Sentencia Solvay: el derecho a conocer los documentos del expediente cubre cualquier documento que sea útil para la defensa de la empresa

El Tribunal de Justicia, en la Sentencia de 25 de octubre de 2011 ha anulado la multa impuesta a Solvay por abuso de posición dominante sobre la base de que no se le permitió acceder al conocimiento de unos documentos incluidos en el expediente (como el asunto se ha prolongado más de una década, se extraviaron unos documentos). Ha aceptado los puntos de vista de la Abogado General Kokkot en sus Conclusiones

Dice, en primer lugar, el Tribunal de Justicia que no es una cuestión de hecho sino una cuestión de Derecho (y, por tanto, susceptible de casación) ya que se trata de determinar cómo aplicó el Tribunal General las reglas sobre la carga de la prueba

51 Contrariamente a lo alegado por la Comisión, mediante el motivo basado en la vulneración del derecho de acceso al expediente la parte recurrente no pone en tela de juicio las apreciaciones fácticas del Tribunal General, sino las reglas aplicadas por éste en relación con la carga de la prueba de la utilidad de documentos de los cuales se ha extraviado una parte. La cuestión de si el Tribunal General aplicó un criterio jurídico correcto al apreciar la utilidad de esos documentos para la defensa de la parte recurrente constituye una cuestión de Derecho sometida al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación…

Aclara, a continuación, el TJ que el derecho de acceso a los documentos – instrumental del derecho a defenderse – incluye tanto los de descargo como los de cargo (ampliando así las posibilidades de defensa de las empresas frente a una interpretación más restrictiva en el pasado)

54 … el derecho de acceso al expediente implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Estos documentos comprenden tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales

Y, añade, que el momento en el que la empresa accede a los documentos no es irrelevante:

56 En tal supuesto, la violación producida no queda subsanada por el mero hecho de que el acceso haya sido posible durante el procedimiento jurisdiccional… En efecto, al limitarse a un control jurisdiccional de los motivos invocados, el examen del Tribunal no tiene por objeto ni por efecto reemplazar la instrucción completa del asunto en el marco de un procedimiento administrativo. Por otra parte, el conocimiento tardío de determinados documentos del expediente no coloca a la empresa que ha interpuesto un recurso contra una decisión de la Comisión en la situación en la que se habría encontrado si hubiera podido basarse en esos mismos documentos para presentar sus observaciones escritas y orales ante dicha institución.57 Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial, la empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la Decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado útiles para su defensa… (y, en el caso)… no cabe excluir la posibilidad de que la demandante hubiera podido encontrar en esos subexpedientes elementos procedentes de otras empresas que le permitieran dar a los hechos una interpretación diferente de la seguida por la Comisión, lo cual hubiera podido ser útil para su defensa

Que se lo apunte la CNC y la Audiencia Nacional en relación con la interpretación correcta del art. 51.4 LDC y las facultades del Consejo de la CNC para recalificar las conductas imputadas a las empresas en el pliego de concreción de hechos. La recalificación no puede implicar la realización de nuevas imputaciones a las empresas que no se hubieran recogido en el pliego de concreción de hechos.

En nuestro Derecho, el art. 31 LDC garantiza el acceso a todo el expediente salvo a los documentos confidenciales. Como observa Ward, sin embargo, hay un aspecto que requiere de una mejora. Si la CNC realiza una inspección en empresas y obtiene documentación que, previa selección, devuelve a los inspeccionados, pueden no quedar incorporados al expediente documentos que sean “útiles para la defensa” de otras empresas imputadas en el expediente pero que no fueron inspeccionadas. Estas empresas nunca sabrán que, en la documentación recabada por la CNC y devuelta a la empresa inspeccionada puede haber documentos que podrían utilizar en su descargo.

Además, el TJ dice que el Tribunal General erró al no considerar imprescindible que se diera audiencia al imputado porque no lo consideró imprescindible al tratarse de una segunda decisión sancionadora por los mismos hechos que se produjo tras haberse anulado la primera. La Comisión corrigió un defecto de la decisión original – que afectaba a la decisión del colegio de comisarios – pero no subsanó otro que afectaba a los derechos de defensa: el acceso a los documentos del Expediente.

Boletín Mercantil de CMS-ASL

Mis colegas del Despacho han publicado el nº  7 de su Boletín Mercantil con las novedades legales y jurisprudenciales de los últimos meses

Otro indicio más: en el buen gobierno corporativo, el café para todos perjudica a las empresas mejor gobernadas

Es un análisis de los efectos sobre la cotización de las compañías alemanas cotizadas del cumplimiento o incumplimiento del Código alemán de Gobierno Corporativo. La conclusión es que imponer a las compañías estructuras y reglas de gobierno corporativo por vía legislativa – hard law – perjudica a las empresas bien gobernadas, en cuanto les impone costes, y no beneficia a las peor gobernadas porque éstas cumplirían voluntariamente con los códigos de buen gobierno – soft law – ya que es una manera barata de aumentar el valor de su cotización. Llos Códigos actúan como sustitutivos de otros instrumentos de gobierno corporativo más costosos para las empresas de manera que serán adoptados voluntariamente por aquellos para los que tienen mayor valor. Las empresas bien gestionadas no ganan nada a cambio de cumplir con el Código, porque el mercado ya las premia por su buen gobierno y el cumplimiento del Código tiene costes.

Assuming that compliance per se is costly, high compliance is only a valuable signal in case of high agency costs, i.e. low ownership concentration….our findings suggest that soft regulation can work well as firms with higher agency costs are more likely to comply with the code, even without powerful outside shareholders. Second, hard regulation of corporate governance has some serious drawbacks, since we find that high compliance jeopardizes firm performance in well-governed firms. This result is in line with the findings of Bruno and Claessens (2010) indicating that stringent regulation can hinder the performance of well-governed firms. Thus, our analysis provides a strong case against hard regulation of governance structures. Consequently, we argue that soft regulation of corporate governance dominates hard regulation from a welfare perspective.

Rapp, Marc Steffen, Schmid, Thomas and Wolff, Michael, Hard or Soft Regulation of Corporate Governance? (September 20, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1930847

César Molinas en EL PAIS: ¿hay alguien que pueda explicar de otra forma el “hecho diferencial” de España?

Empieza preguntándose por qué tenemos más paro que nadie en Europa. Y dice que ni somos más vagos, ni más tontos ni sufrimos un castigo divino. El problema está en nuestro mercado de trabajo. O, siendo jurista, en el Derecho del Trabajo: las elevadas indemnizaciones por despido

“causa importante de la temporalidad y del miedo empresarial a contratar, responden al paternalismo de un régimen para el que no existía el concepto de desempleo y, por tanto, no lo aseguraba. Ahora sí se asegura”

Como escribe en EL PAIS (si escribiera en The Economist diría otra cosa), no remata la frase. Debería añadir que los trabajadores de grandes empresas y, en general, con trabajo fijo por muchos años acumulan una doble indemnización por despido: dos años con un 70-60-50 % de su sueldo más 45 días por año trabajado con un máximo de 4 años. ¿no deberían hacerse incompatibles las prestaciones por desempleo con la percepción de indemnizaciones por despido en la cantidad concurrente?

Y el otro lastre para que se reduzca el nivel de desempleo a niveles europeos es nuestra negociación colectiva, de origen franquista, que

“con su estructura jerárquica de convenios, tiene sus raíces en los antiguos sindicatos verticales y sigue siendo terriblemente eficaz a la hora de conseguir que los incrementos salariales no tengan nada que ver con los aumentos de productividad”

Una empresa que elegiría reducir el salario a despedir hará lo segundo si no puede hacer lo primero.

En otras entradas – desde 2009 – hemos dicho que el problema del paro superlativo en España tiene que ver con los incentivos para trabajar: si el salario mínimo son 700 euros y la prestación que recibe el que no tiene que trabajar es de 400, es normal que mucha gente prefiera lo segundo a lo primero. En 2009 dijimos

¿cuántos viven de nuestro sistema judicializado de despido? ¿qué costes tiene el sistema en términos de falta de movilidad de los trabajadores? ¿por qué no se permite experimentar - fijación de una indemnización por despido ex ante al celebrar el contrato, por ejemplo - ? ¿no será que aquí hay más paro que en otros países- incluso cuando crecíamos al 5-6 % - porque la gente tiene menos incentivos para trabajar? Si no, no se entiende que hayamos creado 2 o 3 millones de puestos de trabajo en los últimos años y hayamos mantenido a 2-3 millones de españoles en el paro al mismo tiempo.

Sé que suena fuerte, pero a grandes males, grandes remedios. Una opinión diferente sólo puede justificarse si alguien es capaz de explicar ese “gran hecho diferencial” de España en relación con el resto del mundo: aún creciendo al 5 % y aún integrando a millones de inmigrantes, sufrimos de un paro mínimo del 9/10 %. Que me lo expliquen.

Derecho de separación en caso de sequía de dividendos (II)

Decíamos en una entrada anterior que el nuevo art. 348 bis LSC es un apoyo considerable a la tesis – mantenida por un sector doctrinal cada vez más amplio – según la cual existe en nuestro derecho un derecho de separación por justos motivos y que permite concretar qué ha de entenderse por “justos motivos” incluyendo no sólo los casos de alteración sustancial del contrato de sociedad o del nivel de riesgo sino también los de conductas opresivas por parte de la mayoría.

La norma es excesivamente rígida ya que obliga a repartir 1/3 de los beneficios anualmente a partir del 5º año desde la constitución de la sociedad so pena de tener que reconocer al socio que hubiera votado a favor del reparto un derecho de separación

La norma no se limita a consagrar legalmente los desarrollos jurisprudenciales en la materia. Bajo la aplicación de la doctrina del abuso de derecho, los jueces venían limitándose a anular el acuerdo social de atesoramiento, pero no solían reconocer un derecho del socio minoritario al reparto. Y, sobre todo, los jueces tenían en cuenta todas las circunstancias del caso antes de decidir sobre si procedía o no anular el acuerdo. Pero, a diferencia de otros casos – prohibiciones de voto - , los jueces no tienen por qué abandonar esta doctrina y deben seguir aplicando la prohibición de abuso de derecho para enjuiciar los acuerdos de reservar los beneficios. La razón es simple: los remedies que establece el nuevo art. 348 bis LSC y los que se derivaban de la doctrina jurisprudencial son distintos y compatibles: el socio puede separarse en el primer caso, mientras que la aplicación de la prohibición de abuso conduce a la nulidad del acuerdo social.

Una primera cuestión que está justificado plantearse es si el legislador puede modificar contratos en vigor cambiando el Derecho de Sociedades. Como se recordará, la “contract clause” de la Constitución americana trataba de impedir que los Estados dieran amnistías a los deudores locales en perjuicio de los acreedores de otros Estados, de ahí que el Derecho de Quiebras sea federal en los EE.UU. Pues bien, si el legislador atribuye a un socio un “nuevo” derecho de separación, está alterando de forma significativa el contrato de sociedad y, en un caso como este, lo hace a costa de los otros socios.

A nuestro juicio no hay problema alguno de expropiación de unos socios por otros por una intervención semejante del legislador porque, como hemos señalado, creemos que hay un derecho de separación por justos motivos que incluye el atesoramiento sistemático de dividendos. Por tanto, la norma, en nuestra opinión, es cuasi-declarativa.

El precepto calcula el plazo de cinco años desde la constitución de la sociedad. No son 5 años de “sequía” de dividendos. A partir del 5º año, se reconoce un auténtico derecho del socio al reparto de las ganancias sociales. Los beneficios que han de repartirse, al menos en una tercera parte son los generados en el ejercicio cuyas cuentas se aprueban y que sean resultado de la explotación del objeto social. A nosotros nos parece claro que el legislador ha querido referirse a la actividad ordinaria de la compañía, de manera que no se incluyen en esa tercera parte los beneficios llamados extraordinarios, las plusvalías que se puedan reflejar en la contabilidad etc.

La nueva norma ha sido criticada porque – se dice – pone en riesgo las financiaciones bancarias (los bancos serán reluctantes a financiar una compañía en la que sus socios se reparten dividendos antes de devolver los préstamos) y puede descapitalizar las sociedades familiares.

A mi juicio, las críticas son algo exageradas. Empezando por la segunda, la norma no tiene por qué producir descapitalización alguna. La mayoría puede reinvertir sus dividendos en nuevas acciones de la sociedad con lo que el socio que desee el reparto se diluirá. Y las vías para esa reinversión de dividendos son muy variadas (aumentos de capital, compraventa de acciones propias de la sociedad, préstamos participativos de los socios que deseen reinvertir…).

En último extremo, la nueva norma reconoce un derecho al socio minoritario que éste ha de ejercitar de buena fe o deber de lealtad y del que no puede abusar. Habrá que calificar de ejercicio abusivo del derecho de separación por el minoritario el ejercido ante una decisión de reserva de los beneficios que viene claramente exigida por el interés de la sociedad (situación grave de iliquidez, financiación externa de proyectos de inversión muy costosa…). Aunque en los manuales buenos de Derecho de Sociedades se hablaba del deber de lealtad de la minoría y de cómo éste puede obligar al socio minoritario a votar a favor de determinados acuerdos, había pocos ejemplos reales en los que tal deber pudiera actualizarse. Pues bien, este es uno bien notorio. Obsérvese que será el socio el que tendrá que demandar a la compañía cuando ésta no le reconozca el derecho de separación.

En cuanto a que dificulta las operaciones de financiación, no tiene por qué si configuramos el derecho de separación como dispositivo y renunciable. Esto es, los Estatutos pueden derogar el art. 348 bis LSC y prever que no habrá derecho de separación por falta de reparto de dividendos o regular dicho derecho como tengan los socios – por unanimidad – por conveniente. Por unanimidad, porque esa es la regla general para introducir nuevas causas de separación o exclusión. El carácter dispositivo se funda en que esa es la regla general para la regulación de la exclusión y separación de socios; en que el Tribunal Supremo ha afirmado que las normas legales que regulan la sociedad limitada son presuntivamente dispositivas y, sobre todo, en que no hay interés alguno distinto del de los socios que exija su protección a través de una norma que limite la libertad contractual. Con mayor motivo, tiene razón Juste al decir que son perfectamente válidos los pactos de derogación del art. 348 bis LSC en acuerdos entre socios o pactos parasociales (por ejemplo, acordando los socios no repartir dividendos durante la vigencia del pacto parasocial)

En segundo lugar, el derecho es renunciable. Los bancos pueden confiar en que no se ejercitará tal derecho haciendo firmar el contrato de financiación a todos los socios de la compañía prestataria, de modo que si, no obstante tal pacto, el socio pide la separación porque la sociedad, en cumplimiento del contrato de financiación, no reparte dividendos, la sociedad podrá oponer, al ejercicio del derecho de separación por el socio, la excepción de ejercicio de un derecho en incumplimiento de un contrato que ha sido celebrado en beneficio de la sociedad. El ejercicio del derecho de separación sería, en tal caso, inadmisible porque supone infringir derechamente un pacto contractual previo (no hay que recurrir a los actos propios ni al abuso de derecho). Por cierto que el problema se plantea exactamente en los mismos términos si el contrato de financiación es firmado por los administradores y no lo suscriben los socios mayoritarios. Estos podrían acordar en Junta el reparto de dividendos haciendo incumplir a la sociedad el contrato de financiación.

Reducidas las objeciones al nuevo precepto a sus justos términos, debe recordarse que nuestro mundo societario tenía dos graves problemas contractuales.

Uno era el del abuso de la persona jurídica por “malos pagadores” y contratantes deshonestos que se escudaban bajo una sociedad para no pagar o poner activos al resguardo de los acreedores, problema que se ha reducido en alguna medida gracias al agravamiento de la responsabilidad de socios y administradores por las deudas sociales .

El otro es el de explotación u opresión de los socios minoritarios. En sociedades familiares de segunda o tercera generación especialmente (aunque también en las sociedades constituidas entre amigos) es muy frecuente que el hijo mayor acabe apoderándose de la herencia de sus hermanos porque el padre tuvo la mala idea de dejar a todos acciones o participaciones en lugar de cuotas de propiedad sobre los activos que forman el patrimonio social. Sin mala conciencia, a menudo, porque son ellos los que gestionan la empresa a la muerte del padre/fundador. Por tanto, no me parece justo criticar desaforadamente una norma como la del art. 348bis LSC por los que, al mismo tiempo, califican todas las normas de sociedades como imperativas, impiden el juego de la libertad contractual en los estatutos sociales y rechazan la posibilidad de desarrollar doctrinalmente el Derecho de Sociedades concretando cláusulas generales como la del deber de lealtad.

Nuestros tribunales podrían ver aligerada su carga de trabajo si existen mecanismos que permitan a los socios minoritarios deshacer su relación con el mayoritario cuando esta deviene intolerable.

Arnold Kling sobre el nuevo libro de Kahneman

What bothers me about behavioral economists is what I might term "one-trial bias." Most of the results (not all) are from situations in which individuals are confronted with a problem that is novel for them. Often, the psychologist-experimenter engages in deception. The mistakes that individuals make may or may not be replicated in repeated situations, in circumstances where the individual is able to learn from experience, or in situations where an organizational or institutional mechanism (such as the market) may produce results that are superior to the judgment of any single individual…

As I wrote in The Era of Expert Failure, the choice we face is not between following government experts or making our own mistakes. Instead, it is a choice between following the experts who emerge in a competitive market or obeying experts who grasp the reins of power in government. Government is not the only source, or even the best source, of restraints on our propensity to make mistakes. The market provides many such mechanisms. I would rather see behavioral economists attempting to be market entrepreneurs than see them acting as policy entrepreneurs.

Two chess players, for example, may appear to be so close in terms of ability that it would seem that the outcome should be determined by luck. If you look at any one move, one player may have a 70 percent chance of making the optimal move and the other player may have a 65 percent chance. If that one move were the whole game, then the outcome would vary considerably, depending on luck. However, in a sequence of many moves, the better player's chance of coming out ahead gets to be very high. Business is like a multi-move game, in which any one decision by an inferior player can turn out right, but it is unlikely that an inferior player will make a sequence of decisions that turns out to be better than those of a superior player.

Aquí

Y

The win or loss of a chess game may be decided in the same incremental way. Especially when good players are nearly equal in skill, the dame is seldom lost by a single bad move. Rather, the winning player secures a cumulative advantage by exploiting successive small weaknesses that are observed in the opponent’s choices of moves.”

Esta frase es de la Autobiografía de Herbert Simon, el padre de la inteligencia artificial

Canción del viernes

¡Gracias Elena!
Y esta otra de los mismos es también digna de escucharse

La no participación de uno de los árbitros en la decisión final del colegio arbitral anula el laudo y una modesta sugerencia sobre como mejorar el arbitraje

En dos palabras, ante la contumacia del tercer árbitro, el Presidente y el segundo árbitro se reúnen y firman el laudo y se lo notifican a las partes. La Audiencia de Madrid (Sentencia de 10 de junio de 2011) da la razón a los que impugnan el laudo porque la falta de participación del tercer árbitro en el laudo emitido es contrario al orden público

De lo transcrito se desprende que, con independencia de la participación del Sr. Gastón de Iriarte en el profundo proceso de discusión que había tenido lugar en reuniones previas, lo cierto es que a 31 de mayo todavía no se había adoptado ninguna solución concreta por el colegio arbitral, pues existían diversas posibilidades abiertas y, sin embargo, aquel resultó excluido de la última fase de deliberación y de la de decisión del laudo notificado a las partes. Que existió un nuevo proceso deliberativo se colige de la diferencia apreciable entre el contenido del texto resultante del encuentro de los Sres. Ramallo y Temboury y el de aquella propuesta que se llevó a la reunión de todos los árbitros el día 31 de mayo, que, según nos consta, no suscitó consenso. No solo no se advirtió al Sr. Gastón de Iriarte de la celebración de la reunión de la que salió la decisión notificada a las partes como laudo, sino que tampoco se le permitió participar de otro modo ni influir en alguna medida en la conformación de la decisión final del órgano arbitral: tal como resulta del email del Sr. Ramallo fechado el 2 de junio de 2010, el acuerdo alcanzado por este último y el Sr. Tamboury se le presentó al Sr. Gastón de Iriarte como una decisión definitiva, que no admitía ningún tipo de contribución y que, además, iba a ser notificada de forma inmediata a las partes, como así acaeció, convirtiendo con ello en ilusoria incluso la posibilidad que se decía brindar al Sr. Gastón de Iriarte de formular un "voto particular".

Conviene aquí aclarar un doble equívoco en el que incurren los demandados: por una parte, la falta de participación del Sr. Gastón de Iriarte en la integración de la decisión no podría entenderse subsanada por la posibilidad de formular a posteriori un "voto particular" en el caso de no estar de acuerdo con dicha decisión; por otra parte, una vez firmado, el laudo adquiere eficacia vinculante para los árbitros, no pudiendo estos modificarlo (a excepción de la simple corrección de errores de cálculo o materiales, artículo 39.3 de la Ley de Arbitraje ), produciéndose, además, el cese de aquellos en sus funciones (artículo 38.1 de la Ley de Arbitraje ), por lo que, en todo caso, como antes se indicó, la posibilidad de que el Sr. Gastón de Iriarte pudiese formular un "voto particular" solo puede calificarse de ficticia, habida cuenta la inmediatez con que se procedió a notificar el laudo firmado a las partes, careciendo de fundamento legal las tesis de los demandados, quienes sostienen la vigencia de tal posibilidad, más allá de la firma del laudo y de su notificación, hasta la protocolización notarial del laudo (acaecida el 2 de julio), formalidad esta última que carece de significación en el marco de la regulación vigente en materia arbitral.

Las estrechas vías para impugnar un laudo (problema fundamental del arbitraje y que explica su reducida popularidad en España ya que genera en los árbitros incentivos perversos al saber, a priori, que, digan lo que digan en el Laudo – o no digan lo que no digan – su decisión será mantenida y no se seguirán consecuencias negativas para ellos) conducen – y debe ser así – a los jueces a interpretar ampliamente las causas de impugnación del art. 41 LArb, incluyendo, por ejemplo, la falta de motivación del laudo (bien argumentado en esta sentencia y sin argumentación en esta otra) como exigencia derivada, también para los laudos, del art. 24 CE

El hecho de que la acción de anulación solo pueda fundarse en una serie de motivos legalmente tasados, los identificados en el artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje , no impide que, dada la generalidad de su formulación, puedan considerarse como causas de anulación supuestos no previstos expresamente en el precepto, pero que resulten subsumibles o deducibles de los relacionados en él (cuestión esta totalmente distinta de la posibilidad de ampliación del elenco de motivos anulatorios por vía de interpretación analógica, que ha de entenderse descartada).

El riesgo que debería ser descartado, en casos como el de la Sentencia, es que el árbitro que sabe que se ha quedado en minoría desarrolle una conducta obstructiva para retrasar la emisión del laudo en la esperanza de que transcurra el plazo del que disponen los árbitros para notificarlo a las partes y, con ello, no sea posible dicha emisión. Pero este riesgo ya no existe desde que el art. 37.2 LArb no considera la emisión fuera de plazo del laudo como causa de nulidad del mismo salvo que las partes así lo hayan acordado (pero estos pactos son muy frecuentes)

Un apunte más. ¿Es muy insensato sugerir a las cámaras de arbitraje institucionales que recojan en su reglamento la posibilidad de una apelación? Podría establecerse que los laudos podrán ser recurridos en apelación ante un Tribunal de Apelación de la institución que gestiona el arbitraje. Este sería un tribunal semipermanente con capacidad para revisar el laudo con el mismo alcance que las sentencias de apelación respecto de las de primera instancia. Resulta sorprendente el volumen de sentencias de las audiencias provinciales que resuelven recurso de anulación de laudos.

Sometimiento a arbitraje en forma de “garantías del alquiler”, nulos

Pues bien, aparte del cuestionable modo en que en este caso se pactó la sumisión a arbitraje, mediante la suscripción de un documento denominado de "garantía de alquiler", cuyo formato y contenido no parecen cumplir las mínimas exigencias de claridad que pudieran infundir la seguridad de la emisión de un consentimiento consciente que implica, ni más ni menos, la renuncia al ejercicio de la jurisdicción en un tema tan trascendente como el de arrendamiento tendente a satisfacer las necesidades de vivienda, y centrándonos exclusivamente en el motivo alegado, la acción de impugnación ha de triunfar.

En efecto, la información remitida por el Servicio Postal acredita que únicamente se notificó de modo fehaciente el propio laudo, no existiendo acreditación alguna, ni fehaciente ni no fehaciente, de ninguna otra notificación. Singularmente, y pese a lo que manifiesta el texto del laudo, no se prueba la preceptiva notificación a los demandados del inicio de las actuaciones arbitrales, designación de árbitro, traslado de la demanda, ni citación a ninguna audiencia. Se infringe, con ello, lo dispuesto en los artículos 29.1 y especialmente en el 0.2 de la Ley de Arbitraje , que establece, en base al principio de defensa y contradicción (proclamados en el rtículo 24 ), que "las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir n ellas directamente o por medio de sus representantes".

SAP Madrid 15 de junio de 2011

Borrar un comentario

Aunque algunos comentaristas son muy acerbos en la crítica, no tengo la piel fina al respecto pero hoy he borrado un comentario por primera vez. El comentario me llamaba tonto e ignorante aunque contenía, además, una crítica razonable. En la entrada sobre la Sentencia de la AP de Sevilla sobre cláusulas – suelo sugerí en passant que tal vez los fiscales no deberían participar en procesos no-penales como los relacionados con defensa de los consumidores. Y el comentarista me hace notar que los fiscales están presentes de manera muy intensa en la aplicación del Derecho de la Persona y de Familia (incapacitaciones, tutela y curatela). Es cierto que yo no estaba pensando en esas intervenciones del fiscal pero mi propuesta era de política jurídica y sigo viendo ventajas en limitar las intervenciones de los fiscales fuera del ámbito penal que – espero que esto sea correcto – constituye el núcleo de su actividad.

Como explicó Jesús Fernández-Villaverde en NadaesGratis, borrar un comentario no es un acto de censura sino ejercicio del derecho a que en mi blog aparezca solo lo que a mi me parece y no me parece que uno deba aguantar que lo insulten sin necesidad. Estoy dispuesto a aceptar que hay situaciones en las que un insulto es necesario pero esta no es una de ellas.

Competencia desleal por imitación

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2011 contiene apreciaciones de interés para cualquier apelante (¡comedido! ¡comedido!) y para los peritos (que no te den el informe medio hecho). Para los juristas, las siguientes

1º Se confirma el distinto ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12 LCD – imitación de signos distintivos – y del art. 11 LCD – imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas.

2º Para analizar si hay imitación desleal hay que probar primero que se ha imitado de forma relevante el producto. A tal efecto

en el juicio comparativo entre los andamios enfrentados debe tenerse en cuenta la existencia de similitudes inevitables, dado el escaso desarrollo tecnológico del que puede ser objeto tal clase de producto, señalando como soporte de tal consideración lo apreciado por el Tribunal Supremo en la sentencia indicada "para un caso similar referido a un producto de igual escaso desarrollo tecnológico, como la sartén".

3º El examen comparativo ha de realizarse no solo ni principalmente mediante un juego de “diferencias/semejanzas” sino

si existe o no coincidencia en aquellos elementos o características que
confieren a la prestación que se dice imitada "singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrencial",entendiendo por tales aquellos rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza ( sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2007 y 22 de enero de 2010 ), esto es, con eficacia individualizadora en el sector de que se trate.

4º Los productos o procedimientos patentados, una vez caducada la patente, son libremente imitables.

5º Si no hay un parecido relevante entre los dos productos – no hay imitación – no es necesario, obviamente, pronunciarse sobre si la imitación es confusoria, predatoria o si supone aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Por qué no somos ni Grecia ni Italia

Dice LA VOCE hoy

L'enorme debito pubblico che l'Italia ha accumulato tra il 1965 e il 1995 non è stato utilizzato a fini produttivi: i soldi che abbiamo preso in prestito sono andati in impiego pubblico e pensioni. Ne hanno beneficiato soprattutto i nati nel decennio 1940-1950. A pagare il conto saranno i loro figli. Con maggiori tasse, ma anche con minori servizi. I tagli alla spesa previsti dalle recenti manovre per istruzione, sanità e trasporti colpiscono infatti di più questa generazione. Anche perché in Parlamento i padri continuano a essere sovra-rappresentati.

Lo de que Grecia se ha gastado la enorme deuda acumulada en sueldos y pensiones, viene, de nuevo en el New York Times de hoy. En España, todavía no estamos en eso.

Pregunta a la CNC ¿no debería ser importante esto?

En la Sentencia Deltafina del Tribunal General 9 de septiembre de 2011

301    Nel caso di specie, un confronto delle due decisioni in questione sotto il profilo dell’incidenza del contesto normativo nazionale sulle pratiche contestate mostra che le due situazioni erano caratterizzate da differenze notevoli per quanto riguarda l’impatto del citato contesto normativo sui comportamenti illeciti. In particolare, dai punti 52 e segg., 349 e segg., 426‑429, 437 e 438 della decisione Tabacco greggio – Spagna risulta che, in Spagna, le autorità pubbliche avevano svolto un ruolo importante nell’ambito dei negoziati degli accordi tra produttori e trasformatori. Si trattava di negoziati qualificati come «pubblici». In Spagna, esisteva anche una «prassi ministeriale [che mirava] ad autorizzare e ad incoraggiare le parti a negoziare collettivamente le condizioni di acquisto e di vendita del tabacco, ivi compresi i prezzi» (punto 60 della decisione Tabacco greggio – Spagna). La Commissione ne ha tratto la conclusione che «le contrattazioni pubbliche tra rappresentanti dei produttori e trasformatori [avevano] determinato, almeno in certa misura, il contesto materiale (soprattutto in termini di occasioni per negoziare tra di loro e per adottare una posizione comune) entro il quale i trasformatori potevano sviluppare, oltre alla posizione comune che avrebbero adottato nel contesto dei negoziati pubblici, la loro strategia segreta sui prezzi medi (massimi) di consegna e sui quantitativi» (punto 438 della decisione Tabacco greggio – Spagna). È questo, in sostanza, il motivo per il quale la Commissione ha concesso una riduzione del 40% dell’importo delle ammende inflitte ai trasformatori spagnoli.

Lo digo porque la CNC no rebaja las multas – en algunos casos debería suprimirlas – por el hecho de que una administración pública haya intervenido en los acuerdos restrictivos.

Las aguas vuelven a su cauce: la SAP Sevilla declara válidas las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios

En el blog nos hemos ocupado repetidas veces de la cuestión. La última decisión judicial es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2011 que contiene algunas novedades y revoca la del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla. La primera es que declara que Ausbanc carece de legitimación activa para la defensa de los intereses generales de los consumidores una vez que ha sido excluida del Registro de asociaciones de consumidores por sentencia firme (De Ausbanc nos hemos ocupado en otras ocasiones aquí).

Lo cual no impide que la Audiencia entre en el fondo del asunto porque el fiscal se había personado (como los fiscales están muy ocupados, propondríamos que saliesen de todos los procesos que no sean los penales. ¡especialización y ahorro!)

La Audiencia aborda dos cuestiones. La primera, en línea con lo sostenido aquí, es que las cláusulas que delimitan el techo y el suelo en la modificación del tipo de interés forman parte de los elementos esenciales del contrato y han de ser sometidas a un control de transparencia pero no de “abusividad” o de contenido. Y, controlando su transparencia, la Audiencia concluye que la normativa administrativa que regula los contratos bancarios garantiza dicha transparencia, esto es, garantiza que el que celebra el contrato de préstamo hipotecario en el que el tipo de interés se fija limitando las oscilaciones tiene la posibilidad de conocer – y normalmente el conocimiento efectivo – que la variación del interés del préstamo está limitada.

La segunda, si el hecho de que no sean simétricos el “suelo” y el “techo” es relevante para afirmar que a la cláusula le falta “reciprocidad” (lo que sería causa de nulidad por abusiva ex art. 82 LCU). Este análisis lo hace a efectos de evitar la posible crítica basada en que la calificación como elemento esencial del contrato no impediría el control de abusividad, lo que llevó al Juez de lo Mercantil de Madrid a entrar a fondo en la cuestión. Ver también esta otra entrada y, en ella, el comentario de FJGA

Al respecto, dice la Sentencia – también en la línea de la crítica que hicimos aquí a la Sentencia del Juzgado de León – que no es procedente aplicar la idea de reciprocidad – que está pensada en la Ley para los derechos u obligaciones de las partes – al análisis de una cláusula que establece un criterio para delimitar la variación del tipo de interés. Las cláusulas suelo/techo no atribuyen un derecho al prestatario que se corresponda con una obligación recíproca a cargo del prestamista. Añade que no corresponde a los Jueces determinar la proporcionalidad o racionalidad de la fijación del suelo y del techo.

Elf – Aquitaine contra la Comisión: un avance en la determinación de la responsabilidad de la matriz

En la Sentencia de 29 de septiembre de 2011, el Tribunal de Justicia ha casado la sentencia del Tribunal General que avaló la Decisión de la Comisión que imputaba responsabilidad a la matriz – Elf Aquitaine – por la participación en un cártel de su filial Atofina o Arkema.

En síntesis, la argumentación del Tribunal de Justicia consiste en afirmar que la presunción de la responsabilidad de la matriz por la conducta de la filial al 100 % no infringe ningún derecho de defensa de la matriz (ni el principio de legalidad, ni el de personalidad de las penas) porque es una presunción iuris tantum y, por tanto, refutable. Que una presunción semejante está justificada (si alguien tiene el 100 % de otra sociedad, normalmente influirá decisivamente en la conducta de ésta) y que, para refutarla, corresponde a la empresa alegar los argumentos y presentar las pruebas que sostengan tal refutación. Ahora bien, si la empresa presenta argumentos o pruebas de las que podría deducirse que la matriz no ha influido decisivamente en la conducta de la filial, la Comisión Europea tiene que motivar por qué considera que la presunción no ha sido refutada. Si la Comisión no lo hace – como es el caso – la Decisión de imputar a la matriz queda anulada.

153 S’agissant plus particulièrement d’une décision de la Commission qui s’appuie de manière exclusive, à l’égard de certains destinataires, sur la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante, il y a lieu de constater que la Commission est en tout état de cause – sous peine de rendre cette présomption, dans les faits, irréfragable – tenue d’exposer de manière adéquate à ces destinataires les raisons pour lesquelles les éléments de fait et de droit invoqués n’ont pas suffi à renverser ladite présomption. Le devoir de la Commission de motiver ses décisions sur ce point résulte notamment du caractère réfragable de ladite présomption, dont le renversement requerrait des intéressés de produire une preuve portant sur les liens économiques, organisationnels et juridiques entre les sociétés concernées

Y el Tribunal General

du présent arrêt, et en particulier des points 148, 152, 153 et 155 de celui-ci, il incombait au Tribunal, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, en particulier le changement d’approche – non contesté dans la présente procédure – envers la requérante entre la décision peroxydes organiques et la décision litigieuse, de porter une attention particulière à la question de savoir si cette dernière décision contient un exposé circonstancié des raisons pour lesquelles la Commission considérait que les éléments présentés par la requérante n’étaient pas suffisants pour renverser la présomption appliquée dans cette décision.

Cuatro observaciones

1º El Tribunal de Justicia sigue sin decirnos qué tipo de argumentos o pruebas ha de aportar la matriz para que no se le impute responsabilidad. En particular, creemos que lo más conforme con el principio de personalidad de las penas es que la matriz pueda argumentar razonablemente que, dada la estructura del grupo y la actuación de la matriz, no participó en modo alguno en el cártel. Ni por acción – interviniendo en las conductas de la filial relacionadas con el cártel – ni por omisión – porque tuviera deberes de garantía respecto a la conducta de la filial. Es decir, no es la influencia en el comportamiento de la filial, sino la influencia en un comportamiento concreto de la filial: la participación en el cártel. Del mismo modo que una sociedad no debería responder penalmente por actos ilícitos de sus empleados cuando éstos actúan al margen e incluso en contra de indicaciones expresas de su empleador.

Y el Tribunal de Justicia parece considerar que esta labor – determinar qué indicios son suficientes para refutar la presunción – corresponde a la Comisión

Par exemple, à cause de la formulation dudit considérant, il apparaît très difficile, voire impossible, de savoir en particulier si le faisceau d’indices apporté par la requérante en vue de renverser la présomption qui lui est appliquée par la Commission a été rejeté parce qu’il n’emportait pas la conviction ou parce que, aux yeux de la Commission, le simple fait que la requérante détienne 98 % du capital dans Atofina suffisait pour imputer la responsabilité des actions d’Atofina à la requérante, quels que soient les indices fournis par cette dernière en réponse à la communication des griefs

En todo caso, el Tribunal de Justicia parece indicar que el hecho de que se trate de un holding financiero; que la matriz no diera instrucciones, en general, a la filial sobre cómo comportarse en el mercado; que la matriz no hubiera sido informada de la conducta de la filial por ésta y que se percibiera en el mercado la actuación autónoma de la filial son elementos relevantes para desvirtuar la presunción.

2º El Tribunal de Justicia hace referencia – muy relevante – a que el modo de calcular las multas de la Comisión (en particular, el llamado “multiplicador” disuasorio que lleva a elevar la multa de una empresa por el hecho de que pertenezca a un grupo grande) obliga a ser exigente con la motivación de la imputación de la matriz. En efecto, una conducta idéntica a otra se sanciona con una multa mayor por el hecho de que la empresa infractora es una empresa grande y “se convierte” en grande porque se calcula su volumen incluyendo la facturación de todas las sociedades del grupo. El Tribunal de Justicia no dice nada respecto de la compatibilidad de tal “multiplicador” con principios fundamentales del Derecho sancionador.

– dès lors que l’amende afférente au comportement infractionnel d’Atofina est infligée conjointement et solidairement à cette dernière et à la requérante, un facteur multiplicateur plus important est utilisé pour le calcul du montant de départ de l’amende, de sorte que le montant final de celle-ci est susceptible d’être beaucoup plus élevé que dans le cas où seule la filiale serait destinataire d’une amende;

3º La imputación de la matriz puede hacerse una vez iniciado el procedimiento.

4º La motivación de la Comisión no puede limitarse a

“une série de simples affirmations et négations, répétitives et nullement circonstanciées. Dans les circonstances particulières de l’espèce, en l’absence de précisions complémentaires, cette série d’affirmations et de négations n’est pas de nature à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise ou à la juridiction compétente d’exercer son contrôle.

PS: No tengo tiempo de examinar la cuestión ahora pero esta doctrina plantea problemas muy interesantes de “entrada en vigor” y “retroactividad” de las doctrinas jurisprudenciales. Recordemos que esta sentencia llega tras años de aplicación de la presunción. En el futuro, las empresas sabrán a qué atenerse y podrán adaptar su conducta a esta doctrina. Pero las sancionadas entre 2007 y 2011…

Buen gobierno corporativo y endeudamiento

En esta entrada se explica que las empresas no financieras también contribuyeron a la burbuja crediticia y al sobreendeudamiento porque repartieron, vía dividendos y, sobre todo, planes de recompra de acciones, una cantidad superior a sus beneficios. Es decir, que, todo con todo, incrementaron la deuda en su estructura financiera y, de esa forma, hicieron como el resto de la Economía: contribuir al sobreendeudamiento.

No nos parece, sin embargo, que ese fenómeno afecte a la validez de las doctrinas sobre el buen gobierno corporativo. La tesis del “flujo de caja libre” de Jensen nos sigue pareciendo aceptable como ejemplo señero de conducta de los gestores (acumular reservas en la compañía en lugar de repartirlas entre los accionistas) que incrementa los costes de agencia, conduce a menudo al despilfarro (“empire building”) cuando no a la apropiación por los administradores o partes relacionadas con ellos de la riqueza de los accionistas. Por cierto que Jensen se refería a sectores maduros en los que los managers no tienen buenos proyectos de inversión en los que gastar el flujo de caja. Naturalmente, no se refería a empresas en sectores donde la innovación es importante y, en consecuencia, donde los managers pueden dar buen uso a los fondos generados por la actividad de la empresa.

Apple es, en este sentido, un mal ejemplo. Nadie duda de que Apple ha sabido utilizar las ganancias obtenidas en los productos previos para lanzar nuevos productos, aún más exitosos. Y en esa aventura, el riesgo del fracaso está siempre presente, de manera que es una estrategia racional la de acumular reservas en grandes cantidades para hacer frente a esas inversiones si, teniendo en cuenta el riesgo, el rendimiento esperado de esas inversiones es superior al de mercado.

Si le añadimos, por un lado, que las apuestas en lo que a nuevos productos son de gran envergadura (piensen en lo que ha debido de costar desarrollar un sistema de utilización del iPhone activado por la voz humana que funcione de verdad, para lo que les sugiero que lo comparen con el sistema que acaba de introducir Youtube que transcribe lo que se está diciendo en el video ) y, por otro, el secretismo con el que Apple prepara sus nuevos lanzamientos, secretismo que debe afectar igualmente a la forma en la que financia sus nuevos productos (porque si emite obligaciones o firma un crédito sindicado, tendrá que dar mucha información al público acerca de en qué piensa gastar el dinero que pide prestado), es también razonable que financie enteramente la investigación y el desarrollo de nuevos productos con fondos propios y sin recurrir al endeudamiento si se lo puede permitir.

En fin, que lo que ha pasado es que las empresas – manufactureras - que se equivocaron en su estructura financiera (recuérdese que miles de empresas manufactureras fueron adquiridas por instituciones de private equity que no son sino empresas financieras) han quebrado o están pasando una mala época a pesar de dedicarse a un negocio que funciona, incluso en la crisis, razonablemente bien. Pero Apple es un caso excepcional, no la regla.

Uh uh, no está el IE

Aparece en el puesto 24

Canción del viernes

Y del disco Wolfgang Amadeus Phoenix, esta

Relaciones fabricantes – distribuidores en el sector de la alimentación: el Informe de la CNC

Introducción y conclusiones

La Comisión Nacional de Competencia ha anunciado la publicación de un informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector de la alimentación. Dos conclusiones se desprenden de la Nota de Prensa. La primera es que la principal fuente de restricciones a la competencia – y de la reducción del bienestar general – sigue siendo el sector público, en concreto, las dificultades que experimentan los entrantes para abrir nuevos establecimientos al exigir las Comunidades Autónomas una segunda licencia cuyos criterios de atribución siguen siendo discutibles: la mejor manera de proteger al gran distribuidor ya instalado en una zona geográfica es impedir que otro gran distribuidor pueda abrir un establecimiento en la misma zona. La segunda es que hay prácticas comerciales discutibles (pagos del fabricante al distribuidor no justificados, asimetría en el flujo de información sobre nuevos productos entre fabricantes y distribuidores que benefician a las marcas blancas de los segundos…) que, al ser generalizadas, refuerzan la transferencia de poder de negociación de los fabricantes hacia los grandes distribuidores.

Además, la CNC llama la atención sobre los riesgos para la unidad de mercado de la adopción de códigos de conducta regionales.

En definitiva, lo que hay que hacer es prohibir a las Comunidades Autónomas prohibir e impedir que los grandes distribuidores obtengan, individualmente (por supuesto, no pueden hacerlo mediante acuerdos entre ellos) una posición de dominio en el mercado. A tal efecto, debería explorarse la posibilidad de un control preventivo de la creación de posiciones de dominio limitando la cuota de mercado que pueda corresponder, en una zona determinada, a un distribuidor. Para todo lo demás, dejar que el mercado funcione.

Y este cuadro (de la pag. 17) nos ha sorprendido. La cuota de mercado de Mercadona es todavía mayor en el sector de productos de alimentación (casi el 25 %) respecto a su cuota en relación con productos de consumo en general (que yo calculaba en torno al 20 %)

 

En cuanto a la concentración geográfica de la oferta, las cuotas van del 40 al 18 % para el primer operador. O sea, no hay operadores dominantes regionales pero estamos muy cerca (recuérdese que se necesitan cuotas de mercado inferiores para obtener “poder de compra” por el lado de la demanda porque demandantes fuertes actúan como “cuello de botella” para los fabricantes que deseen obtener todas las eficiencias de las economías de escala. Según los economistas, un comprador con una cuota de más del 20 % puede obtener poder de compra. Sorprende la evolución contradictoria entre regiones del grado de concentración (hay regiones donde aumenta y regiones donde disminuye. La explicación tiene que ver, seguramente, con las barreras públicas a la entrada (la apertura de un nuevo hipermercado reduce la concentración si es de un distribuidor que no estaba presente en la zona). El estudio contiene una amplia referencia a las fuentes del poder de negociación o compra de los distribuidores. Un criterio importante es

la diferencia en la cuantía relativa de las pérdidas asociadas a la ruptura de la relación. Por ejemplo, si la terminación de la relación comercial supone una reducción del beneficio del 0,1% para el distribuidor, pero una disminución del 10% para el proveedor, el comprador probablemente dispondrá de poder de compra.

El grado de dependencia de los fabricantes respecto de los distribuidores ha aumentado y mucho en los últimos años (fabricantes que concentran sus ventas en más de un 10 % en un distribuidor) y la fidelidad de los consumidores a las marcas de fabricantes ha disminuido.

Otro gráfico llamativo: a nuestros legisladores no le gustan los “hiper”. Prefiere los “super”. Obsérvese la evolución de las ventas por formato a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que fue la que introdujo la segunda licencia para el establecimiento de una gran superficie. Qué formato prevalezca es relevante, por ejemplo, para el número de marcas por establecimiento (más en un hiper y menos en un super).

En cuanto a la marca blanca, una fuente, sin duda, del incremento del poder de negociación de los distribuidores, el Informe dedica un amplio espacio a analizar las tendencias (hay mucha variedad en el grado de penetración entre los distintos establecimientos y productos; las bebidas presentan el grado más bajo y las conservas el más elevado de cuota de mercado de la marca blanca; parece que se han alcanzado los máximos y algún tipo de establecimiento –tiendas discount – ha reducido la presencia de marca blanca; en cuanto a los precios, solo muy excepcionalmente la marca blanca es más cara que la del fabricante. La diferencia de precio va del 30-50 % y se explica por la economías de escala y la reducción de costes de producción – marketing, pagos de reposición, transporte…) y presenta un resultado, cuando menos, simpático: la penetración de la marca blanca ha aumentado en todos los productos de alimentación excepto en dos en los que ha bajado considerablemente: el maíz en grano enlatado y la piña ¿alguna explicación racional o divertida? Otro dato interesante es que los fabricantes de marca blanca españoles - “gigantes ocultos” los llama el Informe – han empezado a exportar.

En cuanto a las razones por las que los distribuidores introducen marcas blancas, el Informe reproduce las explicaciones de la literatura económica. Las marcas blancas generan ventajas en términos de reducción de costes, aumento del poder de negociación frente a los fabricantes y, en relación con otros distribuidores, intensificación de la competencia inter-tiendas (“share of the wallet”).

También se hace eco el estudio de los problemas que para la innovación genera la potencia elevada de la marca blanca.  Hay signos de que algo de eso ocurre en términos de productos nuevos puestos en el mercado. Pero otras estadísticas indican lo contrario: la industria alimentaria española ha intensificado la innovación en los últimos años. Y es que el número de referencias introducidas no tiene por qué indicar fielmente cuán innovadora es una industria. El estudio de la CNC concluye, sin embargo, que hay “un riesgo de que en el medio y largo plazo el actual modelo español de distribución comercial suponga un freno a la innovación en el sector alimentario”

Problemas de competencia

El estudio advierte de que la marca blanca puede reducir el número de fabricantes al ser expulsados algunos, especialmente los de segundas y terceras marcas haciéndose eco así de los estudios más al uso que han reflejado que las marcas blancas han expulsado de los lineales a éstas manteniéndose solo las líderes.

En principio, si los distribuidores están en competencia, un incremento de su poder de negociación no tiene por qué ser malo para los consumidores: se incrementa la competencia entre fabricantes. Salvo que existan posiciones de dominio. La evolución de los márgenes de los distribuidores no parece indicar que estén explotando a los fabricantes pero

se observa un progresivo acercamiento entre los márgenes de la distribución alimentaria a los del conjunto del comercio minorista, lo que, dada la configuración de la distribución minorista como un negocio basado en la alta rotación de productos, puede ser indicativo de que la intensidad de la competencia en la distribución alimentaria, aunque fuerte, se está ralentizando en comparación con la existente en el conjunto del comercio al por menor en España.

También existe el riesgo de “cama de agua” (que los fabricantes recuperen el margen que pierden con distribuidores poderosos a costa de los distribuidores de menor tamaño) y el riesgo de pérdida de competitividad de determinados distribuidores (que no consiguen las ventajas en términos de costes de los grandes distribuidores) con lo que se puede reducir la competencia entre distribuidores. Pero es dudoso que no se trate de competencia por eficiencia y, por tanto, que no haya nada que reprochar al respecto a los grandes (y más eficientes) distribuidores.

Prácticas comerciales polémicas

El otro gran apartado del estudio se dedica al análisis de las prácticas comerciales – patrocinadas por los grandes distribuidores – que los fabricantes consideran, en general, como inequitativas o desleales. Desde largos plazos de pago a imitación sistemática de los nuevos productos por las marcas blancas, aprovechamiento de la información sobre los nuevos lanzamientos, modificación de las condiciones pactadas mediante la exigencia de pagos adicionales por el fabricante, desreferenciación injusta…

La CNC no cree que haya colusión entre distribuidores. Sin embargo, como éstos tienen, a menudo, de forma individual un cierto poder de negociación y esas prácticas son conocidas, su extensión en el sector se explica fácilmente: cuando un distribuidor las emplea con éxito, los demás quieren lo mismo. Para su análisis de estas prácticas, la CNC ha realizado una encuesta. Y la primera conclusión es evidente: los fabricantes se quejan y los distribuidores no ven problema alguno. La segunda es que las prácticas polémicas más extendidas se refieren a pagos injustificados (por referenciación y “contribuciones” promocionales) y desreferenciación. Además, están extendidas las modificaciones unilaterales de los contratos. La venta a pérdida parece extendida en algunos productos “gancho” como el aceite.

Los efectos competitivos de tales prácticas no parecen muy claros. En la medida en que pueden colocar a unos y otros distribuidores en situaciones distintas (los beneficiados son los distribuidores que consiguen extraer más ventajas de los fabricantes gracias a su poder de negociación), pueden distorsionar la competencia entre distribuidores y en la medida en que esas condiciones sólo se las pueden permitir fabricantes poderosos financieramente, los pequeños fabricantes pueden verse expulsados del mercado (tendencia reforzada igualmente por la extensión de las marcas blancas).

El estudio analiza también las justificaciones para semejantes pagos por referenciación (compartir los costes fijos del distribuidor y el riesgo de fracaso del producto) y promoción (los distribuidores no tienen incentivos para promocionar productos del fabricante si no van a retener todos los beneficios de tal promoción sino que parte de ellos se los queda el fabricante. El distribuidor solo tiene incentivos para promocionar su marca). Pero, la práctica indica otra cosa: los fabricantes se quejan de que

es muy difícil comprobar si se han ejecutado o no las acciones (sobre todo promocionales) por las que les cobra el distribuidor, y que (ii) muchos de los conceptos de pago se utilizan de un modo discrecional por los distribuidores, como simples “excusas” en la negociación para reducir el precio de compra.

No contiene nada interesante el informe sobre la imitación de productos afamados (copycat). Aunque uno tiene que simpatizar con los fabricantes en este punto, tengo la sensación de que estas prácticas disciplinan a los departamentos de marketing y desarrollo de nuevos productos de los fabricantes: si el producto nuevo es, realmente, una innovación, estas prácticas de imitación no funcionan por la reputación asociada al pionero. Lo que estas prácticas están haciendo es impedir la diferenciación basada en características poco relevantes del producto. P. ej., el color negro para las bolsas de patatas fritas de “alta calidad”

Gestión por categorías

El análisis de la gestión por categorías (el distribuidor selecciona a un fabricante para que le asesore en relación con la colocación de los productos de una categoría – higiene dental p. ej.- en el líneal, variedad de marcas y productos etc. El análisis que contiene el informe no es muy interesante porque reproduce los estudios sobre la materia y añade los resultados de la encuesta de la CNC. De esta se deduce que no hay ningún riesgo para la competencia en lo que a los fabricantes se refiere y que los fabricantes se quejan de cómo gestionan los distribuidores sus lineales. Es decir, en la línea de lo señalado en el apartado anterior sobre prácticas polémicas.

No fijación por escrito de las condiciones contractuales y cláusula de cliente más favorecido

Esta cuestión parece ser de gran importancia para los fabricantes por razones de certidumbre y de modificación retroactiva de dichas condiciones por los distribuidores. Y la CNC considera que puede reducir los abusos sin reducir la competencia. En la práctica, lo más extendido son las modificaciones no previstas de los términos contractuales. Y si los fabricantes las aceptan, es en la mayoría de los casos, porque los distribuidores tienen poder de negociación.

El análisis de la cláusula de cliente más favorecido es el estándar: el distribuidor exige que se le extiendan a él las condiciones – más favorables – que el fabricante haya otorgado a cualquier tercero. Estas prácticas pueden facilitar la colusión entre distribuidores utilizando a los fabricantes para coordinarse. Es poco habitual en España.

La venta a pérdida

La percepción entre fabricantes de la extensión de esta práctica es intensa. Más de la mitad creen que se practica mucho u ocasionalmente. Dada la tenacidad de las autoridades administrativas regionales en combatirla, sorprende tal extensión. El Informe contiene el análisis general de la eficiencia e ineficiencia de las ventas a pérdida (no son malas salvo que generen expulsión del distribuidor más débil financieramente – predatorias – o engaño en los consumidores sobre el nivel de precios del establecimiento o denigración de la marca que se vende a pérdida). Pero la prohibición legal es absoluta en la LOCM. La CNC considera deseable derogar la LOCM y aplicar exclusivamente la Ley de Competencia Desleal.

También se analizan las subastas como forma de aprovisionamiento (aunque el informe reconoce que no se usan) y las relaciones de exclusividad, que tampoco están extendidas o la imposición al fabricante de la obligación de contratar con un tercero determinados servicios auxiliares.

Barreras regulatorias a la entrada

La última parte del estudio está destinada al examen de las barreras regulatorias a la entrada en el mercado de la distribución. Se analiza la trasposición de la Directiva de servicios. La CNC se ha mostrado muy crítica con la no supresión de la segunda licencia – autonómica – para abrir una gran superficie y ha considerado insuficiente la reforma (sólo se puede denegar por razones imperiosas de interés general). Aunque se han eliminado los criterios de concesión de la licencia puramente económicos, hay otros (urbanísticos, medio ambiente, calidad de vida…) que siguen dejando mucho poder en manos de las autoridades autonómicas.

La otra gran restricción es urbanística: la calificación de suelo como de uso comercial limita las posibilidades de implantación.

Por último, se analiza la normativa sobre comercio interior (horarios comerciales, rebajas etc) como restrictiva.

Nuestra conclusión

La protección de los intereses legítimos de los fabricantes (los que son compatibles con los de los consumidores) frente al incremento del poder de negociación de los distribuidores pasa por asegurar el mantenimiento de la competencia entre distribuidores reduciendo la dependencia de cada fabricante respecto de distribuidores concretos.

A tal fin, nos parecen mucho más importantes las medidas estructurales que la introducción de nuevas regulaciones de prácticas comerciales concretas, es decir, asegurar que ningún distribuidor ostenta una cuota de mercado tal que le permita explotar su poder de negociación. Para ello debería actuarse en dos ámbitos: reducir las barreras a la entrada a la distribución (facilitando la apertura de grandes establecimientos) e impedir el incremento del grado de concentración en las zonas en las que exista un distribuidor con una elevada cuota (más allá del 25 % puede indicar poder de demanda).

La sentencia de los descodificadores griegos

Por Ignacio Cárdenas Artola

El pasado día 4 de octubre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una Sentencia de trascendencia para el sector audiovisual y que contiene importantes pronunciamientos desde el punto de vista del Derecho de la competencia y la propiedad intelectual.

El TJ resuelve de forma acumulada dos litigios entablados por la Football Association Premier League (“FAPL”) y otros demandantes frente a determinados establecimientos de restauración británicos que proyectaban partidos de fútbol de la liga inglesa, valiéndose para ello de dispositivos decodificadores procedentes de Grecia, así como de las correspondientes tarjetas entregadas por el órgano de radiodifusión griego licenciatario en exclusiva para la emisión de tales partidos en Grecia, a sus abonados residentes en dicho país. De este modo, los establecimientos señalados adquirían los decodificadores y tarjetas a un precio más reducido que el establecido por Sky, titular en el Reino Unido de los derechos exclusivos de emisión de la Premier League.

Los demandantes entendían que la conducta descrita suponía la infracción de la exclusividad de los derechos de difusión televisiva otorgados en cada país, al recibir los establecimientos demandados desde el Reino Unido una señal televisiva emitida en Grecia con un contenido licenciado exclusivamente para éste Estado. En este contexto, los dos litigios interpuestos confluyeron en el planteamiento por parte de la High Court británica de varias cuestiones prejudiciales acerca de la interpretación del Derecho comunitario en relación con lo expuesto.

El Tribunal de Justicia declara, en primer lugar, que la utilización de decodificadores extranjeros, incumpliendo una limitación territorial establecida contractualmente, no puede ser considerada ilícita en el sentido de lo dispuesto en la Directiva sobre el acceso condicional, ya que tal ilicitud solamente puede predicarse de aquellos dispositivos que hayan sido manipulados o adaptados para permitir la recepción de los servicios protegidos sin autorización por parte del proveedor de estos (como sucede, por ejemplo, en el caso de las “tarjetas pirata”).

En segundo lugar, el Tribunal declara que la normativa británica que prohíbe la importación, la venta y la utilización de decodificadores extranjeros que permiten el acceso a emisiones procedentes de otro Estado constituye una restricción a la libre prestación de servicios dentro de la UE, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 56 TFUE.

En efecto, de acuerdo con dicha norma, cualquier restricción que pueda prohibir u obstaculizar las actividades de un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro debe quedar proscrita. Tales conductas restrictivas de la libre competencia, excepcionalmente, pueden permitirse cuando estén objetivamente justificadas en base a razones imperiosas de interés general. En particular, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia establece que este tipo de restricciones pueden estar amparadas en la protección de derechos de propiedad intelectual, que es precisamente el asidero al que FAPL se agarra para justificar sus pretensiones. Sin embargo, el Tribunal estima que FAPL no puede valerse de los derechos de autor para legitimar las restricciones en la prestación de servicios de radiodifusión, toda vez que aquellos solamente pueden recaer sobre obras (creaciones intelectuales originales propias de un autor) y los partidos de fútbol no pueden ser considerados como tales.

A mayor abundamiento, entiende el Tribunal que en el caso de que aplicase tal justificación, la prohibición de utilizar dispositivos y tarjetas decodificadoras procedentes de otro Estado miembro para garantizar la exclusividad territorial de la retransmisión de los encuentros de la Premier League va más allá de lo que, en términos de derecho de propiedad intelectual, se considera una remuneración adecuada a los titulares de tales derechos.

Por todo ello, se concluye que la restricción consistente en la prohibición de utilizar decodificadores extranjeros es susceptible de provocar diferencias de precio artificiales entre los mercados nacionales compartimentados, lo cual resulta incompatible con el objeto del Tratado de la Unión Europea, que es la realización de un mercado común.

En tercer lugar, el Tribunal responde a la cuestión de si las cláusulas de un contrato de licencia exclusiva celebrado entre un titular de derechos de propiedad intelectual y un organismo de radiodifusión, que impongan la obligación de no suministrar decodificadores que den acceso en el exterior del territorio del contrato, constituye una restricción de la competencia prohibida por el art. 101 TFUE.

La Sentencia cita numerosa jurisprudencia según la cual los acuerdos que tienen por objeto compartimentar los mercados nacionales, o que dificultan la interpenetración de estos, deben considerarse restrictivos de la competencia. Cabe afirmar, por tanto, que cuando un contrato de licencia pretende prohibir o limitar la prestación transfronteriza de servicios de radiodifusión, tiene por objeto una restricción de la competencia, salvo que existan circunstancias en el contexto económico o jurídico que permitan afirmar que dicho contrato no menoscaba la competencia.

Dado que FAPL no ha invocado circunstancia alguna de tal índole, el Tribunal extrae la conclusión de que las cláusulas cuestionadas del contrato de licencia exclusiva suponen una restricción de la competencia prohibida.

Finalmente, el Tribunal de Justicia realiza ciertas consideraciones menos relevantes relacionadas con los derechos exclusivos de los titulares de derechos de propiedad intelectual. Señala que la proyección en un establecimiento de restauración de las emisiones de partidos de la Premier League supone un acto de comunicación pública que requiere la autorización de su titular, pero no en relación con el encuentro deportivo en sí (que, como se ha señalado anteriormente, no es una obra y, en consecuencia, no es objeto de derechos de autor), sino únicamente con ciertas prestaciones que se incorporan al mismo y que sí son obras protegidas, como son las infografías y diseños, el himno de la Premier League, o algunas secuencias de video.

En conclusión, puede decirse que estamos ante una sentencia de considerable importancia, toda vez que queda establecido que los sistemas de licencias para la retransmisión de partidos de fútbol que conceden a los organismos de radiodifusión una exclusividad territorial que prohíben a los telespectadores ver las emisiones con un dispositivo de otro Estado miembro son contrarios al Derecho comunitario. Esta resolución supondrá, a buen seguro, una desestabilización del mercado de los derechos audiovisuales y del reparto y adjudicación de licencias e ingresos; sin duda habrá que estar expectantes para ver cómo evoluciona el sector y comprobar si, efectivamente, las retransmisiones deportivas se liberalizan y en qué grado.

¿1966? No, 2011: la Sentencia Fabre del Tribunal de Justicia

La Sentencia de 13 de octubre de 2011 pasará, a los futuros estudios sobre la materia, como expresión de la incuria económica y el desprecio por la libertad de empresa y la libertad contractual que impregnan el Derecho europeo de la Competencia. Se trata de una cuestión prejudicial en la que se pregunta al Tribunal si es válida – si ha de considerarse un “acuerdo” restrictivo de la competencia – la cláusula que un fabricante de cosméticos pretende incluir en sus contratos con sus distribuidores por la que se prohíbe a éstos revender los productos a través de internet: solo en farmacias (exigiendo que esté presente un farmacéutico en el local en el que se vendan).

Lo que piensa una persona sensata al respecto es que una cláusula semejante no restringe la competencia en el mercado de productos cosméticos, sino que limita la distribución de los productos de un fabricante. En consecuencia, no afecta a la competencia “intermarca” y solo a la competencia “intramarca”, esto es, a la competencia entre los distribuidores de una misma marca. No es esa la competencia que trata de proteger el Derecho antimonopolio. Fin de la historia. Pero el Tribunal de Justicia dijo lo contrario en 1966 y casi 50 años después sigue diciendo lo mismo.

Al revés, una persona sensata piensa que si Fabre incluye tal cláusula en sus contratos con sus distribuidores lo hace para aumentar sus ventas, no para reducirlas. Si Fabre no tiene poder de mercado, y no lo tiene en el mercado de cosméticos, no puede influir en los precios ni en las cantidades vendidas ¡de cosméticos!. Y una persona sensata también piensa que la libertad de empresa y la libertad contractual incluyen, por lo menos, el derecho de todo fabricante a distribuir (y no distribuir) sus productos como le dé la gana. Como le dé la gana. Como le dé la gana. Ni juicio de proporcionalidad de la restricción, ni juicio de necesidad, ni juicio de idoneidad. Forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa la de elegir la forma de distribución de los productos. Si Vega Sicilia decide producir solo 1.500 botellas de un vino y venderlas exclusivamente a suscriptores o sortear los derechos a comprarlas o venderlas exclusivamente a través de su tienda en Internet o darle la exclusiva a un distribuidor que solo tiene una tienda en Ítaca (Nueva York) tiene un derecho constitucionalmente garantizado a hacerlo. Si Auda va a Aqaba lo hará porque le place:

"Auda no irá a Aqaba por dinero, ni por el príncipe Faisal, ni por echar a los turcos. Auda vendrá a Aqaba porque le place".

Y el mismo Tribunal de Justicia que examina regulaciones nacionales que limitan la libertad de los empresarios para colocar sus productos donde quieran enjuiciando si dichas limitaciones están justificadas por un interés público y anulándolas cuando la medida restrictiva no es idónea para lograr el fin (de interés público) perseguido, debería “autoaplicársela” y convencerse de una vez por todas que restringir la libertad de los fabricantes sin poder de mercado para organizar la distribución de sus productos como tengan por conveniente – como hace la jurisprudencia Grundig-Consten – no puede justificarse sobre la idea de que, de esa forma, se protege la competencia. Porque no es verdad. Porque un fabricante no compite consigo mismo. Compite con los demás fabricantes y, para poder competir, ha de poder organizar la distribución de sus productos como crea que maximiza el valor de su empresa. ¿O vamos a obligar a Apple a separar hardware y software para que todos podamos disfrutar del maravilloso diseño de sus productos sin tener que estar enganchados a su “universo”?

La Sentencia era absolutamente innecesaria si no era porque se le daba una oportunidad al Tribunal de Justicia de revisar su doctrina al respecto. Porque, de acuerdo con esta doctrina, la respuesta era obvia: Fabre no podía prohibir a sus distribuidores revender a través de internet. Pero la cosa es peor. El Tribunal de Justicia aprovecha para remachar la insensatez de su doctrina diciendo que

46 El objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.

Dicho así, suena bien. Solo que, si rechazamos que una prohibición a los distribuidores de vender por internet restrinja la competencia, el antecedente (“proteger la imagen de prestigio”) es irrelevante: Fabre puede prohibir la reventa de sus productos por internet “porque le place”. Quizá, porque es idiota y a los idiotas les place prohibir que sus productos lleguen a todos los consumidores potenciales. Pero los tribunales no están para prohibir a los idiotas hacer idioteces.

El Tribunal de Justicia solo deja a Fabre el resquicio de la exención individual.

Agroexpansión contra la Comisión Europea: otra pequeña complicación de la responsabilidad de la matriz

Se trata de la Sentencia del Tribunal General de 12 de octubre de 2011

Creíamos que el estándar y distribución de la carga de la prueba respecto de la responsabilidad de la matriz por las multas impuestas a sus filiales era la siguiente: la matriz responde salvo que pruebe que no ejerció una influencia decisiva sobre la filial. La Comisión no tiene que probar dicha influencia porque tiene en su beneficio una presunción legal según la cual, el que ostenta el 100 % del capital de una compañía, ejerce una influencia decisiva sobre el comportamiento de ésta.

Sin embargo, en el caso, la Comisión Europea, a la vista del estado de la jurisprudencia en el momento que tomó la Decisión (no estaba del todo clara la regla que acabamos de exponer) decidió no sancionar a unas cuantas matrices del cártel del mercado español del procesado de tabaco. Y no lo hizo porque consideró que las filiales activas en el mercado correspondiente habían determinado su comportamiento autónomamente (la matriz era solo financiera o era un holding público). El Tribunal General dice a la Comisión que eso está bien. Pero, en tal caso, el deber de tratar por igual a todas las empresas

132 Sin embargo, al obrar de esa forma, la Comisión no hizo sino elevar el nivel de prueba exigido para considerar acreditado que se cumplía el requisito del ejercicio efectivo de una influencia decisiva, respetando plenamente el concepto fundamental de unidad económica que subyace en toda la jurisprudencia relativa a la imputabilidad de la responsabilidad por las infracciones a las personas jurídicas que constituyen una misma empresa.

(Si), la Comisión adopta, dentro del marco definido por la jurispruden-cia, un método específico para determinar si debe imputarse responsabilidad tanto a las filiales que hayan cometido materialmente dicha infracción como a sus sociedades matrices, debe basarse al efecto en los mismos criterios en el caso de todas esas empresas, salvo circunstancias especiales.

Y, en el caso de Dimon, la Comisión adujo diversos documentos y conductas de la matriz que demostraban su implicación en la conducta ilegal de la filial. Y, en último extremo,

de la absoluta falta de reacción de Dimon ante la participación de la demandante en la infracción, siendo así que estaba informada de ella, la Comisión podía legítimamente deducir que Dimon aprobaba tácitamente el comportamiento ilegal de su filial y considerar que esto constituía un indicio adicional del ejercicio de una influencia decisiva en el comportamiento de ésta

No nos parece que la autoridad que sanciona pueda decidir, en cada caso, si se vale de la presunción o no lo hace. Debe proceder al análisis de la implicación de la matriz en la conducta de la filial en todos los casos y multar a la matriz solo cuando demuestre dicha implicación.

Por lo demás, el Tribunal reitera que le parece correcto que el criterio del tamaño “y el poder económico” (¡qué fea expresión viniendo de un tribunal que resuelve problemas de Derecho de la Competencia! En realidad, quiere decir “envergadura o volumen de facturación”) sirvan para determinar el volumen de la multa. A nuestro juicio, es un criterio poco compatible con principios básicos del Derecho penal – proporcionalidad - ya que cualquier sanción a una empresa grande debería ser muy elevada, con independencia de la gravedad objetiva de la conducta.

208 La consideración del tamaño y de los recursos globales de la empresa de que se trate para dotar a la multa de carácter disuasorio se explica por el impacto deseado sobre la citada empresa, ya que la sanción no debe ser insignificante, especialmente en relación con la capacidad financiera de la empresa

Esta declaración de la jurisprudencia es un sinsentido. Por ejemplo, si Procter & Gamble comete una infracción de la normativa sobre publicidad engañosa – grave – pero idéntica a la que comete Perfumerías López, la sanción a ambas empresas debería ser idéntica, ceteris paribus, esto es, teniendo en cuenta que la mayor trascendencia de la conducta al ser realizada por una empresa mucho mayor ya se tiene en cuenta para cuantificar la sanción al delimitar el mercado afectado por la conducta. Es pura demagogia contra las grandes empresas la siguiente afirmación:

209 El Tribunal de Justicia declaró que el Tribunal General podía considerar que una empresa, debido a su «enorme» volumen de negocios global en comparación con el de los demás miembros del cártel, movilizaría más fácilmente los fondos necesarios para el pago de su multa, lo que justificaba, para lograr un efecto disuasorio suficiente de ésta, la aplicación de un coeficiente multiplicador (sentencia Showa Denko/Comisión).

Y es otro disparate distinguir entre “el mero hecho de que pertenezca a un grupo de sociedades con una fuerza económica y financiera considerable lo que llevó a la Comisión a incrementar el importe inicial de su multa para dotarla de un carácter disuasorio suficiente” y la implicación de la matriz en la conducta de la filial afirmando

“que la Comisión sólo lo practicó (multiplicar la multa por dos) porque la demandante, además de pertenecer a dicho grupo, formaba con la sociedad que lo encabezaba una entidad económica única o, en otras palabras, una única empresa a efectos del artículo 81 CE”

cuando la Jurisprudencia afirma que pertenecer a un grupo y formar una única entidad económica son sinónimos por el juego de la presunción.

Respecto a la cesación espontánea en la conducta prohibida, debe tener se en cuenta como atenuante especialmente cuando “el carácter contrario a la competencia de la conducta en cuestión no resulte evidente”

Y ¿qué les parece esto cuando se pone en relación con el derecho a no autoincriminarse?

268 En este contexto, demandante no puede invocar válidamente –como hace en el escrito de demanda– las respuestas que dio a las solicitudes de información que le había dirigido la Comisión sobre la base del artículo 11 del Reglamento nº 17. En efecto, los documentos facilitados a la Comisión en respuesta a una solicitud de información lo son en virtud de una obligación legal y no pueden tenerse en cuenta a efectos de la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación, aunque puedan servir para probar, contra la empresa que los aporta o contra cualquier otra empresa, la existencia de una conducta contraria a la competencia (sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 2007, BASF y UCB/Comisión, T‑101/05 y T‑111/05, Rec. p. II‑4949, apartado 111).

La sentencia finaliza afirmando que la Comisión debió valorar la cooperación de la empresa sancionada y le otorga una reducción adicional de la multa del 5 % en esta “renovada” utilización por el Tribunal de su facultad de revisión plena de las Decisiones de la Comisión que imponen multas porque, en contra de lo que pretendió la Comisión, la empresa no había puesto en duda la veracidad de los hechos en relación con un punto concreto.

La polarización del mercado de trabajo

Trabajos en el sector servicios que serán sustituidos por robots en algún futuro; trabajos de ejecución de rutinas que están desapareciendo a gran velocidad (o trasladándose a países en desarrollo) y trabajos de empresarios. Eso es lo que vamos a ver, parece:

David Autor (is), an MIT economist who has drawn the clearest picture anywhere of the impact of technology and globalization on labor markets. He describes the pattern as "labor-market polarization." At the bottom of the market, there's a growing number of service-sector jobs that require hands-on interaction in unpredictable environments--driving a bus, cooking food, caring for children or the elderly. These are impossible to outsource or replace with technology (at least until the robot revolution takes off). In the middle are jobs requiring routine information processing: accounting, typing, filing, approving a mortgage application or an insurance claim. These were once well-paid jobs held by relatively educated Americans; now they tend to be done by iGate Patni's employees, and in the future, says Autor, they are likely to be performed by a computer.

At the top of the market are the jobs everyone wants. And guess what? These are the jobs that many graduates of the American education system are well prepared for. These jobs require creativity, problem solving, decision making, persuasive arguing, and management skills. In this echelon, a worker's skills are unique, not interchangeable. "These jobs deal with a tremendous amount of information, but the added value of the worker is in doing the non-routine parts," says Autor. Technology and outsourcing routine tasks make these top workers even more powerful and productive, giving them even more data and tools with which to innovate.

Anya Kamenetz