Carácter “esencial” de la información recabada por el socio ex art. 204.3 b LSC

La juez estima la demanda de impugnación de acuerdos sociales por defecto de información sobre la base de que, de la redacción del punto del orden del día correspondiente – autorización de la junta para la venta de activos – no podía saberse si se trataba de activos esenciales u “ociosos” por lo que los administradores deberían haber respondido a la solicitud de información correspondiente de los socios impugnantes:

Aunque la parte demandada centró su oposición a la demanda en el hecho de que, a su juicio, no resultaba necesario recabar la autorización de la Junta General para la venta de los activos de la sociedad, pues en ningún caso se pretendía enajenar activos esenciales, habrá de tenerse en cuenta si esta circunstancia podía deducirse del orden del día de la Junta General en la que se adoptó el acuerdo impugnado.

El punto 5º del orden del día nada concretaba en relación a los activos cuya venta se proyectaba. Al respecto, en la contestación a la demanda se insiste en que se trataba de activos inmobiliarios "ociosos", que en ningún caso pueden ser calificados como activos esenciales; esta circunstancia, en relación a los tres activos que se identifican al folio 5 de la contestación, fue corroborada en el acto del juicio por el auditor de cuentas de la compañía, quien aclaró que, según su criterio profesional, el único activo esencial de la sociedad son las participaciones sociales que titula en la mercantil PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA S.L.U.

Pero lo cierto es que nada constaba, antes de la celebración de la Junta General, en relación a cuáles eran los activos sociales respecto de los que se iba a conceder autorización al Consejo de Administración para proceder a su venta.

Es más, si se tiene en cuenta el tenor del artículo 160.f) LSC -precepto en el que se atribuye a la Junta General la competencia para adoptar acuerdos relativos a la enajenación de activos esenciales-, sería razonable pensar que lo que se pretendía era obtener la autorización de la Junta para la venta de activos de esta naturaleza; en este sentido, no resulta preciso recabar el acuerdo ni la autorización de la Junta General para que el órgano de administración de la sociedad pueda enajenar activos no esenciales -en este caso, los activos inmobiliarios "ociosos", a los que finalmente se refirió el acuerdo social-.

En suma, la inconcreción y vaguedad en la que se incurrió en la redacción del punto 5º del orden del día hacía que fuese esencial conocer las circunstancias a las que se refirió la petición de información dirigida a la sociedad con carácter previo a la celebración de la Junta General en la que se concedió la autorización al Consejo de Administración para la venta de activos de la sociedad. Tal y como se encontraba redactado el orden del día era imposible conocer si la autorización iba a referirse a activos esenciales; lo lógico era suponer que éste era el objeto del acuerdo, pues el art. 160.f) LSC únicamente exige el acuerdo de la Junta General si la enajenación está referida a activos que tengan aquella naturaleza.

Es la Sentencia del JM de Coruña de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMC:2020:3991

El artículo 190.3 LSC en acción

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Sobre este precepto, véase ampliamente, esta entrada. Es la sentencia del JM de Palma de Mallorca de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMIB:2020:5458

… tres de los socios que votaron a favor del acuerdo contenido en el punto octavo del orden del día son hermanos de Dña. Carlota , la persona a la que se refería el contrato, personas vinculadas ex artículo 231 de la LSC con ella,y dos de ellos son,además,miembros del Consejo de Administración. De conformidad con el artículo 190 LSC, los tres hermanos de Dña. Carlota podían votar el acuerdo contenido en el punto octavo del orden del día,pero en caso de impugnación, se debe acreditar que el acuerdo es conforme con el interés social.

Esta referencia al interés social nos lleva de nuevo a lo dispuesto en el artículo 204.2 LSC.

En la contestación a la demanda se señalaba que el acuerdo permitiría a Dña. Carlota dedicarse a las funciones de gestión administrativa y de contabilidad que viene realizando en la sociedad,y que excedían de las funciones inherentes al cargo de administrador de la sociedad,razón por la que se optó por aprobar en junta general de socios el establecimiento de una relación mercantil entre la Sra. Carlota y la sociedad.

Pues bien,la entidad demandada más allá de realizar tales afirmaciones,sin aportar prueba que las corrobore, no ha acreditado qué prestaciones económicas correrán a cargo de la sociedad a raíz de la suscripción del contrato,y en particular, cuál será el salario que Dña. Carlota percibirá por realizar tales funciones para la sociedad, cuestión muy importante e íntimamente ligada con el interés social,puesto que no permite conocer si ese salario se encuentra acorde o no con la situación económica de la Sociedad. Port tanto,al no haberse acreditado que el acuerdo adoptado es conforme con el interés social,se debe declarar su nulidad por ser contrario al interés social

El deber de los administradores de inscribir al adquirente de unas acciones en el libro registro y la nulidad de los acuerdos con efectos retroactivos

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El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:15061 enlaza perfectamente con el de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que reseñé en esta otra entrada del blog. En ambos casos, se trata de determinar si 1. los administradores hacen “bien” o “mal” al no inscribir en el libro registro de acciones nominativas al adquirente de éstas y 2. si deben anularse los acuerdos adoptados por la junta de la sociedad celebrada con posterioridad a dicha solicitud de inscripción si, como ocurrió en ambos casos, los administradores denegaron la inscripción y continuaron considerando legitimado para el ejercicio de los derechos de socio al socio transmitente

Y también enlaza con la sentencia de la propia Audiencia Provincial de Madrid de pocos días después que se ha reseñado en esta entrada en la que la cuestión era que el que pedía la inscripción y el acceso a la junta era el que había resultado adjudicatario de las acciones en la subasta de las mismas consecuencia del concurso de la sociedad titular de las mismas.

El ponente centra la cuestión debatida en los siguientes términos:

… los medios por los que el adquirente de acciones nominativas cuyos títulos representativos no han sido entregados deviene legitimado frente a la sociedad.

Explica que las reglas sobre legitimación del socio para el ejercicio de sus derechos ante la sociedad tratan de proteger, fundamentalmente, a la sociedad y

se sustenta en la creación de una situación de apariencia objetiva en la cual puede la sociedad confiar eficazmente (legitimación formal). Tratándose de sociedades anónimas en las que las acciones están representadas por títulos nominativos, dicha legitimación viene dada por la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas de la sociedad.

mientras que la cuestión de la transmisión de la “propiedad” de las acciones – o la titularidad de las mismas – se rige,

en el supuesto de transmisión de acciones nominativas cuyos títulos representativos no hubieran sido entregados (por)… las reglas de la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

Se centra así la cuestión en ¿qué pueden y qué deben hacer los administradores en cumplimiento de sus deberes de gestión ordenada del libro registro y de aseguramiento que los socios pueden ejercer sus derechos a la vez que se garantiza que los que ejercen los derechos de socio son los titulares de las acciones.

En concreto, cuando se trata de la transmisión de acciones nominativas mientras no se haya impreso y entregado los títulos, el segundo párrafo del artículo 120.2 LSC establece que "los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas".

Existe, por lo tanto, un deber de control por parte de la sociedad, a través de sus administradores, cuyo objeto es comprobar si la transmisión está o no acreditada. Evidentemente, ese control no puede extenderse a la validez sustantiva de la transmisión, pues ello supondría una intromisión en materias que incumben exclusivamente a las partes del negocio transmisivo, debiéndose limitarse a los aspectos externos, en particular, a la existencia real del negocio y a la regularidad de la cadena de transmisiones, y, en su caso, a si se han respetado o no las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones impuestas estatutariamente. Por lo demás, el control consiste en la simple constatación de un hecho, sin margen alguno de decisión.

En el caso, aduce KENDALL (la sociedad cuyas acciones son objeto de trnasmisión por parte el Sr. Jerónimo al BPP

que el contrato celebrado en 2014 por BPP y el Sr. Jeronimo es contrario a la ley española. Como presupuesto de tal postulado se mantiene que, frente a lo manifestado en el documento contractual, en el sentido de que el contrato se somete a la normativa portuguesa (apartado 3, dentro del apartado "9. Disposiciones finales"), la ley aplicable al mismo es la española, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, por la que se incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2001/24/CE del Parlamento y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

Tales alegatos no merecen ninguna acogida. Como ya se apuntó, el control sobre la validez intrínseca del negocio excede del ámbito de la labor revisora confiada a la sociedad. Por lo demás, ni la firma del contrato en cuestión constituye un acto subsumible en el supuesto de hecho del precepto invocado por KENDALL

De modo que, al igual que en los otros dos casos reseñados más arriba (en uno de ellos el adquirente había presentado la escritura pública de ejercicio de la opción de compra sobre los títulos y el laudo del Tribunal Arbitral condenando al transmitente a pasar por dicha transmisión mientras que en el otro lo que tenía el adquirente era el Decreto de adjudicación de las acciones)

El quid de la cuestión radica en si los administradores, ante los elementos de juicio que se pusieron a su disposición subsiguientemente a la firma del contrato de 2014, debieron tener por acreditada la transmisión de las acciones del Sr. Jeronimo a BPP, a efectos de proceder a la inscripción de la misma en el libro-registro de acciones nominativas y a la entrega del correspondiente título en el que figurase como titular BPP, que es lo que esta última propugna.

En su escrito de oposición, KENDALL abunda en la falta de exhibición de original o copia testimoniada del título de transmisión, que es el argumento utilizado por la sentencia apelada.

Ahora bien, la exigencia de que la realidad de la transmisión se acredite precisamente mediante la remisión del original o de copia autorizada de la escritura pública en que aquella se formalizó carece de apoyo legal. Amén de ello, desconocemos, porque no se explicitan, cuáles pudieran ser los motivos de los administradores de KENDALL para dudar de la realidad de lo que se les ponía de manifiesto mediante la documentación que se les remitió.

Esta “duda” que expresa el ponente hace referencia a que, seguramente y como en los otros dos casos, los administradores estaban incursos en conflicto de interés, es decir, tenían interés en que el adquirente no pudiera ejercer los derechos de socio, bien porque habían sido designados por el transmitente, bien porque estuvieran aliados con otros socios que pretendían hacerse con el control de la sociedad. El magistrado añade que la posesión del documento que incorporaba las acciones (el “título múltiple”)

Por lo demás… el hecho de que la sociedad retuviese el nuevo título que las documentaba no constituía un obstáculo para considerar consumada la transmisión de las acciones del Sr. Jeronimo a BPP.

y la razón es que, a diferencia de los títulos cambiarios, que son abstractos, las acciones son títulos causales, de modo que la transmisión de la titularidad de la posición de socio depende de que se den los requisitos de la cesión de créditos y demás derechos incorporales sin que la entrega del título sea imprescindible aunque el adquirente tenga derecho a exigirla.

Tampoco el hecho de que en la escritura por la que se verificó la transmisión se hiciera constar el antiguo título representativo de las acciones transmitidas proporcionaba motivos atendibles para poner en cuestión la realidad de aquella. Cabe añadir que las profusas comunicaciones que aparecen documentadas en autos evidencian la disponibilidad de BPP a cumplir con las exigencias que desde KENDALL se le impusiesen en relación con esas pretendidas carencias, al punto de otorgar nuevas escrituras de subsanación (de la escritura en que se documentó la dación en pago y de la escritura de la misma fecha por el que el Sr. Jeronimo otorgó poderes a BPP para la realización de cualquier acto preciso para la transmisión de las acciones a BPP) a fin de hacer figurar la numeración del nuevo título y ofrecer la exhibición de los originales de las escrituras para proceder al canje de títulos, tal como proponía KENDALL, y que si estas posibles vías de arreglo se cegaron fue por la postura reacia de la propia KENDALL.

La conclusión es que la negativa de los administradores de KENDALL a inscribir como accionista a BPP no estaba justificada.

Como corolario de cuanto antecede, han de ser acogidas las pretensiones de BPP relativas a que se le reconozca como socio con efectos desde el 14 de febrero de 2014. Como antes indicamos, la función de control asignada al órgano de administración en el párrafo segundo del artículo 120.2 LSC tiene por base la mera constatación de un hecho, sin margen alguno para la libertad de actuación. Si la transmisión se acredita adecuadamente, la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas se presenta, así, como un acto debido, no en vano el precepto al que nos venimos refiriendo establece que los administradores habrán de practicar la inscripción "de inmediato". Conectado a ello, si, notificada y acreditada adecuadamente la transmisión, los administradores sociales no proceden a la inscripción en el libro-registro de acciones, debe entenderse que el adquirente queda legitimado ante la sociedad desde ese mismo momento, a pesar de la rotundidad del artículo 116.2 LSC, pues el incumplimiento de la sociedad no puede erigirse como impedimento para el ejercicio de los derechos sociales que corresponden al adquirente.

Y, en consecuencia, como no se admitió a BPP a la junta celebrada con posterioridad a la fecha en la que BPP solicitó su inscripción (14 de febrero de 2014 y 15 de enero de 2015), los acuerdos adoptados en la misma son nulos. En concreto, el acuerdo relevante consistía en modificar los estatutos de KENDALL para introducir una restricción a la transmisibilidad de las acciones en forma de autorización de la sociedad aplicable a

cualquier accionista o tercero que estuviese incurso en un procedimiento de insolvencia o liquidación. BPP mantiene que el acuerdo debe ser declarado nulo por concurrir abuso de la mayoría, en los términos que establece el párrafo segundo del artículo 204.1 LSC.

Es decir, BPP estaba en liquidación y, por tanto, la modificación estatutaria era una lex privata, era una regla dirigida, precisamente, a que BPP no pudiera adquirir las acciones de KENDALL

KENDALL justificaba la necesidad del acuerdo por la distorsión grave de la vida social y económica de la sociedad que supondría la adquisición de una participación relevante en el capital social por la demandante, al encontrarse está sometida a un procedimiento de liquidación. En tal sentido, se apuntaba la existencia de intereses contradictorios con la sociedad, en referencia a la incompatibilidad existente entre los fines que se persiguen en todo proceso liquidatorio y los límites que durante el mismo se imponen a la actuación de la entidad en liquidación y la filosofía empresarial de KENDALL, basada en inversiones a largo plazo y la búsqueda de altas rentabilidades, aun a costa de asumir un alto riesgo. Se añadía que la incertidumbre en relación con el destino de la sociedad que provocaría la presencia en el accionariado de una entidad en liquidación produciría un efecto desincentivador respecto de la entrada de inversores institucionales o de capital riesgo y reduciría las posibilidades de la sociedad de obtener financiación externa mediante el mecanismo del "project finance". También se señalaba que, en el mismo contexto de liquidación de BPP, el valor de las acciones de KENDALL disminuiría si se procedía a la puesta a la venta de un número significativo de acciones en el marco del proceso liquidatorio. En el escrito de oposición se perfilan tales alegatos, señalando que KENDALL opera a través de sociedades filiales, que, precisando financiación externa, solo pueden obtenerla con el aval de KENDALL, lo que resultaría imposible de contar esta con BPP en su accionariado.

La Audiencia no “compra” este “argumentario”

Parece que KENDALL fía toda la fuerza de convicción de su discurso a que las conclusiones que en él se establecen a partir de las premisas señaladas sean asumidas sobre la base de un pretendido conocimiento común, a modo de "verdades de manual", planteamiento que adolece del más mínimo rigor. En tales circunstancias, nos vemos incapaces de tener por probada la necesidad razonable del acuerdo.

En este punto, quizá BPP podría haber argumentado la nulidad del acuerdo adoptado sobre la base de que no se le permitió participar en la junta donde se adoptó. Si no lo hizo sería porque, aunque hubiera votado en contra, el acuerdo habría sido igualmente adoptado. Queda un poco coja la argumentación de la Sala respecto del carácter abusivo de la nueva cláusula estatutaria. En realidad, habría bastado con decir que la restricción de la transmisibilidad introducida en los estatutos no podía tener efectos retroactivos y, por tanto, no podía afectar a la adquisición de las acciones por parte de BPP.

Por último – rara avis – la Audiencia explica los efectos de su sentencia: ni afecta a otros acuerdos sociales de KENDALL ni afecta a la actividad en el tráfico patrimonial de KENDALL.

La declaración de nulidad de un acuerdo social no ha de implicar necesariamente la misma consecuencia, de manera automática, para todos y cada uno de la diversidad de actos que hubieran podido ser ejecutados o de las relaciones jurídicas que hubieran podido nacer a su amparo. Sólo debería proyectarse sobre aquellos acuerdos sociales posteriores que puedan considerarse vinculados mediante una relación de dependencia funcional o conexidad estructural (por ejemplo, sobre los de la posterior junta de 16 de febrero de 2016). Es una carga que corresponde al demandante el identificar esos concretos actos posteriores al acuerdo declarado nulo que tengan esa clase dependencia con respecto a él e instar entonces las iniciativas propicias en contra de cada uno de ellos.

Por otro lado, en lo que respecta a la relaciones con terceros, la nulidad del acuerdo no implicaría que en fase de ejecución pudiera decretarse, con automaticidad, la nulidad de cuantos actos y contratos se hubieran otorgado en ejecución de los acuerdos que resultasen anulados, pues el efecto de la cosa juzgada no se extiende, como regla general, a terceros ( artículo 222.3 de la LEC ).

Esta precisión no incide en que, en lo sustancial, podamos considerar que la demanda ha obtenido el éxito que corresponde al ejercicio de una acción como la que se sustenta en ella y podamos decretar los efectos previstos en el artículo 208 del TR de la LSC , que conllevan el que deba librarse al Registro Mercantil el oportuno mandamiento para que se dé a esta resolución judicial la publicidad que resulte precisa y se cancele el asiento derivado del acuerdo anulado, así como aquellos otros posteriores que resulten contradictorios con lo determinado en esta sentencia".

La esencialidad de la información en el art. 204.3 b LSC

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APB:2020:12459

el hecho de que la Sociedad hubiera modificado los estatutos unos meses antes para impedir así a los socios integrantes de la minoría el acceso a los documentos contables que sirven de soporte a las cuentas, ello no priva a los socios minoritarios más que del acceso a los documentos soporte de la contabilidad pero no del derecho que les concede el art. 272.2 LSC, esto es, de que le sean entregados los documentos contables que han de ser objeto de aprobación, al contrario de lo que ha considerado el juzgado mercantil incurriendo en un error muy evidente. Los mismos han de ser entregados de forma "inmediata", tal y como se afirma en dicha norma y no creemos que la sociedad cumpliera esa prescripción cuando se demoró doce días, para entregar a los socios integrantes de la minoría que se los reclamaron, esto es, los que representan el 40 %, el informe de auditoría.

La esencialidad a la que se refiere el art. 204.3 b) LSC está referida a que se trate de una información necesaria para que un socio medio se encuentre en condiciones de ejercer su derecho de forma razonable. Por tanto, la esencialidad no se refiere al resultado de la votación sino a los medios, de manera que el hecho de que el acuerdo impugnado se hubiera terminado aprobando en los mismos términos, con independencia de la información suministrada a los socios, no es relevante sino que la cuestión está en si los socios (no nuestros socios sino unos socios que respondan al parámetro abstracto del socio medio) precisaban la información que se les negó para poder ejercitar de forma razonable su derecho de voto… la información que les fue negada a los socios fue de tal magnitud que nos parece claro que se cumple con el requisito de la esencialidad, lo que determina que consideremos que es relevante desde la perspectiva de la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas, así como del de aprobación de la gestión social, acuerdos que están íntimamente entrelazados.

El administrador no puede alegar que la junta no fue universal porque él no asistió

 

Se impugna por el actor los acuerdos adoptados en las juntas 30 de junio de 2014 y de 30 de junio de 2015 por la entidad Silentel, S. L.

… El actor concreta en el cuerpo de su demandada (no en el suplico) que uno de los acuerdos aprobados en esas juntas fue la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y 2014 y considera que deben declararse nulos.

… sostiene el actor que las mismas no fueron juntas universales, ya que mantiene que él no asistió ni firmó el acta resultante de tales juntas.

Hay que precisar que en el momento de la celebración de tales juntas el actor era administrador solidario, hecho que ha omitido en su demanda, pero que reconoció en el interrogatorio, afirmando que eran tres socios y que los tres eran administradores solidarios en la fecha de las citadas juntas.

Hay que añadir que los señores Anselmo y Calixto (los otros dos administradores solidarios) renunciaron al cargo de administradores solidarios el 9 de septiembre de 2016 (unos quince días antes de la presentación de la demanda rectora de esta litis). Esto comporta que sea el actor el único administrador de la sociedad desde el año 2016.

La única prueba aportada a la causa sobre la celebración y constitución de dichas juntas son las cuentas anuales presentadas en el registro mercantil… En dichas cuentas, se recoge copia de la certificación expedida por uno de los administradores sociales en la que se indica que las citadas juntas generales tenían el carácter de universales.

El actor no ha aportado ninguna prueba que acredite su versión de los hechos, consistente en que tales juntas no fueron universales, a pesar de tener la facilidad probatoria, pues es administrador social desde la constitución de la sociedad y desde el 9 de septiembre de 2016 es el único administrador, con lo que podía haber traído a autos el libro de actas y la documentación oportuna que acreditara sus alegaciones. Además, ni siquiera ha solicitado la testifical de los otros socios.

También se alega como motivo de impugnación de las juntas que las mismas no fueron debidamente convocadas. Se recuerda al actor que él era administrador social y que la obligación de convocar las juntas es un deber suyo como administrador, según indican los art. 166 y siguientes del TRLSC.

Finalmente, el actor también alega… que se ha vulnerado su derecho de información. Cabe recordar que el actor no solo es un simple socio de la sociedad, sino que también es administrador, lo cual es incompatible con el déficit de información, pues tiene toda la información de la sociedad al ser administrador de la misma.

… Todo ello comporta que proceda desestimar la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en las juntas de 30 de junio de 2014 y de 30 de junio de 2015 por la entidad Silentel, S. L.

Es la sentencia del JM DE 16 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMB:2020:3336

La sequía de dividendos se combate, bien ejerciendo el derecho de separación, bien impugnando el acuerdo social sobre aplicación del resultado, tertium non datur

El socio había presentado una demanda pidiendo que se condenara a la sociedad a repartir dividendos porque llevaba años sin hacerlo a pesar de que se habían obtenido beneficios. Tanto el juzgado como la audiencia desestiman su pretensión porque la vía adecuada es la impugnación del acuerdo social sobre aplicación del resultado o el ejercicio del derecho de separación. Es la SAP Córdoba de 16 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APCO:2020:1210

en dichas situaciones de previas satisfacciones de gastos que evaporan en la práctica la posibilidad de un reparto formal y general de dividendos, lo relevante a los exclusivos efectos que aquí nos ocupan, tanto si esas satisfacciones previas merecen la calificación doctrinal de " atribuciones societarias" (aquellas que se realizan de manera unilateral y sin contraprestación por la sociedad en atención a la condición de socios de sus beneficiarios y en función de las más diversas circunstancias.-atribuciones que tienen causa societatis), como la igualmente calificación doctrinal de "atribuciones contractuales" (previas satisfacciones que tienen lugar en virtud de contratos onerosos entre la sociedad y los accionistas celebrados en condiciones más favorables que las usuales en el mercado; atribuciones que tienen causa contractus), es que la corrección de dichas situaciones.. no pueden conectarse, tal y como aquí se pretende, con la mera invocación del abstracto derecho del socio al reparto de las ganancias sociales, sino con la convergente invocación y acreditación de una anómala voluntad societaria, manifestada a través del correspondiente acuerdo en junta general, que se sustentaria en una infracción relativa a las normas sobre el capital…  o con la acreditación (en el caso de las denominadas atribuciones contractuales) de la vulneración de los criterios de validez-independencia, transparencia, equidad, respeto de la igualdad de trato de los socios- de las denominadas transacciones vinculadas entre la sociedad y los socios, es decir, la acreditación de que la mayoría social efectivamente ha incidido en un abuso de derecho obteniendo injustificadas ventajas a costa del interés social o a costa del interés de los demás socios;

Ess necesario, pues, impugnar un acuerdo social concreto… “una vez excluida la eventual aplicación al caso del derecho de separación ex artículo 348 bis LSC”

Si el minoritario pide nombramiento de auditor pero la sociedad carece de liquidez para pagar sus honorarios, el acuerdo de la junta de aprobación de cuentas sin la realización de la auditoría (no obligatoria) es válido

Es la Sentencia del JM de Vigo de 17 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMPO:2020:5709. Lo importante de la misma es que impediría al Registro Mercantil denegar el depósito de cuentas porque no se acompañe del informe del auditor cuando haya sido solicitado por la minoría pero la sociedad no esté obligada a auditar sus cuentas.

… queda acreditado por la prueba practicada que los socios fueron convocados a esa junta en legal forma y que en dicha convocatoria se le informó a cada uno de ellos que tenían a su disposición esas cuentas con anterioridad a la celebración de la Junta para su examen, pudiendo llevarlo a cabo acompañados de un técnico en la materia.

La actora en fecha 28 de marzo de 2018 solicitó ante el Registro Mercantil de Pontevedra mediante escrito presentado por medio de correo certificado el nombramiento de auditor para las cuentas de la sociedad demandada relativas al ejercicio del año 2017. Acordándose dicho nombramiento por auto del Registro Mercantil de Pontevedra de fecha 23 de abril de 2018 en base al art. 265.2 de la LSC

La demandada no se opuso a dicho nombramiento. En fecha 1 de agosto de 2018 se dicta resolución por el Registro Mercantil de Pontevedra dando por concluido el expediente tras recibir escrito del auditor nombrado en el que pone de manifiesto que no puede emitir el preceptivo informe ya que no se le han facilitado las cuentas anuales por la demandada.

La parte demandada afirma que la auditoría no se llevó a cabo porque la sociedad no tenía dinero para la provisión de fondos solicitada por el auditor, por lo que éste ya no pidió examinar las cuentas. Así lo confirma también el testigo D. Bartolomé, gerente de la Gestoría que le lleva los asuntos a la demandada, que confirma igualmente la mala situación económica de la sociedad, manifestando que el administrador social D. Pedro Miguel le dejó dinero de forma personal a la sociedad en al menos dos ocasiones. Hecho reconocido igualmente por el testigo D. Cirilo administrador de la mercantil Recalvi.

Por otra parte ni en el auto del Registro Mercantil acordando el nombramiento, ni en la certificación del nombramiento se fija la retribución a percibir por el auditor, cuyos honorarios tendrían que haberse aprobado para la inscripción del nombramiento en el mismo.

Igualmente está claro que respecto de la demandada se cumplen las tres circunstancias del art. 263 de la LSC que la eximen de la obligación de revisión de las cuentas por auditor.

En cualquier caso la actora tuvo la posibilidad de examinar las cuentas del ejercicio 2017 al menos desde la convocatoria de la Junta, 4 de junio de 2018, hasta la fecha de celebración de la misma, incluso acompañada de un experto en la materia.

Por tanto ningún impedimento tuvo la actora a la hora de ejercer su derecho a la información sobre esas cuentas.

La actora afirma que el motivo de pedir la auditoría fue su sospecha de que existían irregularidades en la gestión de la sociedad, en concreto haber pasado su actividad principal de gimnasio y canchas de padel a la explotación de un negocio de restauración en el mismo polígono sin haber sido aprobado en junta general. La demandada reconoce haber adquirido el local del "Bar Caramuxo" que lindaba con el gimnasio dedicándolo a cafetería para servicio de sus clientes y así conseguir otra fuente de ingresos dada la mala situación económica que atravesaba la sociedad pero en ningún momento se cambió el objeto social de la misma que es la actividad deportiva.

En todo caso el objeto de esta demanda lo constituye la aprobación de las cuentas del ejercicio 2017. La Junta General Ordinaria se celebró en fecha 23 de junio de 2018. Asistieron la totalidad de los socios, siendo representada la actora por la Letrada Dª. María Cerviño Rua. En la misma y como primer punto del día se dio lectura a las cuentas del ejercicio 2017 que fueron aprobadas por mayoría, votando dos socios a favor y absteniéndose la letrada Sra. Cerviño Rua en nombre y representación de Dª. Luz . A la vista de lo expuesto hemos de concluir que en este caso el acuerdo impugnado no es contrario a la ley, no se opone a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad demandada, ni existe prueba alguna de que dicho acuerdo lesione el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Tampoco supone una lesión del derecho a la información de la actora sobre esas cuentas. Siendo por tanto un acuerdo plenamente valido y eficaz

Destitución del liquidador por incumplimiento de sus obligaciones: los jueces pueden destituir al administrador a solicitud del socio minoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 17 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APTE:2020:174.

El demandante había pedido la destitución del liquidador “por incumplir las obligaciones del cargo” y el JM rechazó la demanda “sin entrar en el fondo” “por entender que se trata… de una pretensión declarativa”. La Audiencia revoca la decisión del JM porque lo que la “demandante pretende” es "

impugnar y dejar sin efecto el acuerdo adoptado por mayoría en las Juntas Generales de la Sociedad demandada de once de Marzo de dos mil diecinueve (Acuerdo tercero), en el que se designa como liquidado a D. Higinio ; y de diecisiete de Septiembre del mismo año (acuerdo séptimo) en la que la junta de accionistas rechaza, también por mayoría, la petición de la mercantil actora, en su condición de accionista de la demandada, para que se cesase al liquidador por incumplimiento de sus obligaciones;

y no puede sostenerse como mantiene la sentencia recurrida que dicha pretensión sea una pretensión meramente declarativa o carezca de trascendencia jurídica, pues lo que se acciona es la modificación de una situación jurídica preexistente y, al menos en la argumentación de la actora, el mantenimiento del administrador actual lesiona el interés social, y la consecuencia de la estimación de la pretensión no sería otra que la sustitución de este liquidador por otro.

De modo que la Audiencia concluye que ha de pronunciarse sobre si el liquidador había incumplido o no sus obligaciones y, en caso afirmativo, estimar la demanda y destituirlo. Empieza la Audiencia por encontrar la norma aplicable en el art. 380 LSC:

Por tanto, el análisis del fondo del asunto deberá limitarse a estudiar si, en el caso enjuiciado, se han cumplido cabalmente ambas obligaciones que el citado Art. 380 impone a los liquidadores, y la conclusión debe de ser forzosamente negativa. La propia parte apelada reconoce que el inventario social se comunicó a los socios fuera del termino de los tres meses previsto en el citado precepto (a los seis meses), si bien imputa la demora a la actuación de la parte demandante, pero es meridianamente claro que el liquidador no ha cumplido con la obligación de comunicar mensualmente el estado de la liquidación. Así la liquidación de la sociedad se acuerda en la Junta celebrada el once de Marzo de dos mil diecinueve, pero no es hasta la Junta de fecha diecisiete de Septiembre siguiente donde se somete a los socios el inventario y el balance inicial de la liquidación, y desde esa fecha hasta el diez de Diciembre siguiente, fecha de presentación de la demanda, no consta que el liquidador designado, hubiera dado cuenta a los socios del resultado de la liquidación, ni tampoco consta que lo hubiera hecho con posterioridad, hasta el día de hoy, por lo que no cabe duda que el liquidador designado ha incurrido en aquellas conductas que el Código de Comercio sanciona con su destitución, por lo que, en consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, y acordar el cese del liquidador designado, debiendo la Junta General de la Sociedad designar otro distinto que de cabal cumplimiento a las obligaciones que le impone el cargo

Modificación del régimen de representación de los socios en las juntas: ¿cuándo es abusivo? Autonomía estatutaria para regular la representación del accionista en las juntas: el artículo 187 LSC no es imperativo

La redacción dada a los estatutos sociales de una sociedad anónima era la siguiente:

«Todos los accionistas incluidos los que no tengan derecho de voto, podrán asistir a las Juntas Generales, acreditando su condición de socio en la forma establecida en la Ley.

Podrán asistir a la Junta General los Directores, Gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.

Los administradores deberán asistir a las Juntas Generales.

Todo accionista que tenga derecho de asistir, podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendiente o descendiente. Esta representación es revocable y la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación.» (sic)

El JM dio la razón a la demandante y consideró que la modificación estatutaria era abusiva siguiendo la traza de la sentencia de la AP Coruña,  de 23 de mayo de 2019 que había dicho de una modificación semejante que

«... no se razona suficientemente cuál sea el interés de la modificación del régimen de representación en las juntas. No perjudica a la sociedad, pero no se advierte cuál sea la necesidad de la matización. La limitación en sí es un perjuicio para el socio que venía siendo representado en las juntas de una determinada manera. Y esa limitación debe entenderse como necesaria por alguna razón. En el acta de la junta no se advierte cuál sea la justificación. Ante la protesta de la letrada de doña Micaela , el presidente realiza un razonamiento jurídico en relación a la posibilidad legal del cambio, pero no a qué necesidad se trata de dar satisfacción.»

La Audiencia de Murcia, en su sentencia de 17 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APMU:2020:2476 considera que el razonamiento de la de la Coruña no es aplicable al caso. Tras una exposición muy exacta del sentido del art. 204 LSC en lo que se refiere a cuándo los acuerdos sociales son contrarios al interés social y cuándo son abusivos por perjudicar a la minoría

Compartimos las consideraciones de la audiencia coruñesa citada referentes a que la concreción del interés social compete a la mayoría de los socios, dado el principio mayoritario que rige en las sociedades de capital, y que no corresponde a los jueces inmiscuirse en la vida y gestión social, salvo que los acuerdos sociales sean desleales, bien con la propia sociedad (por lesionar el interés social en sentido estricto) bien con la minoría (por resultar expropiatorios de estos en interés propio de la mayoría). Dicho de otra manera, no se trata de que los tribunales determinen que es lo más correcto, sino si el acuerdo no debe ser amparado porque resulta desleal por infracción del deber de lealtad del socio que pretende obtener ventajas particulares para sí o para terceros a costa de la sociedad , en un caso, o a costa de la minoría, en otro. Apuntar a que un sector doctrinal enlaza estos límites al poder de la mayoría en la aplicación del principio de buena fe en el cumplimiento de los contratos ( art. 1258 CC y 57 del CCo), que no puede ser ajeno al contrato de sociedad, como contrato colaborativo encaminado a la obtención de un fin común ( artículos 1665 CC y 116 CCo), de forma que se actúa contrariamente a esa buena fe cuando el acuerdo de la mayoría solo busca un interés particular en detrimento de los demás , haciendo un uso del derecho que excede de lo permitido

concluye que “la reducción del círculo de personas susceptibles de ser representantes en junta no puede tacharse de arbitraria” ni puede decirse que “no responda a una necesidad razonable”.

… pues como tal podemos entender la voluntad de la mayoría de que las discusiones de asuntos sociales en las juntas se circunscriban a los socios o al círculo familiar más próximo. Se podrá compartir o no esa decisión, y si la misma es la más adecuada en casos de conflictividad social, pero no se puede tildar de irrazonable y que no responda a un motivo justificado, que es lo que delimita la intervención judicial.

Y, a continuación, la Audiencia explica qué circunstancias permitirían calificar como abusiva la modificación estatutaria

No lo estaría si en la práctica, atendida la composición social o las condiciones subjetivas concurrentes, ello pudiera implicar una obstaculización desproporcionada para el ejercicio del derecho de asistencia del socio. Pero no es el caso, pues si la actora decide no acudir personalmente, y no se puede hacer representar por otro socio - por la conflictividad con estos - queda salvaguardado su derecho de asistencia a través de alguno de sus familiares directos, al no ser cuestionado que tiene dos hijos y esposo, que ostentan la condición de empresarios del sector del plástico, actividad de la mercantil demandada, y por ende perfectamente habilitados para el desempeño de esa función. Tampoco se aprecia en qué beneficia a la mayoría, pues afecta a todos los socios por igual, salvo que los restantes socios (un matrimonio que ostenta el 82,41 % y un padre y sus hijos, titulares del 10,88%) podrán representarse entre sí, pero ello será así en tanto mantengan su armonía. Por otra parte, el que pueda intervenir un letrado por voluntad del presidente ex artículo 181 de la LSC no tiene relación con la ratio a la que obedece la representación, que es la de hacer posible el derecho de asistencia.

A continuación, obiter dictum (la Audiencia no está obligada a pronunciarse sobre ese extremo porque el demandante – apelante no impugnó el pronunciamiento correspondiente del JM) la Audiencia interpreta los arts. 184 y 187 LSC para contestar a la pregunta de si en las sociedades anónimas, los estatutos pueden limitar la representación hasta el punto de excluir como representantes a cónyuge, ascendiente y descendiente del socio.

Entiende que la restricción/limitación introducida por los estatutos tiene como límite el art 187, de modo que los estatutos de una sociedad anónima nunca podrán excluir como representantes al "cónyuge, un ascendiente o descendiente del representado, ni tampoco a quien ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional", en contra el parecer de la sociedad apelante , que, con invocación de la SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, Sentencia 183/2014 de 20 de octubre de 2014 y la STS de 30 de abril de 1.999, considera que este límite no opera, y por ende, el precepto estatutario es válido

A juicio de la Audiencia de Murcia – y de la mejor doctrina en este punto –, el artículo 187 LSC no limita la libertad estatutaria. El precepto se refiere exclusivamente a las “restricciones legales”, esto es, a las restricciones que los artículos 184.2 y 186 LSC imponen al ejercicio de la representación del socio. Pero si los socios han regulado estatutariamente la representación en el sentido que les ha parecido más conveniente, el art. 187 LSC no puede interpretarse como una norma que coarte la autonomía privada. Los argumentos son literales (el precepto se refiere a “restricciones legales” “y el art. 184.1 LSC “no establece ninguna restricción legal”, “solo habilita a los estatutos a delimitar el ámbito subjetivo de los representantes”), teleológicos (el sentido del art. 187 LSC es tener en cuenta el carácter de familiar del representante y, por tanto, la innecesariedad de las precauciones de los artículos 184 y 186 destinadas a proteger al representado) y sistemáticos

“cuando el legislador ha querido preservar en todo caso la representación familiar o por medio de apoderado general, como ocurre en las sociedades limitadas, lo ha hecho expresamente (art 183) Si el legislador ha mantenido un trato diferenciado entre ambos tipos societarios, es una opción legal que el interprete no puede obviar, sin que parezca respetuoso con ello su asimilación por vía de interpretaciones restrictivas de la libertad la autonomía de la voluntad de los socios, que pueden en estatutos establecer un pacto como el que aquí se impugna, que no es contrario a la ley ni a los principios configuradores de la sociedad anónima ( art 28 LSC) El precedente jurisprudencial invocado ( STS de 30 de abril de 1999) apunta en esta dirección, al considerar - bajo la normativa refundida después por la LSC- que no es contrario a derecho un precepto estatutario que prevé que la representación por otro accionista, por la posibilidad de que los estatutos puedan limitar la facultad de representación en las sociedades anónimas.

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Carencia sobrevenida de objeto en una impugnación de un acuerdo social sometido a condición suspensiva cuando la condición no se cumple

Es la SJM Barcelona 16 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:363A

El acuerdo impugnado de ampliación de capital se adoptó en una junta celebrada el día 28 de febrero de 2020.

… la demanda se interpuso antes de la fecha de celebración de la junta de 8 de julio de 2020, donde se constató la imposibilidad de que se ampliara el capital social de la sociedad demandada.

Hay que tener en cuenta que los acuerdos adoptados en la junta son válidos y eficaces desde su adopción, al margen de que el acuerdo impugnado estuviera sometido a una condición suspensiva.

Esta condición no afecta al transcurso del plazo de caducidad de un año previsto en el art. 205 LSC, por lo que estaría justificada la interposición de la demanda.

El art. 204.2 LSC dispone que " no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto."

En el presente caso, la carencia sobrevenida de objeto no viene determinada por la sustitución o revocación del acuerdo, sino porque no se cumplieron las condiciones impuestas, por lo que en aplicación de dicho precepto y en consonancia con las anteriores conclusiones, la impugnación sí sería procedente.

Ciertamente la parte demandante podría haber esperado para la formulación de la demanda, pero ello no es razón, a juicio de esta juzgadora, para imponer las costas por cuanto, estaba legitimada para su interposición, que además estaba justificada. Además, no es posible que se resuelva sobre el fondo del asunto para determinar si procede la imposición de costas, sino si era admisible la interposición de la demanda, en el momento y con las circunstancias en que se formuló. Y como he expuesto, en tanto que los acuerdos de la junta son válidos y eficaces desde su adopción, que el plazo de caducidad no se ve interrumpido, y que el acuerdo no se dejó sin efecto, sino que simplemente no se pudo ejecutar en los términos en que fue acordado, y así se resolvió si bien en una junta posterior a la interposición a la demanda, se deben imponer las costas a la parte demandada.

Impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas alegando que si éstas reflejasen la imagen fiel, los beneficios serían mayores y no se habrían repartido dividendos en la cuantía mínima del 348 bis LSC por lo que el demandante podría separarse de la sociedad

Joaquín Vaquero Turcios

Afortunadamente para la sociedad, tanto el juzgado como la Audiencia consideraron que no había pruebas de que las cuentas no reflejasen la imagen fiel del patrimonio social, de modo que la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 18 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APV:2020:4816 concluye que

El recurso de apelación sobre esta acción debe ser desestimado también. Como indica el propio recurrente en su escrito del recurso de apelación: "resulta palmario que la acción acumulada de separación debe ser estimada para el supuesto de estimar la acción de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales,...". Esto es, para que se pueda ejercitar el derecho de separación resultaba necesario la estimación de la acción de impugnación del acuerdo social de aprobación de cuentas anuales y, además, aceptar la valoración de las existencias tal y como se propuso por la parte demandante para que, así, pueda haber un resultado final de beneficios distinto y más elevado. No habiendo prosperado la acción de impugnación de acuerdos sociales, decae la posibilidad de la estimación de la acción de separación y, por ello, procede la desestimación del recurso de apelación. Si las cuentas quedan incólumes, los dividendos que se acordaron repartir fueron superiores al tercio de los beneficios propios de la explotación y legalmente repartibles obtenidos por lo que, de conformidad con la redacción del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital vigente en tal momento, no cabe el ejercicio del derecho de separación y sin que sea necesario mayor motivación

A mi juicio, aunque el demandante haya acumulado la acción de impugnación de acuerdos y la acción de separación ex 348 bis LSC, no es suficiente con que se estime la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas para que proceda – si se cumplen los requisitos del art. 348 bis LSC – la separación. La razón es simple de explicar: la junta, si otros hubieran sido los beneficios reflejados en la contabilidad, habría podido adoptar un acuerdo distinto respecto de la aplicación del resultado por no hablar de que otros socios podrían haber ejercitado, igualmente, el derecho de separación.

Cuando los jueces deciden sobre la viabilidad de proyectos empresariales. También la junta de socios goza de discrecionalidad empresarial

foto: @thefromthetree

En algún sitio se ha dicho que no solo a las decisiones de los administradores, sino también a los acuerdos de la junta se les aplica la regla de la discrecionalidad empresarial, esto es, la business judgment rule.

El caso decidido – manteniendo la sentencia del JM – por la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 22 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APBU:2020:1056 es un buen ejemplo de lo que ocurre cuando los jueces no respetan la discrecionalidad de los socios para tomar decisiones “estratégicas o de negocio”.

En corto, se impugnó el acuerdo social adoptado por la junta de autorizar a los administradores a vender una participación que la compañía tenía en otra sociedad. Se vendió por un precio casi simbólico – 26.000 euros – en comparación con la inversión realizada – probablemente de varios centenares de miles de euros – pero la sociedad demandada justificó el precio en que se trataba de construir un hotel en las cercanías de Segovia (en un pueblo de precioso nombre Quitapenares de Eresma) sobre un terreno que se esperaba sería recalificado. Se obtuvieron préstamos, se inició la construcción y el proyecto llevaba varios años paralizado, el vendedor del terreno había ejecutado el mismo porque la sociedad compradora no le había pagado y los préstamos solicitados acumulaban intereses y costes.

En estas circunstancias, un tercero se aproximó a la sociedad ofreciendo 6000 euros por la participación. Los administradores consiguieron 26.000 y sometieron a la aprobación de la junta la venta. La junta aprobó la operación por mayoría. Dado que la sociedad podía compensar las pérdidas que habían resultado de esa inversión en el hotel con ganancias en otros proyectos empresariales – eso dijo la demandada – por varios cientos de miles de euros, la operación, para la sociedad vendedora no era tan mal negocio.

Pues bien, tanto el JM como la Audiencia anulan el acuerdo porque

Todo lo anterior hace surgir serias dudas sobre si el proyecto de construcción es o no viable y si la venta de las participaciones sociales por el precio de 26.000 euros resulta una operación razonable y aconsejable de realizar en orden a obtener un beneficio para la sociedad vendedora. Y como bien señala el juez de instancia tales dudas sólo deben perjudicar a la sociedad demandada, pues conforme el principio de facilidad probatoria es ella la que estaba en disposición de haber aportado las pruebas que arrojasen luz sobre la viabilidad del proyecto de construcción de un hotel, y que a su vez despejasen las incógnitas o lagunas a las que hemos hecho referencia.

Y todo ello en la consideración que parece razonable que una vez se reactive la recuperación económica por todos deseada, el proyecto de hotel debe ser considerado como atractivo y por ello rentable, dado que el terreno comprado para su edificación se ubica en las cercanías de una de las ciudades de mayor atractivo turístico de nuestra comunidad, que además está muy próxima a Madrid, y además se encuentra próximo a la estación del AVE Madrid - Segovia, y al campo de Golf "La Faisanera", uno de los mejores de la región, el paraje tiene importantes valores paisajísticos, y no debe olvidarse el significado histórico del paraje, la antigua finca destinada al recreo de la Familia Real, en concreto de los Reyes Carlos IV y Fernando VII, y que se hizo famoso por ser el escenario de los amoríos de la Reina Gobernadora con un teniente de la Guardia Real, con quien luego se casó en matrimonio morganático. En definitiva, debe confirmarse la sentencia en el pronunciamiento que anula y declara ineficaz el acuerdo de la Junta General de Socios de fecha 7 de agosto de 2017 en lo relativo a la venta de las participaciones sociales que la demandada tiene en "Iniciativas y Proyectos E Cuatro, SL".

Al margen del alarde de conocimientos histórico-geográficos, ambas sentencias se equivocan, a mi juicio, en la distribución de la carga de la “prueba”. Porque no se trata de probar nada. Se trata de distribuir la carga de la argumentación. Y el criterio aplicable no es el de la facilidad probatoria, sino el respeto a la discrecionalidad empresarial. Si es buena o mala idea vender una participación accionarial por un determinado precio es algo que corresponde decidir a los administradores y, en su caso, (art. 160 f) LSC) a los socios. No a los jueces. El control judicial de estas decisiones debe limitarse a examinar el procedimiento seguido por la sociedad para adoptar tal decisión de vender. Es decir, ha de comprobarse que los que decidieron no estaban en una situación de conflicto de interés. Por ejemplo, porque tuvieran relación con el comprador de las participaciones. Si no hay indicios de conflicto de interés y los administradores pusieron a disposición de los socios la información adecuada para que éstos tomaran la decisión que mejor les pareciera, el acuerdo social está “blindado” frente a la revisión judicial por aplicación de la business judgment rule.

¿Qué efectos tiene la anulación del acuerdo social? Si el comprador de las participaciones es un tercero de buena fe, ninguno. Ambos tribunales aclaran que, para que pudiera afectar al comprador la sentencia, debería haberse demandado también al comprador. Y no se hizo. Pero es que, aunque se hubiera demandado también al comprador, la anulación del acuerdo social no podría afectar a éste (repito, salvo que fuera una parte vinculada con los administradores o socios mayoritarios de la sociedad vendedora). Por consiguiente, los socios victoriosos sólo tendrían acción contra los administradores – responsabilidad por el daño causado a la sociedad al vender a tan bajo precio las participaciones – pero esta demanda no iría muy lejos porque los administradores alegarían (i) la business judgment rule, art. 226 LSC y (ii) que actuaron diligentemente al solicitar la autorización de la junta para vender las participaciones.

En todo caso, ya tenemos dos casos en la jurisprudencia menor que poder citar (el otro es el de la Constructora San José) como ejemplo contrario a la business judgment rule.

Nulidad del acuerdo social que prevé remunerar a los administradores por conceptos no recogidos en los estatutos

Es la sentencia del JM de Bilbao de 29 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMBI:2020:5393

La resolución de esta impugnación pasa por interpretar qué acordó la Junta general de Tanatorio Bizkaia, S.L., el 12 de febrero de 2019. Tal interpretación resulta necesaria a la vista de las alegaciones de las partes: -

La demandante sostiene que se introdujo con tal acuerdo, en contra de lo establecido en el art. 25 de los Estatutos, un segundo sistema (de retribución variable) para determinar la retribución de los administradores.

La demandada insiste en haberse determinado únicamente en dicha Junta,y ratificado el 10 de junio de 2020, el importe fijo anual que en concepto de retribución correspondía al consejo de administración conforme al art. 25 de los Estatutos, importe que se concretó en 35.000 euros.

El acuerdo controvertido es del tenor siguiente:

"SEGUNDO.- Aprobación si procede al amparo del artículo 25 de los estatutos sociales y concordantes con la LSC , del importe de la remuneración a los consejeros en atención a la dedicación que le vienen prestando a la sociedad en su administración social, así como también a la asunción de responsabilidad personal que sus cargos conlleva. Propuesta para su aprobación si procede, que la remuneración sea variable anualmente en función del incremento de los beneficios anuales como resultado de su gestión y de los resultados obtenidos. Propuesta para su aprobación si procede, del reconocimiento de su labor y gestión desarrollada a lo largo del ejercicio 2018 así como su remuneración".

Por otro lado, el art. 25 de los Estatutos dispone:

" El cargo de administrador será retribuido. La retribución del Órgano de Administración consistirá en una cantidad fija anual que será determinada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General".

… el art. 25 de los Estatutos nos dice dos cosas en relación con la determinación de la retribución: que la cantidad anual es "fija" y que se determina anualmente por la Junta. Al calificarse la retribución como "fija", y aun cuando la misma deba determinarse anualmente y por lo tanto pueda modificarse, se está desvinculando su determinación de concretas variables como pudieran ser los beneficios o los resultados de la sociedad, sin perjuicio de que, de conformidad con el apartado 4 del art. 217 LSC, la remuneración que la Junta fije anualmente deba guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares del mercado de empresas comparables.

Partiendo de ello, el acuerdo impugnado se aparta del art. 25 de los Estatutos porque introduce un criterio de determinación de la retribución que no contempla el precepto dicho: que la remuneración varíe anualmente en función del incremento de los beneficios anuales como resultado de su gestión y de los resultados obtenidos. Los beneficios y los resultados no están previsto en el art. 25 de los Estatutos como indicadores para determinar la retribución anual de los administradores, y su inclusión a través del acuerdo impugnado contraviene el mismo, razón por la cual prosperará la impugnación

No se puede impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado si, con posterioridad, se adoptó un acuerdo firme de disolución y liquidación de la compañía. La compañía está liquidada aunque la escritura no se haya inscrito en el Registro Mercantil (por calificación negativa)

Ya sabemos que la extinción de la personalidad jurídica no depende de la inscripción, sino de la liquidación completa del patrimonio social. Es la sentencia del JM Barcelona de 12 de enero de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:63

En el caso sometido a nuestra consideración se da la circunstancia de que no será posible incluir esas eventuales modificaciones, que en su caso pudieran derivar del presente juicio, en unas cuentas anuales de ejercicios posteriores pendientes de aprobación, pues es firme el acuerdo por el que la mayoría social decidió favorablemente la disolución y la liquidación de la compañía, incluyendo la aprobación del balance final de liquidación y el reparto y adjudicación del haber social, que fueron los dos primeros puntos del orden del día de la junta general de uno de octubre de dos mil diecinueve

Por tanto, no será posible aprobar más cuentas anuales en lo sucesivo porque la compañía ha sido disuelta y liquidada.

Además, y sobre todo, el referido acuerdo social de disolución y liquidación no fue impugnado por la demandante en el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 390.2 TRLSC, que se ha de computar desde la celebración de la referida junta de uno de octubre de dos mil diecinueve, pues la demandante estuvo presente en la misma y votó en contra del mismo. La ausencia de esta impugnación judicial no es un hecho controvertido, pues ha sido reconocido expresamente por la demandante ( art. 316.1 LEC).

Y no sólo no fue impugnado por la demandante dicho acuerdo sino que la demandante, posteriormente, aceptó la adjudicación de los inmuebles que le correspondieron en el reparto del haber social, formalizándose dicha aceptación mediante escritura de 26 de febrero de 2020.

Tomando en consideración todo lo que venimos de exponer, llegamos a la misma conclusión que la parte demandada: se ha producido una suerte de carencia sobrevenida del objeto de este juicio, pues la demandante no impugnó el acuerdo social de uno de octubre de dos mil diecinueve y dicho acuerdo se basa en la información contable contenida en las cuentas anuales del ejercicio 2017, sin que sea posible, por lo expuesto, la inserción de una eventual corrección de las mismas en unas cuentas de un ejercicio posterior pendientes de aprobación. No sólo se habría producido una carencia sobrevenida del objeto de este juicio sino que creemos, además, que podríamos estar en presencia de un supuesto de carencia sobrevenida de legitimación activa ad causam de la demandante, que habría acaecido a partir del uno de diciembre de dos mil diecinueve -condición necesaria, por transcurso del plazo legal de impugnación-; y en todo caso a partir del veinte de febrero de dos mil veinte - condición suficiente, como fecha de formalización en documento público de la aceptación por la demandante de la adjudicación de la cuota de liquidación

… el procedimiento de disolución y liquidación de la demandada sí ha concluido. El hecho de que la escritura por la que se formalizó la liquidación, que además fue objeto de subsanación y complemento según hemos visto, haya sido objeto de calificación negativa por el Registro Mercantil, en nada afecta a un hecho no controvertido cual es que la demandante se aquietó y no impugnó el acuerdo aprobatorio del balance final de liquidación y éste se basó en la información contable de las cuentas anuales del ejercicio 2017, aquí impugnadas. Igualmente, la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -que no es una resolución judicial sino administrativa- no es firme por cuanto ha sido recurrida en vía judicial por la demandada, y, en todo caso, carecería de trascendencia jurídica a los efectos del presente juicio

El adjudicatario de unas acciones enajenadas en el marco de un concurso es el legitimado para participar en una junta aunque el decreto de adjudicación sea recurrible

La sentencia del JM había acordado la nulidad de los acuerdos adoptados en una junta general porque en ella, la sociedad – ZINKIA – no reconoció la condición de socio a JOMACA, titular de 13 millones de acciones de ZINKIA porque le constaba al presidente de la junta (se aportó a la Junta el testimonio del Decreto de adjudicación) que esas acciones habían sido subastadas y adjudicadas mediante decreto de adjudicación de fecha anterior a la celebración de la junta a un tercero.

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 15 de enero de 2021, corrige a la JM señalando que (i) es

“pacífico que el Decreto de adjudicación produce efectos transmisivos. A tal efecto, cita la STS 139/2017 de 1 de marzo, que es del siguiente tenor: "la transmisión de la propiedad del bien subastado, que se produce mediante el otorgamiento del auto o decreto de adjudicación. Así lo reitera la sentencia de esta sala 414/2015, de 14 julio, al decir que: "En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del CC ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento civil , según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil".

Por tanto, ZINKIA hizo bien en no admitir a JOMACA como socio ya que le constaba que la titularidad de las acciones correspondía al adjudicatario. Pero la JM dijo que “los efectos del Decreto no eran plenos porque el mismo no era firme aun admitiendo que el recurso no produce efectos suspensivos”. Y aquí es donde la Audiencia dice algo interesante respecto a la diferencia entre titularidad definitiva y legitimación. Aunque el adjudicatario no pudiera ser considerado titular definitivo si el Decreto es recurrible, desde luego lo que el Decreto le proporciona es legitimación para ejercer los derechos que incorporan los títulos accionarios correspondientes.

No podemos compartir el planteamiento de la sentencia en este punto. La falta de firmeza determina que el Decreto en cuestión esté dotado de cierta provisionalidad, pero eso no significa privarle de plenos efectos en el plano sustantivo. No en vano, el artículo 454 bis LEC, después de afirmar que el recurso de revisión contra el Decreto no produce efectos suspensivos, declara que en ningún caso procederá actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.

La provisionalidad comentada puede tener incidencia en el plano procesal y, en su caso, en el registral. En relación a este último plano, la incidencia se produce porque el asiento de inscripción sólo es compatible con situaciones definitivas. Pero incluso en esos casos es posible el acceso al sistema registral mediante anotación preventiva (v.gr. Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado de 23 de septiembre de 2019, entre otras muchas).

Sin embargo, en el plano puramente civil y/o mercantil, no existe precepto legal alguno que permita privar de plenos efectos al Decreto de adjudicación no firme. En este caso, tal y como refiere la sentencia de autos, el testimonio del Decreto se incorporó al acta notarial de la Junta (documento 7 de la demanda), por lo que consideramos conforme a derecho que la constitución de la Junta se efectuara de conformidad a la situación resultante de la transmisión que documenta el mencionado Decreto. Por tanto, el recurso debe ser estimado (y los acuerdos adoptados en la junta con la participación del adjudicatario, estimados válidos).