, caballeros, que toda idea verdadera es un rechazo del cuerpo humano». De aquí proceden no solo las leyendas que se agrupan en torno a Fausto, la historia del hombre que sacrifica esposa, hijo y hogar al cultivo del tulipán enteramente negro (un antiguo relato que vuelve a narrar Dumas) y las fábulas de terror sobre cabalistas y científicos trastornados, sino también los hechos desnudos que conciernen a las vidas obsesionadas, sacrificadas y autodevoradoras de los abstraídos desde que Tales de Mileto cayó al pozo oscuro mientras trataba de calcular la conjunción eclíptica del Sol y la Luna. Es, desde luego, una cuestión angustiosa y angustiada… —«En cuanto a vivir, eso se lo dejamos a nuestros sirvientes», observaba un esteta francés—…la erudición obsesiva engendra una nostalgia de la acción… el profesor Blunt fue capaz de traducir a desempeño clandestino, a mentira encubierta y, posiblemente, a crimen (los hombres y mujeres marcados para la venganza soviética en la Europa del Este), esas fantasías de viril acción, esas solicitaciones de la violencia, que burbujean como gas de los pantanos desde las profundidades del pensamiento y la erudición abstrusos.

Hoy, los alumnos de segunda enseñanza resuelven ecuaciones inaccesibles a Newton o a Gauss; un estudiante de Biología podría dar clase a Darwin. Lo que sucede con las humanidades es casi justamente lo contrario. La aseveración de que nunca habrá en Occidente un escritor que iguale y mucho menos exceda a William Shakespeare, o que la música no volverá a producir los fenómenos de pródiga calidad manifiestos en Mozart y Schubert es imposible de demostrar lógicamente. Pero tiene un formidable peso de credibilidad intuitiva. El humanista es un recordador

George Steiner, El erudito traidor, 1980, The New Yorker

Más resoluciones sobre el contrato ex art. 249 LSC

Francisco Laso de los Rios: las tres razas

Jorge Miquel ha publicado hoy en su blog una nueva resolución de la DGRN sobre retribución de consejeros-delegados. Tras repasar las últimas resoluciones sobre la materia, reproduce la de 9 de noviembre de 2018. De nuevo la DGRN recurre a los límites de la calificación registral

Lo primero que llama la atención es que

“se elevan a público los acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de una sociedad anónima por los cuales se nombra a determinada persona consejero y consejero delegado de la misma añadiéndose que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, se ha celebrado un contrato entre el señor nombrado consejero delegado y la sociedad, que ha sido aprobado previamente por el consejo de administración también por unanimidad de los asistentes, y que dicho contrato cumple con las exigencias del artículo 249.4 de dicha ley”

O sea que TODOS LOS SOCIOS de una sociedad resuelven que les parece bien el contrato que TODOS los administradores de la sociedad han celebrado con un tipo al que han designado consejero-delegado. La pregunta inmediata es: si a todos los socios les parece bien el contrato, ¿a quién más le importa un bledo lo que contenga ese contrato? Si los que pueden disponer del contrato social deciden por unanimidad en contra de lo que habían decidido en otro momento anterior ¿a quién le importa? ¿Ya no respetamos la voluntad de la gente y su derecho a decidir lo que le parezca en sus propios asuntos? ¿Dónde hemos dejado el “libre desarrollo de la personalidad”?

El problema en el caso era que los estatutos sociales – pensando, sin duda, los socios en el administrador y su retribución “en su condición de tal” y no en su condición de ejecutivo de la compañía – «la actuación del Órgano de Administración no estará retribuida», de modo que la registradora concluyó que si el contrato con el ejecutivo ex art. 249 LSC existía – aunque ella no lo había visto – es porque en el mismo se contenía alguna retribución (v., aquí, tal suposición tiene sentido porque algunos autores hemos dicho que, quizá, si el cargo de ejecutivo no es retribuido, no hace falta celebrar el contrato ex art. 249 LSC cuyo sentido es, básicamente, el de fijar la retribución). La DGRN se “escapa” por una esquina. Tras reproducir la discusión que recoge la STS de 26 de febrero de 2018, la DGRN se limita a lo que puede ser objeto de calificación registral. Empieza diciendo que el contrato entre el consejero delegado y la sociedad – por medio del consejo – es de celebración necesaria ex art. 249 LSC: si una sociedad tiene un consejero-delegado, tal contrato es de obligada celebración (téngase en cuenta lo que se ha dicho más arriba respecto a que si el cargo es gratuito, algunos autores dicen que el contrato no es necesario). Y, dado que la registradora no tiene a la vista el contenido del contrato, no puede denegar la inscripción de los acuerdos que hacen referencia a ese contrato, sencillamente porque no se puede descartar que

aun cuando se convenga con base en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente, hipótesis en la que dicho contrato –accesorio de la relación orgánica de dicho administrador con la sociedad– podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas (como, por ejemplo, indemnizaciones o resarcimiento de ciertos gastos en que incurra el administrador) sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica (concreción de determinadas obligaciones –por ejemplo, cláusulas de permanencia–, o de las consecuencias del cese en el cargo o del desistimiento del contrato mismo, etc.). Por este solo motivo debe ya entenderse que la calificación impugnada no está fundada en Derecho, pues la registradora se limita a presuponer que en el referido contrato se establece que el cargo de consejero delegado es retribuido, algo que no es sino mera conjetura.

aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.

En otros términos,  no puede perjudicar a la inscripción la referencia en los acuerdos a la existencia de un contrato que no ha de ser inscrito porque presumamos de la existencia del contrato que el mismo tiene un contenido que requeriría una referencia expresa en los estatutos. Ergo, la sociedad podría haber “engañado” a la registradora, simplemente, omitiendo cualquier referencia a la celebración del contrato ex art. 249 LSC.

Tweet largo: "La verdad ha dejado de ser importante, es más importante que te crean”

Esto dice Reynaldo Sietecase en una entrevista que le ha hecho Ricardo Dudda y que se ha publicado en Letras libres. Como titular, es ambiguo. Porque si hablara de una novela la adecuación de lo narrado a los hechos reales no es ni siquiera una virtud. Recuerdo a Vargas Llosa  teorizando sobre que lo importante es la verosimilitud. Pero es que Sietecase no se refiere, claro, a la novela con esa frase. Se refiere al periodismo.

“La verdad ha dejado de ser importante. Es una licencia que ha adquirido el periodismo que me parece rarísima, yo que vengo de un periodismo muy pegado a los hechos, en el que tu jefe si no tienes las fuentes chequeadas no te publica"

Y, aplicada al periodismo, el juicio que expresa la frase es brutal: los periodistas no cuentan lo que pasa. Nos cuentan historias que nos interesen, que nos entretengan y, dado que sabemos que no estamos leyendo un cuento o una novela, que tengan conexión o relación, al menos en algunos de sus extremos más salientes, con fenómenos reales; no basta con que sean verosímiles como en la novela. Pero, de ahí a inventar noticias sin mentir, hay sólo un paso.

En el mismo día en que se publica la entrevista, El Confidencial titula “La sanción a Borrell por Abengoa lastra su aspiración a un cargo clave en Bruselas”. ¿Dónde está la noticia? ¿Qué ha pasado que el periodista pretenda contarnos? Nada. No ha pasado nada que relacione a Borrell con un cargo clave en Bruselas porque, para empezar, no hay noticias comprobadas de que Borrell fuera candidato a comisario de la Comisión Europea. Todos sabemos, sin embargo, que Nadia Calviño aspira a ser Comisaria y que aceptó ser ministra por unos meses para poder ser ex-ministra y, con ello, completar su curriculum cara al puesto de Comisario, puesto que requiere una experiencia gubernamental nacional como regla no escrita. Pero ni eso es noticia. Más bien parece que la noticia tiene una intención: reducir las posibilidades de Borrell de ocupar un puesto de comisario – si es que Borrell quería tal cosa y tal cosa era plausible – y aumentar las de Calviño. Que Borrell tenga que dar explicaciones en el eventual hearing en el Parlamento Europeo por la multa que le ha puesto la CNMV, comprenderá cualquiera, no debería ser un obstáculo ni siquiera significativo para su acceso a la Comisión. Borrell ya tuvo problemas de este tipo cuando entró en el consejo de Abengoa a pesar de ser rector del Instituto Universitario de Florencia. La multa de la CNMV es una pequeñez comparada con un presidente de la Comisión que, como primer ministro de Luxemburgo, concedió un montón de ayudas fiscales ilegales a multinacionales que evitaron que éstas pagaran los impuestos que debían en España, Francia o Italia.

En cualquier caso, tiene razón Sietecase: “es una licencia que ha adquirido el periodismo que me parece rarísima”. El problema de los periodistas es que están expuestos a todas las fuerzas del mercado. Algunas los han salvado pero otras han herido la profesión. Los periodistas no tienen honor profesional salvaguardado por potentes restricciones a la competencia, restricciones de las que han disfrutado los barberos luego dentistas, los médicos, los abogados o incluso los arquitectos. Quizá porque nunca murió nadie como consecuencia de la negligencia profesional de un periodista (¿o sí?).

La herencia yacente y la personalidad jurídica: ¿qué significa persona en latín?

Tapiz Misa de San Gregorio

Dice Castro refiriéndose a la herencia yacente, esto es, a la herencia desde que se ha producido la delación – la muerte del causante – hasta la aceptación por el heredero, que

“Agudamente rechazó esta posibilidad (la de que la herencia yacente tuviera personalidad jurídica, esto es, fuera un patrimonio separado) Iglesias - Derecho romano. Historia e instituciones (Barcelona, 1993), 11ª ed., p. 540 -, argumentando que si la herencia fuese una persona jurídica ésta sucedería al causante y el heredero a ella y no al difunto, cosa que, desde luego, no ocurre.

Continúa el profesor de la Universidad de Sevilla (que, como otros profesores de esa universidad no puede sustraerse al barroco)

En efecto, para ser lo más preciso posible, y aun a riesgo de pasar por descubridor de obviedades, herencia yacente y herencia son la misma cosa, y lo son no de cualquier modo, sino emblemáticamente. No es más la herencia ella misma que cuando se halla equidistante del causante y el heredero y tal equidistancia, alejándola de ellos, la aproxima más a sí misma . No es de extrañar que este fenómeno – mucho más que jurídico, como suele ocurrir con lo que es jurídico en su máxima potencia - haya introducido en la reflexión jurídica romana la noción de personalidad colectiva, tan repugnante por naturaleza para el antropocéntrico sentido de la vida y el Derecho del romano, propiciando, contra lo sostenido en multitud de acercamientos clásicos al tema, su personificación, que no su personalidad… 

Los juristas romanos jamás se refirieron a la realidad –correctamente- llamada en español “herencia yacente” con el nombre latino de “hereditas iacens”, por la sencilla razón de que esto no era aquello: porque esto no es nada. La herencia en latín no es yacente, sino que está yaciendo: forma verbal, no adjetival de designarse en latín, sólo cabe decir, por tanto, que la “hereditas iacet Pero sobre todo es la que posibilita la posterior elaboración de las teorías jurisprudenciales que, fundamentadas en una ficción jurídica, vienen a imponer una presencia personal a un patrimonio que, en efecto, naturalmente la espera; es, desde esta consideración de cosa sin nadie en los bienes – y no simplemente de la de cosa de nadie- desde la que, con el precedente de Labeón, los juristas sabinianos llegan a elaborar la teoría de la retroactividad, en virtud de la cual se retrotraen los efectos de la aceptación de aquél a quien la herencia se destina – el heredero - hasta el momento de la delación; el paso siguiente, será la creación julianea de una hereditas persona, con las características conocidas y fundada desde la referencia suministrada por la personalidad del causante”

Tzung-Mou Wu dice algunas cosas interesantes al respecto. Empieza explicando el problema que se trata de resolver con la personificación de la herencia yacente.

Entre los materiales de derecho romano utilizados para conceptualizar –persona,  muchos se refieren a la llamada hereditas iacens, literalmente una herencia que está tumbada. Este concepto se refiere a una situación intermedia de un patrimonio en espera de la entrada de un heredero… tan pronto como uno muere, su herencia, los derechos, propiedades, créditos, deudas y acciones en su conjunto, pasan automáticamente a la categoría de herederos llamados heres suus o heres suus et necessarius. A falta de un heredero de cualquiera de las dos categorías, quien esté dispuesto a asumir todos los derechos y obligaciones tiene que entrar voluntariamente en el patrimonio, y este acto se llama aditio. Tal patrimonio se sitúa así (iacet) cronológicamente entre la muerte del causante y la aditio, y suscita montones de interrogantes acerca de la falta de un propietario. Por ejemplo, ¿las propiedades de una hereditas iacens no tienen dueño legal y cualquiera puede apropiarse de ellas, ya que el ex-propietario ha muerto y el nuevo no ha aparecido todavía? ¿A quién pertenecen los frutos y los animales cosechados y nacidos durante este intervalo? ¿Quién tiene derecho al pago hecho por el deudor de un difunto? Una de las soluciones a las cuestiones legales relacionadas con la hereditas iacens es la llamada personificación, que significa para el erudito moderno que la hereditas se considera que representa a una persona.

¿Qué significaba “persona” en latín?

“La frase – ocupar el lugar de una persona o representar una persona – tiene su origen en la frase latina “hereditas personae vicem sustinet”…. Duff mantuvo que persona en latín no es una persona – en los idiomas romances o inglés –… y traduce la frase latin como <<la herencia (takes place) ocupa el lugar de una persona, ¡la persona es, no el heredero, sino el causante!… En otras palabras, Duff consideró aceptable sintácticamente leer personae vicem sustinet como si fuera una frase completa y asumió que persona debería tener un significado fuera o no una persona, un sujeto de derechos y obligaciones o un ser humano. Duff no fue el único. Muchos otros… atribuyeron un sentido a persona y admitieron su independencia gramatical.

La misma experiencia es también relevante para las discusiones sobre la persona. ¿Entenderían los romanos las elaboraciones doctrinales del siglo XIX en latín? La respuesta es no. De hecho, las teorías del siglo XIX se vuelven totalmente incomprensibles cuando se traducen al latín. Esto es así, simplemente porque cuando la palabra persona va con el verbo latino ser essere en su forma infinitiva, persona significa máscara, o figurativamente un papel o un personaje. De modo que <<persona est>> o <<aliquis persona est>> no significa <<hay una persona>> o <<alguien es una persona>> sino <<hay una máscara>> o <<alguien es una máscara>>, esto es, alguien desempeña un papel o un personaje. Pero tales frases no tienen nada que ver con el Derecho y son casi absurdas. Persona aparece mucho más a menudo con verbos como gerere, tenere, sustinere, suscipere, etc. que se refieren a usar, soportar, llevar encima, sostener o sujetar…. 

Esta lectura equipara <<personam sustinere>> al verbo transitivo <<representar>>, que necesita un objeto directo y este objeto directo determina lo que sea que el sujeto de la frase representa. Si nos fijamos en la herencia yacente… la variedad de las expresiones es manifiesta. No había una única manera de poner nombre a la situación jurídica de la herencia yacente. Los fragmentos disponibles se pueden clasificar en tres grupos. Se dice que la herencia ocupa el lugar bien del decedente, bien del futuro heredero o es considerada como su propio dueño. En otras palabras, la idea de tomar el puesto o representar se repite, pero ninguno de esos escenarios invoca a una persona. 

Con respecto a la Lex Aquilia, una ley romana que se refería a la indemnización de los daños causados a los bienes, se dice que -la hereditas se considera el amo (dominum... habebitur), por lo que los heres podrán interponer (la demanda contra el que ha matado a un esclavo de las hereditas) después de la aceptación (Ulpian, D. 9, 2, 13, 2; Duff 1938, 163). Las críticas filológicas corrigieron esta frase más tarde sin alteración semántica: -domini autem loco hereditas habebitur, la hereditas se considera -en lugar del dueño (Lübtow 1968, 598) En otro contexto, la hereditas -tiene la posición del dueño (Ulpian, D. 43, 24, 13, 5; Duff 1938, 163). En otro, la hereditas juega el papel, no de los herederos, sino del difunto, como lo confirman muchos fragmentos de derecho civil (Ulpian, D. 41, 1, 34). En cuanto al futuro heredero, Pomponio dijo que el proceso para concluir un contrato de stipulatio no se terminaría aunque la parte requerida no hubiera respondido antes de morir el proponente, porque el proceso podría continuar con el heredero, quien -entre tanto- estaría representado por las hereditas (Pomponio, D. 46, 2, 24). Otras formas de redacción como -vice, -en virtud de, deberían comunicar la misma idea. Una de las primeras aparece en un fragmento atribuido a Iavolano del siglo I: -hereditas personae defuncti vice fungitur (D. 41, 3, 22). Esta forma pasó desde entonces del poco conocido Florentinus al Derecho justinianeo siglo VI: -hereditas personae defuncti vicem sustinet (Inst. 2, 14, 2; 3, 17, pr.; Florentinus, D. 46, 1, 22; D. 30, 116, 3). Nótese que la palabra vicis en forma genitiva denota posición, lugar, habitación, etc. La frase literalmente dice: -la hereditas ocupa la posición (persona) del difunto. 

Desde este punto de vista…  ninguna teoría de la personalidad jurídica, al menos en cuanto al latín se refiere, puede deducirse de los textos jurídicos romanos sin cometer neologismo. El problema radica en separar el término <<persona>> de la expresión idiomática de la que forma parte. Esta manipulación lingüística hizo que los verbos que acompañaban a la palabra <<persona>> han sido olvidados y reemplazados, y los fragmentos romanos en cuestión se sobrecargaron de significado… la expresión latina -personam gerere (tenere, sustinere, etc.) ha perdido su sentido en la traducción para siempre.

Saleilles, en sus lecciones sobre la personalidad jurídica, dirá algo parecido:

“los textos no decían que (las universitates) fueran personas, sino que jugaban o desempeñaban el papel: Personoe vice funguntur.

Es decir, que los romanos no se preguntaron acerca de si la herencia yacente tenía personalidad jurídica. Inventaron soluciones para los problemas que esta situación causaba y utilizaron el término “persona” para referirse a que la herencia representaba al causante cuando se trataba de imputar una declaración de voluntad o el pago de una deuda por un tercero o la propiedad de los frutos de los bienes que formaban parte de la herencia. La herencia yacente es concebida, pues, como un patrimonio, no como un individuo y sólo en la medida necesaria para proteger su integridad. Que no haya un sujeto de derecho con “capacidad jurídica” no es obstáculo para que reconozcamos que forman parte de ese patrimonio determinados bienes y, en esa medida, “parece” que la herencia “adquiere” (los frutos de los bienes que forman parte de la herencia, el dinero en que se convierte el crédito cuando se paga, la obligación que surge cuando se completan las declaraciones de voluntad que generan el vínculo…) pero, si se concibe en términos exclusivamente patrimoniales, es perfectamente natural y conforme con las reglas generales sobre adquisición (originaria y derivativa) de la propiedad y con la creación y transmisión de derechos obligatorios que asignemos a ese patrimonio tales bienes, derechos u obligaciones. No necesitamos de una organización porque el patrimonio ya viene unificado por la persona del causante, es decir, es el causante lo que interconecta todos los bienes y derechos que forman la herencia. Es probable que en la falta de atención a las necesidades que tratan de cubrirse se encuentren las dificultades para entender el concepto de persona jurídica y que la doctrina haya tenido que recurrir a metáfora tras metáfora y a hablar de grados de personificación. En el caso de la herencia yacente no necesitamos una organización que permita gestionar el patrimonio en que consiste. Necesitamos sólo saber a qué patrimonio hemos de asignar los frutos de los bienes que ya pertenecen a él, las indemnizaciones por los daños que sufran tales bienes, el pago de los créditos que forman parte de ese patrimonio y las obligaciones que el causante creó.

Y Orestano explica cómo la construcción de ésta como una proto-persona jurídica, en realidad, como un patrimonio separado se realizó, primero, a través de la retroactividad (el heredero, una vez aceptada la herencia sucede retroactivamente al causante) y cómo, para resolver los problemas que esta doctrina planteaba (que varios herederos rechazasen sucesivamente la herencia con la consiguiente indeterminación), se recurrió a la idea de considerar la herencia como “en el lugar” (vice fungitur, hereditas personae defuncti vice sustinet) del causante fallecido. De manera que la adquisición o enajenación de derechos o créditos de la herencia se producía exactamente en el momento en el que tenía lugar el negocio jurídico correspondiente. Esta segunda doctrina será finalmente sustituida en el período justinianeo por la personificación de la herencia, de modo que los bienes hereditarios dejan de considerarse nullius. Una vez personificada, las doctrinas se dividen. 

Según Orestano, algunos considerarán la herencia como un “centro de imputación de derechos y obligaciones” y otros, asemejándola a un individuo, dirán que “funge” como si fuera un individuo. Lo primero supone, obviamente, admitir sujetos de derecho distintos de los humanos. Lo segundo, recurrir a la analogía. Dice Orestano que en los textos, cuando se hace referencia a que la herencia funge como persona, en realidad, se dice que se coloca en el lugar del causante o del heredero, es decir, persona no se usa como sujeto sino para indicar que ocupa el lugar del sujeto de derecho: “dire ‘hereditas personae defuncti vice fungitur’ o ‘personam heredis vicem sustinet’ è cosa ben diversa dall’affermare che essa ‘personae vice fungitur’. L’abolizione del riferimento ad una persona concreta è evidemntemente determinata dall’orientamento dei compilatori di superare le antiche varietates e di assumere l’hereditas in se stessa come centro di riferimento, análogamente a quanto essi fanno quando la qualificano ‘domina’ o quando imputano direttamente ad essa situazioni e rapporti”. 

Alfonso Castro Sáenz, Precisiones terminológicas sobre la herencia yacente: res nullius in bonis y hereditas iacet

Tzung-Mou Wu, Lost in Translation: The Verbal Change From Persona to Person

Materiales para una clase sobre limitaciones a la transmisibilidad de acciones y participaciones

Palazzo Strozzi

• Introducción a la transmisibilidad de acciones y participaciones (Jesús Alfaro)
• Las cláusulas tag-along pueden incluirse en los estatutos (Jesús Alfaro)
• Lecciones: Tag-Along (Antonio Perdices)
• Clausula estatutaria de arrastre (drag along) (Juan Sánchez-Calero)
• La RDGRN confirma la validez de cláusulas de tag y drag along y valida las que limitan la constitución de derechos reales sobre las participaciones (Jesús Alfaro)
• Eliminar la cláusula limitativa de la transmisibilidad de las acciones es abusivo (de Gestión del Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas)
• Supresión de un derecho de adquisición preferente por mayoría en una sociedad anónima (Jesús Alfaro)
• Supresión de cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de acciones y participaciones que reconocen derechos de adquisición preferente a los socios (Antonio Perdices)
• Las cláusulas de liquidación del socio según valor contable son inscribibles (Jesús Alfaro)
• La DGRN abre la puerta a la libre fijación estatutaria del precio de las participaciones (Aurora Campins)
• Good Papers: El caso Uniland. Las cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas (Julián Bustamante Albert)
• Las limitaciones a la transmisión de acciones y participaciones en el caso de modificaciones estructurales (Segismundo Álvarez Royo-Villanova)
• La necesaria autorización de la sociedad para la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias ¿rige en el caso de escisión parcial de la sociedad tenedora de tales participaciones si, como consecuencia de la escisión, se adjudican dichas participaciones a la sociedad beneficiaria de la escisión? (Manuel García-Villarubia,)

El trabajo de referencia sigue siendo el libro de Antonio Perdices, Cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de acciones y participaciones, Madrid 1997