No puede anticiparse la cuantía de la indemnización por clientela del agente

La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación consiste en la nulidad o validez de la cláusula de un contrato de agencia determinando el importe de la indemnización correspondiente al agente por cualquier concepto, para cuando se extinguiera la relación contractual, en el "19% de las comisiones devengadas por el Agente durante los dos últimos años de su actividad o durante el periodo de vigencia del contrato, si el mismo fuera inferior al citado plazo de dos años".

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de octubre de 2010 ha dicho que, como la regulación legal es imperativa, no caben pactos en contra y lo son los que anticipan la cuantía de la indemnización por clientela separándose de las pautas de determinación de la Ley de Contrato de Agencia. Como la indemnización calculada como la “media anual de las comisiones de los últimos cinco años” (art. 28 LCA) era mayor que la que resultaba de la aplicación de la cláusula, la cláusula es nula.

       aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o
menos literal del art. 19 de la Directiva , sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del "principio de interpretación conforme" (por todas STJUE 5-10-2004 en asuntos acumulados C-397/2001 a C-403/2001 y SSTS 2-6-00 y 27-3-09 ) que impone resolver las dudas interpretativas de una norma nacional del modo más acorde con el Derecho de la Unión, permite superar la polémica sobre el efecto de las Directivas entre particulares, suscitada en las instancias del presente litigio y mantenida ante esta Sala por la parte demandada-recurrida en su escrito de oposición al recurso, y concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva .

La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo

Y, lo que resulta más notable, el Tribunal Supremo, una vez estimado el recurso de casación del agente, condena al principal a pagar la indemnización máxima prevista en el art. 28 LCA

la decisión de esta Sala es que la demanda debe ser estimada en su integridad porque, compensada en cualquier caso la cuestionable conducta contractual del demandante cuando compareció ante notario manifestando que firmaba bajo presión de la empresa con la no menos cuestionable de ésta encubriendo bajo sucesivos contratos temporales lo que en realidad era una relación de agencia por tiempo indefinido, lo cierto es que, vistos los documentos que acreditan las ventas de la demandada en la zona del agente demandante y lo prolongado de la relación contractual entre ambos, apenas cabe cuestionar que el demandante aportó nuevos clientes, que su actividad puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y que la compensación resulta equitativamente procedente tanto por la prohibición de competencia durante dos años contenida en la estipulación vigesimoprimera del contrato como por las comisiones que pierde con la extinción del contrato.

Una observación adicional: el número de Sentencias del Supremo que estiman el recurso de casación ha aumentado como consecuencia del filtro de la admisión.

¿Cuán inexacta tiene que ser una afirmación sobre un competidor para que sea denigración desleal?

Como se expuso, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Madrid declaró probado que El Derecho Editores, SA había extraído y reutilizado parte del contenido de la base de datos de jurisprudencia producida por Editorial Aranzadi, SA y que, con ello, aquella se aprovechó del esfuerzo de ésta. Los destinatarios de la noticia publicada en el suplemento jurídico del diario Expansión, cuya decisión trataba de proteger el artículo 9 de la Ley 3/1.991 , eran, además del Consejo General del Poder Judicial - que debía resolver el expediente que tramitaba no por la noticia de prensa, sino por el resultado de la instrucción y conforme a criterios técnicos -, los consumidores de la base de datos de jurisprudencia, conocedores del ordenamiento y, pese a la inexacta afirmación de una especificación judicial de la finalidad de los actos ilícitos, contenida en el artículo -"... según sentencia firme se aprovechó de las bases de datos de Aranzadi para ganar el concurso de suministro de bases de datos del CGPJ "-, también de que la ventaja inherente al tipo de deslealtad de que se trata se busca normalmente por todo infractor para competir en cualquier segmento del mercado, incluido el de los concursos convocados por la Administración, si los hubiera. En resumen, la inexactitud del referido dato, (EL DERECHO y la Sentencia no habían dicho que hubieran utilizado las bases de datos de Aranzadi para presentarse o ganar el concurso convocado por el CGPJ) dado el tenor de la repetida sentencia, no pasó de ser intrascendente para el crédito de la demandante, desde el punto de vista del artículo 9 , tal como puso de manifiesto el Juzgado de Primera Instancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010

Arras

En la Sentencia de 27 de octubre de 2010 el Tribunal Supremo ha recordado que el hecho de que se hayan pactado arras no autoriza al desistimiento unilateral de un contrato devolviéndolas dobladas o allanándose a perderlas. Las arras se presumen confirmatorias.

El examen de la cláusula … lleva a la conclusión de que se trata de una cláusula penal en el sentido descrito en la sentencia de 25 octubre 2006 . Se pactaron arras penales como garantía del cumplimiento, que no permitían a los vendedores desistir del contrato, como hicieron, porque éste era firme, aunque sometido a condición, a la que no se imponía ningún tipo de plazo.

El desistimiento unilateral pudo pactarse en la compraventa y precisamente el Art. 1454 CC prevé esta posibilidad, pero las arras pactadas en el contrato objeto del presente litigio no permitían el desistimiento. …  nunca se mencionó en el contrato privado la posibilidad de desistimiento, sino que únicamente se pactó que el precio de la venta se pagaría por completo en el momento del otorgamiento de la escritura pública, que debería formalizarse "una vez que se haya aprobado el expediente de recalificación por parte de la Administración

La retribución del administrador que actuó como abogado para la compañía

La Sentencia del Tribunal Supremo 28 de septiembre de 2010 aborda algunas cuestiones relacionadas con la retribución de los administradores sociales. Recuerda su doctrina según la cual, un administrador puede percibir una remuneración distinta de la que se haya fijado como administrador si realiza otras prestaciones a favor de la sociedad distintas de la de la administración social.

A continuación, añade que la presunción de gratuidad del cargo de administrador (art. 217 LSC) no se extiende a las prestaciones que realice el administrador al margen del ejercicio de su cargo a favor de la sociedad. Por tanto, si el administrador es, a la vez, el cocinero del restaurante que explota la compañía, no puede presumirse que quiere trabajar gratis de cocinero.

Más interesante es el análisis de la pretensión subsidiaria de la compañía para que se redujesen los honorarios del abogado-administrador, precisamente, por su condición de administrador (es decir, si su deber de lealtad hacia la sociedad le obliga a moderar sus honorarios como letrado), lo que el Tribunal Supremo rechaza recordando que el abogado ya hacía gratis su trabajo como administrador.

La fijación de precios de reventa

En El mundo se publicaba esta foto

Y ayer, Europa Press decía lo siguiente:

Xóvenes Agricultores (XX.AA.) insta a la Comisión Nacional de Competencia (CNC) a "actuar de oficio" para examinar un supuesto veto de la firma de gran distribución Alcampo --de capital francés-- a la industria láctea española Leche Pascual.

En un comunicado, el sindicato vincula esta acusación con que Leche Pascual "no quiere vender su producto a los precios ofertados a la baja por el citado centro comercial".

En este sentido, interpreta que "se pone de manifiesto la política de utilización de la leche como producto reclamo y la fijación de precios hasta por debajo de los costes de producción". "Con esta actitud, la distribuidora gala declara la guerra al sector lácteo", proclama.

Por ello, exige a la CNC "la misma agilidad y rapidez" en la investigación con la que asegura que procede en el estudio de posibles acuerdos entre productores e industrias con el fin de establecer parámetros para la configuración de contratos homologados de compra-venta de leche.

"La Comisión Nacional de la Competencia tiene una buena oportunidad de demostrar su utilidad social examinando detenidamente la autodenuncia de Alcampo que, con su veto a una industria española, admite de hecho fehaciente como fija artificialmente los precios a la baja", concluye

¡Qué lío tienen los Xóvenes Agricultores!
Y ayer

Alcampo asegura que no ha expulsado a Leche Pascual de los lineales de sus hipermercados, al tiempo que subrayó que las relaciones entre ambos son "excelentes", algo que también resaltó la propia compañía burgalesa.

   "Nuestras relaciones son excelentes y seguimos trabajando juntos", coincidieron en señalar a Europa Press en fuentes de ambas compañías, que insistieron en que los productos del grupo lácteo se siguen comercializando en todos los puntos de venta de Alcampo.

   "Las relaciones con Alcampo son perfectamente correctas", reiteraron desde Leche Pascual, mientras que el grupo de distribución aseguró que el surtido, junto al precio, es uno de los pilares de su política comercial, por lo que no tendría sentido prescindir de esta marca.

   De esta forma, ambas compañías salían al paso de una información en la que se afirmaba que Alcampo había expulsado a Leche Pascual de algunos hipermercados, en concreto de uno de Sevilla, en el que apareció un cartel acusando a Leche Pascual de incumplir la ley de comercio.

Los consejeros son – pueden ser – trabajadores por cuenta ajena a efectos del Derecho europeo. Otra sentencia sin razones

Siguiendo las conclusiones del abogado general Bot, el Tribunal de Justicia ha afirmado (Sentencia de 11 de noviembre de 2010) que un consejero puede, según las circunstancias, ser considerado como trabajador a efectos de aplicación de las normas de protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas:

 47      La condición de miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí sola que la demandante en el litigio principal se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad. En efecto, procede examinar las condiciones en las que el miembro del consejo fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido.

  48      En primer lugar, como ha señalado el Abogado General en los puntos 77 a 84 de sus conclusiones, un examen de estos criterios en el presente asunto revela ante todo que la Sra. Danosa fue nombrada miembro único del consejo de dirección de LKB por una duración determinada de tres años, que era responsable de administrar los bienes de dicha sociedad, de dirigirla y de representarla, y que formaba parte integrante de ésta. En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia en la vista, no fue posible determinar quién o qué órgano había nombrado a la demandante en el procedimiento principal.

49      En segundo lugar, si bien la Sra. Danosa disponía de un margen de apreciación en el ejercicio de sus funciones, tenía que rendir cuentas de su gestión al consejo de control y colaborar con éste.

50      Por último, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se deduce que, en Derecho letón, los miembros del consejo de dirección pueden ser destituidos de su cargo por acuerdo de los socios, después de haber sido suspendidos de sus funciones, en su caso, por el consejo de control. El acuerdo de destitución adoptado en el caso de la Sra. Danosa lo fue, pues, por un órgano que, por definición, ella no controlaba y que podía decidir en todo momento contra la voluntad de la interesada.

 51      Si bien no puede excluirse que los miembros de un órgano directivo de una sociedad, como un consejo de dirección, no estén incluidos en el concepto de trabajador tal como se define en el apartado 39 de la presente sentencia –teniendo en cuenta las funciones específicas que se les encomiendan y el marco y la manera en que se ejercen estas funciones–, no es menos cierto que un miembro de un consejo de este tipo, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte integrante, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitaciones, cumple, a primera vista, los requisitos para poder ser calificado de trabajador en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anteriormente citada.

El concepto de trabajador, según la jurisprudencia europea, es el siguiente:

 39      En virtud de una jurisprudencia reiterada, el concepto de trabajador en el sentido de esta Directiva no puede recibir una interpretación que varíe según los Derechos nacionales y debe definirse de acuerdo con criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas. Pues bien, la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución (véanse por analogía, en materia de libre circulación de trabajadores y del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, las sentencias de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, 66/85, Rec. p. 2121, apartados 16 y 17, y de 13 de enero de 2004, Allonby, C‑256/01, Rec. p. I‑873, apartado 67, así como, en el contexto de la Directiva 92/85, la sentencia de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, C‑116/06, Rec. p. I‑7643, apartado 25).

Y la “doctrina” de la Sentencia es

 56      A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión que debe considerarse que los miembros del consejo de dirección de una sociedad de capital que prestan servicios a ésta y que forman parte integrante de ella, tienen la condición de trabajadores a efectos de la Directiva 92/85 si su actividad se ejerce, durante un tiempo determinado, bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y si, a cambio de esta actividad, perciben una retribución. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar los hechos para determinar si es ése el caso en el litigio del que conoce.

Obsérvese. El concepto de trabajador “europeo” es el de alguien que presta sus servicios “bajo la dirección” de otra persona. Se acabó. Nuestro estatuto de los trabajadores exige dependencia y ajenidad (art. 1 LET). Cuando la “otra persona” es una persona jurídica, la capacidad diferenciadora de la expresión “bajo la dirección de ésta” resulta muy escasa, porque las personas jurídicas no pueden dirigir la actividad de ningún ser humano. Los órganos de una persona jurídica no actúan “bajo la dirección” de la persona jurídica. De modo que los administradores de una sociedad anónima o limitada no actúan, en general, bajo la dirección de la sociedad. En el párrafo 56, el TJ aclara que no es trabajador el que trabaja “bajo la dirección” de la sociedad, sino “bajo la dirección o el control de otro órgano” de esa sociedad. Pero esto tampoco ayuda mucho. Porque el órgano de administración, en todos los Derechos europeos actúa bajo el control de la Junta de socios – propietarios o titulares residuales – de modo que la conclusión sería que todos los administradores, en la medida en que pueden ser destituidos por la Junta de socios, son trabajadores a efectos de la Directiva. Y lo que es peor, incluyo los administradores no-ejecutivos cabrían bajo la amplísima concepción de trabajador del Derecho Europeo.

¿Cuál es el problema de fondo? Como dijimos en nuestra entrada respecto de las Conclusiones del Abogado General Bot, el problema es que el Tribunal de Justicia no razona. Aplica silogismos. No hay una palabra en la Sentencia que explique cuál es la ratio de la Directiva que trata de proteger frente al despido a las embarazadas. Y solo una vez que sepamos qué es lo que se pretendía con semejante norma podremos determinar su ámbito de aplicación.  ¿Qué es eso de decir que no se puede excluir que estén excluidos !! del ámbito de aplicación los consejeros de una sociedad “teniendo en cuenta las funciones específicas que se les encomiendan y el marco y la manera en que se ejercen estas funciones”?

En fin, convendría que el Tribunal de Justicia repensase la forma de razonar en sus sentencias. Da la impresión de que se va a convertir en una caricatura de la Cour de Cassation. En otra ocasión comentaremos la sentencia en la que acaba de ponderar el derecho a la intimidad con el interés comunitario en que las ayudas a los agricultores se entreguen con transparencia y se fiscalicen por el público en general

¿Una errata en la LSA que ha pasado a la LSC?

Artículo 194. Quórum de constitución reforzado en casos especiales.

1. En las sociedades anónimas, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto.

Supongo que quiere decir “supresión o la limitación del derecho de suscripción preferente de nuevas acciones” . Pero, en tal caso, como tal supresión o limitación solo puede tener lugar en el marco de un aumento de capital, que ya es una modificación estatutaria a la que se aplica el quorum reforzado, la previsión legal es inútil. Si, por otra parte, se refiriese a la modificación de una cláusula estatutaria limitativa de la libre transmisibilidad de las acciones que atribuyera a alguien un derecho de adquisición preferente, no se entendería la referencia a las “nuevas acciones”. En fin, a lo mejor es un caso de grave ignorancia por mi parte.

Artículos memorables: la prohibición de los pactos de sindicación para el Consejo de Administración

Ya ha publicado C. Paz-Ares su trabajo sobre los pactos de sindicación para el Consejo de Administración. Está en InDret. Especialmente indicado para los pesimistas y desencantados respecto del estado de la Dogmática Jurídica.

Lo que hay que explicar, en última instancia, es por qué son válidas y vinculantes las instrucciones de la junta (“instrucciones públicas”) (a los administradores) y, sin embargo, resultan inválidas o no vinculantes las instrucciones de los accionistas (“instrucciones privadas”). Ésta es la cuestión verdaderamente decisiva

Y el fundamento

La particularidad del mandato que se pone en pié en las sociedades reside en su naturaleza colectiva (art. 1731 CC). No es un mandato individual, sino un mandato colectivo, toda vez que no se imparte por un sólo mandante, sino por varios (por el conjunto de todos los socios) para realizar un encargo o cometido indivisible. Y éste es el aspecto esencial en el que ha de repararse. La naturaleza colectiva del mandato determina que el mandatario, una vez nombrado, ya no pueda ser revocado por una fracción de los mandantes (quizá la que propuso su nombramiento) ni estar sujeto a sus instrucciones. En esta clase de mandato no tienen cabida ni la revocación individual ni las instrucciones individuales… En suma, en el mandato colectivo, el mandatario o mandatarios sólo pueden ser revocados por todos (revocación colectiva) o recibir instrucciones de todos (instrucciones colectivas)…

Este es justamente el motivo que nos permite comprender por qué aun siendo admisibles las instrucciones colectivas o públicas en la sociedad anónima o limitada (las instrucciones de la junta), no lo son las instrucciones individuales o privadas (las derivadas de uno o de varios socios integrados en el comité de sindicación previsto en los pactos de voto para el consejo). Si uno es mandatario de todos, no puede atenerse o sujetarse a las instrucciones de (alg)unos…

Las instrucciones privadas deben rechazarse, incluso aunque sean conformes al interés social, porque de lo contrario estaríamos admitiendo la afectación por una parte (por el grupo integrado en el pacto de voto) de la esfera de terceros (los socios que no son parte del pacto). … Y, siendo así, no puede ser sustituido su criterio por el de una parte o fracción de los socios sin quebrar las reglas del juego que definen el procedimiento de formación de la voluntad colectiva. Nada de esto es nuevo bajo el sol. Nuestra jurisprudencia ha invocado precisamente el principio res inter alios acta…

el carácter vinculante de las instrucciones privadas determinaría de hecho la sustitución del mandatario: las decisiones que correspondería tomar a los administradores serían tomadas por los accionistas integrados en el comité de sindicación

en nuestro caso lo que se verifica es justamente una externalidad o efecto externo no contratado. Por ello, en la medida en que el acuerdo de voto para el consejo y las instrucciones privadas que desencadena despliegan efectos sobre los intereses de socios que no son parte de él, los jueces deben declinar su enforcement45. Frente a esto no cabe afirmar que esa externalidad se produce también en las instrucciones públicas impartidas por la junta. Es cierto que cuando éstas no son unánimes afectan a los socios que no las comparten, pero ésa –como se anticipó en su momento- es una externalidad contratada y, por tanto, internalizada o asumida desde el momento en que se presta el consentimiento para entrar en la sociedad…

(el) fundamento societario de la nulidad de los pactos de voto para el consejo reside en la regla de la inoponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales (art. 29 LSC). La afirmación puede resultar paradójica, pero se comprende fácilmente con el ejemplo de que me vengo sirviendo en la exposición, el pacto suscrito por accionistas en su doble condición de accionistas (para regular su voto en la junta) y de consejeros -actuales o in pectore- (para regular su voto en el consejo). En la parte en que resulta suscrito por los firmantes en su condición de accionistas, el pacto no merece ninguna tacha, aunque obviamente no es oponible a la sociedad, no puede ser hecho valer contra ella. Sin embargo, en la parte en que es suscrito por los firmantes en su condición de consejeros, el pacto no puede ni siquiera pretender su validez entre ellos porque, con independencia de cualquier otra consideración sustantiva, su validez interna (inter partes) determinaría necesariamente su eficacia externa (erga societatem). En efecto, si el pacto hubiese de considerarse válido, obligaría a los administradores y, en la medida en que éstos son órganos o agentes de la sociedad, irremediablemente sería eficaz frente a la sociedad, que es justamente lo que trata de evitar la regla de la inoponibilidad.

Healthy banking system is the goal, not profitable banks

En el Financial Times, una carta firmada por un plantel impresionante de economistas académicos. La solución más razonable para los riesgos sistémicos que genera la banca es exigir mucho más capital. Tal cosa

Some claim that requiring more equity lowers the banks’ return on equity and increases their overall funding costs. This claim reflects a basic fallacy. Using more equity changes how risk and reward are divided between equity holders and debt holders, but does not by itself affect funding costs…

Y las opciones alternativas son peores

Proposals to impose a bank tax to pay for guarantees are problematic. High leverage encourages excessive risk taking and any guarantees exacerbate this problem. If banks use significantly more equity funding, there will be less risk-taking at the expense of creditors or governments.

Debt that converts to equity, so-called “contingent capital”, is complex to design and tricky to implement. Increasing equity requirements is simpler and more effective.

Y nada de favorecer la imaginación en la calificación de activos como capital

The Basel accords determine required equity levels through a system of risk weights. This system encourages “innovations” to economise on equity, which undermine capital regulation and often add to systemic risk. The proliferation of synthetic AAA securities before the crisis is an example.

Siempre se puede tener demasiado de una cosa (crédito)

the recent subprime mortgage experience shows that some lending can be bad for welfare and growth. Lending decisions would be improved by higher and more appropriate equity requirements.

La transición puede hacerse empezando por los dividendos

Temporarily restricting bank dividends is an obvious place to start.

Y sigue una lista con profes. Echo de menos a X. Vives.

El Derecho como producto y sus mercados

En Derecho de Sociedades, el Derecho de Delaware es dominante. En contratos y en quiebras, sin embargo, las empresas estadounidenses eligen el Derecho de Nueva York. En Europa, la limited inglesa llegó a ser la forma preferida por 1 de cada cuatro nuevas empresas creadas en Alemania. El Derecho suizo y, después, el inglés es el preferido por las empresas europeas para regir sus relaciones contractuales. Cuando una empresa alemana quiebra, es probable que intente que el procedimiento concursal lo lleven jueces londinenses. La libertad de elección de Derecho aplicable y tribunales competentes y la aplicación de las libertades de circulación del tratado han generado un vivo mercado europeo del Derecho. Ser el Derecho y los Tribunales de elección de las empresas genera un importantísimo volumen de negocio en la abogacía, profesiones parajurídicas y consultoría para el país elegido.

Las decisiones de las empresas son presuntamente racionales. Determinados Derechos – e instituciones que lo ponen en práctica – son preferibles a otros por razones de rapidez y flexibilidad (los tribunales alemanes someten a control del contenido las condiciones generales en contratos entre empresas, lo que no hacemos en España ni en casi ningún otro país europeo, lo que espanta a los emisores de bonos ante la perspectiva de que el folleto de emisión pueda incluir cláusulas que sean declaradas nulas por un Juez) o por razones de “calidad” del producto y de los que lo aplican (“buenas” reglas y jueces honrados, expertos y rápidos).

Eidenmüller ha publicado un entretenido paper en el que repasa todas estas cuestiones. En relación con el éxito de la Limited inglesa dice lo siguiente:

The English private company limited by shares in particular proved to be very popular in the German market for the formation of companies. It is difficult to ascertain the precise number of “German” Ltds., as the obligatory requirement to register a branch or trade in the country of operation is not fulfilled by all entrepreneurs. More accurate results in this context could be obtained by looking at the places of residence of the business managers. A residence exclusively in Germany is a strong indication of a “German” Ltd. On this basis, almost every fifth newly-formed, closely held corporation in Germany in 2005 was an English Ltd. instead of a German limited liability company (GmbH). In 2006, at the height of the Ltd. boom, almost every fourth newly formed close corporation in Germany was a Ltd. At the end of 2006, approximately 40,000 “German” Ltds. existed within Germany. Simple econometric analyses revealed what made the Ltd. so popular: the lack of a minimum capital requirement and the speed of incorporation… Interestingly, the competition can only be partially interpreted as crowding out competition. The total number of close corporations formed by Germans respectively increased in 2003, 2004, 2005 and 2006. Obviously, the Ltd. appealed to a clientele of founders who would not have formed a close corporation without the possibility of using this legal form

Los alemanes – y los otros países europeos - reaccionaron

Germany followed with the GmbH reform in 2008, which led to the establishment of a new type of company, the “Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)”, a limited liability company entity for entrepreneurs. In essence, this is a GmbH without a minimum capital requirement. At first glance, one might assume that the title given this type of entity would put people or would-be businesses off. However, the number of formations indicates something different: the Unternehmergesellschaft is a huge success. As a result, the Ltd. has already lost part of its market share in the German start-up market.

Y es que, ceteris paribus, el que monta una peluquería o una empresa de mantenimiento de páginas web en una ciudad de provincias española preferirá que su empresa sea una SL a que sea un Limited. Aunque sólo sea para no tener ningún papel en inglés. Pero si ha de invertir 25.000 euros en el capital social – Alemania - y gastarse 2000 en constituirla, adoptará la forma de Limited (capital = 0 y costes de constitución 200 euros) si la “gestión” jurídica de la compañía es también de “bajo coste”. Puro cálculo. Por eso la SLNE no ha tenido el éxito que ha tenido la Limited en Alemania. Porque aquí, constituir una SL “normal” no es tan caro ni lleva tanto tiempo (y, sobre todo, su constitución no es un requisito previo para poder empezar a desarrollar la actividad ni su gestión, en el caso de sociedades de un solo socio es costosa. Mucho menos que la gestión de los impuestos o de los contratos de trabajo).

Dos cuestiones importantes. ¿Quién decide qué Derecho se convierte en “dominante” en un sector? En Derecho de sociedades, los accionistas o los administradores (según se trate de sociedades cerradas o abiertas). En Derecho contractual o de quiebras, a menudo, las instituciones financieras. ¿Hay externalidades? No parece que sean muy importantes. ¿Se genera una “carrera” hacia la laxitud en las normas y a la desaparición de las normas imperativas? El límite de las normas imperativas de un tercer Estado que está en el Convenio de Roma favorece la aplicación de las reglas que puedan ser consideradas como orden público. Si no hay externalidades graves, no parece que una carrera para ampliar la autonomía privada sea algo malo.

However, as long as empirical data does not point to clear market failure of regulatory competition in certain market segments, the assumption that regulatory competition produces positive effects as a discovery procedure in the market and for society, is a legal policy attitude worth defending. Legal reforms in various jurisdictions, specified above, certainly offer sufficient evidence that regulatory competition triggers a boost in innovation between competing states. Consequently, problems will probably not lie in the freedom to choose the applicable law and the resulting law market in principle. Rather, they are likely to appear in special situations in which a choice of law is problematic and should therefore not be permitted, or at least restricted.

Las externalidades aparecen con los acreedores extracontractuales (non adjusting creditors: “law making bodies are justified in providing mandatory protection for tort and other non-adjusting creditors against the consequences stemming from corporations‟ freedom to choose which laws apply to their business dealings”). Pero ese problema está exagerado. Precisamente porque no hay negociación, el que sufre un daño no se ve afectado por los arreglos contractuales y la elección de Derecho realizada por el que le ha dañado. Las normas sobre responsabilidad extracontractual (responsabilidad personal del que ha causado el daño, imputabilidad, posibilidad de demandar en la sede del dañante pero también en el lugar donde se ha producido el daño; reglas especiales de Derecho laboral para los trabajadores-acreedores) ofrecen una protección mayor y más ajustada que la que resultaría de distorsionar y llenar de normas imperativas el Derecho de sociedades.

Eidenmüller dice, en passant, que una diferencia importante entre Derecho Civil y Common law es que éste se concentra “on ex post liability, contrary to the European tradition which instead often focuses on ex ante control”. Por ejemplo, exigiendo la intervención de un Notario o el control de legalidad de transacciones privadas por parte del Registrador Mercantil.

Otra cuestión relevante es el papel de la armonización europea. El Derecho europeo limita la competencia entre ordenamientos e impide que las empresas seleccionen el “mejor” Derecho. Todo el Derecho de Sociedades europeo tradicional estaba basado en ese objetivo: evitar la competencia entre ordenamientos. Afortunadamente, el planteamiento se dio la vuelta en el Derecho de Quiebras y, en general, el Derecho de contratos. Con desarrollos preocupantes en el ámbito de la lucha contra la morosidad. Por lo demás, regulaciones imperativas europeas se han limitado a las relaciones con los consumidores.

Las conclusiones son sólo parcialmente de compartir: Europa debería garantizar la competencia entre ordenamientos evitando la armonización positiva como regla. Pero

“it should also be careful to set necessary limits. Constraints are justified where regulatory competition presumably leads to inefficiencies. Appropriate limitations, as previously noted, should be put into place (i) to ensure the safeguard of third parties, (ii) to overcome inefficiencies associated with rationally apathetic parties, and (iii) to combat the unbundling problem. Intervention at the European level should target the market failure in question.

El riesgo es que veamos externalidades, “apatía racional” y problemas de “bundling” por todos lados y no seamos capaces de apreciar cuán graves son y qué mecanismos de mercado contribuyen a reducirlos y, en definitiva, cuán justificada está la regulación. Si añadimos que el proceso legislativo está lleno de intereses particulares que, a menudo, prevalecen y la baja calidad de la legislación europea, no sé si la propuesta supera un análisis coste-beneficio. Por ejemplo,

One example is uniform provisions on management duties in a company crisis which threatens the company‟s existence. Such duties would work towards protecting non-adjusting creditors in particular, and they could not be avoided by strategic company law and bankruptcy forum choices

Ya. Pero el problema es que la eventual responsabilidad de administradores y socios por llevar a una compañía al borde de la insolvencia se aborda desde muchas perspectivas (Derecho fiscal, Derecho laboral, doctrinas generales del Derecho civil – levantamiento del velo – Derecho penal, Derecho de sociedades y Derecho de Quiebras). La armonización debería limitarse a afirmar que “los Estados miembro garantizarán que los socios de control y los administradores responderán personalmente frente a los acreedores cuando sus créditos no se hayan podido satisfacer por conductas impropias de aquellos en la gestión de la compañía deudora”.

Lo de “enriquecer la competencia entre ordenamientos” añadiendo la Unión Europea a los Estados como proveedores de formas jurídicas y arreglos contractuales está bien. No daña. Aparentemente. El riesgo es que, una vez que los “expertos” han elaborado una propuesta y la Comisión Europea se ha gastado cantidades significativas en formularlas, la tentación de ponerlas en vigor sea irresistible y su influencia sobre los Derechos nacionales, también. Como son, a menudo, producto del consenso entre tradiciones, los resultados no son muy apetecibles. O son un monstruo que incorpora en forma de menú, las tradiciones que los grandes Estados europeos consideran irrenunciables Véase lo que ha dicho el propio Eidenmüller del Derecho europeo de contratos. Por eso si estamos de acuerdo con que

If, and to the extent to which the European Union decides to develop its own law products, these should reflect “best market standards” and be a benchmark for the Member States, instead of containing particularly creative (innovative) solutions. It is difficult to reach a consensus at the European level about the structure of certain law products. It is equally difficult to review a consensus which has been reached. At the national level (of Member States), both are easier. This argues in favor of Member States primarily carrying out and/or developing creative solutions. The European level, instead, is where established market standards should be reflected (in the sense of presumptively efficient solutions).

Actualización: v., el editorial de InDret sobre el proceso de europeización del Derecho de contratos aquí

Y más sobre la Ley de Sociedades de Capital

Bajo la vigencia del a Ley de 1989, se entendía que, en la sociedad anónima, los acuerdos sociales deben ser adoptados por mayoría de votos entendiendo que se consideraban aprobados cuando recibieran el voto favorable de la mayor parte del capital concurrente a la junta, es decir, mayoría absoluta del capital presente. Este planteamiento equivale a considerar las abstenciones, los nulos o los votos en blanco como votos negativos y de rechazo al acuerdo, cuando lo cierto es que reflejan actitudes diferentes y no contrarias al acuerdo en todo caso. Así, si se emiten 42 votos a favor, 38 en contra y 20 votos en blanco, el acuerdo no sería aprobado.

El nuevo artículo 201.1 LSC reza

          En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados.

En el artículo 198 LSC se define “mayoría ordinaria” por referencia a la sociedad limitada, como sigue:

       En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.

La nueva LSC utiliza el concepto de “mayoría ordinaria” en otros preceptos. Pero el problema es que al definir el concepto en relación con la sociedad limitada, traslada esa forma de determinar las mayorías a la anónima. Con algunos problemas. Porque mayoría ordinaria significa ¿“mayoría de los votos válidamente emitidos” o “mayoría de los votos válidamente emitidos excluidos los votos en blanco”? ¿por qué se ha cambiado la regla en relación con la sociedad anónima?

Más sobre la ley de sociedades de capital

Según el art. 230 LSC

Artículo 230. Prohibición de competencia.

1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior.

3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora.

Se ha modificado así, el contenido del art. 132.2 LSA que decía

2. Los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general.

y el art. 65 LSRL que decía

Artículo 65. Prohibición de competencia.

1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General.

2. Cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior

La modificación consiste en que (i) en relación con la SA se recoge la jurisprudencia sobre el particular al aclarar que corresponde a la Junta General decidir si, incurriendo el administrador en la prohibición, opta por destituirlo o no. Y, (ii) a contrario, está “interpretando” el art. 65.2 LSRL en el sentido de que la Junta de la limitada no tiene tal posibilidad y el Juez debe ordenar el cese del administrador a solicitud de cualquier socio que pruebe que el administrador está compitiendo con la sociedad y que no existe la autorización.

Corrupción como barrera de entrada

En Voxeu un interesante estudio de Campos/Estrin/Protos. Este es el resumen

when there is little chance of avoiding the payment of a bribe and when bribes are collected regularly and frequently – namely in the case of a very effective system of corruption and/or bad institutions – incumbent firms tend to perform better. This happens because a profit-maximising bureaucrat would then prefer to give more oligopoly power to incumbent firms by allowing fewer new firms into the market. On the other hand, in a system where there is a good chance of avoiding paying bribes, a bureaucrat will prefer to share the risk across firms and will allow more firms into the market….

About 70% of respondents report that corruption is a major obstacle to firm entry while only about 30% report that corruption is a major obstacle to firm growth. This suggests a stark distinction between how incumbent firms view the role of corruption with respect to growth and entry. Corruption seems crucial as a mechanism to deter entry of new competitors but of less significance with respect to the operation and growth of incumbent firms…

The interpretation favoured here is that corruption is an important barrier to entry because it imposes substantial learning costs on entrepreneurs, new firms, and/or potential entrants.

Consequently, the importance of corruption to firm creation and destruction comes less from how much potential entrants have to pay in bribes, and more because potential entrants do not know how often they will have to pay bribes, how much do they will cost, and whether, how and when bribes can be successfully avoided.

Si el efecto es más importante en la entrada que en el crecimiento de las empresas, un bajo nivel de corrupción debe favorecer, especialmente, el dinamismo y el crecimiento de las economías por lo que los efectos de la corrupción pueden ser todavía más letales de lo que se pensaba sobre el desarrollo económico. Por otro lado, el dictador que controla la corrupción en su país reducirá los costes sociales de la corrupción pero ésta se convierte en un impuesto mucho más caro para las empresas que un verdadero impuesto porque el entrante tiene que averiguar, primero, a quién y cuánto tiene que pagar para acceder al mercado.

Corporate Governance en Rusia en los tiempos de Putin: una historia fascinante

A través de P. Kedrosky. Una charla de 40 minutos en la que William Browder cuenta cómo se convirtió en el mayor inversor extranjero en Rusia y cómo robaban los “oligarcas” en las empresas que controlaban. En un momento dice que los de Gazprom robaron el valor equivalente a Exxon. Pero lo más fascinante está al final. Una historia terrible que todavía no ha terminado. Al parecer van a hacer una película.

Adam Curtis: blog de la BBC

Recoge historias periodísticas de los últimos treinta años y las sazona con videos de la BBC de la época. Muy entretenido. Me ha gustado mucho la historia de los LADA que constituye un buen ejemplo de cómo los “oligarcas” se fueron apoderando de las empresas rusas al descomponerse el Estado soviético. Pero la de Afganistán explicando cómo los afganos engañan a las fuerzas occidentales es también fascinante. También tiene un video de media hora que dice es la primera parte de un proyecto para contar la historia de lo que ha pasado desde los setenta “sin palabras” añadidas.