La Resolución de la CNC Almacenistas de hierros de 17 de mayo de 2010 o repaso de algunos conceptos básicos pero no fáciles del Derecho de la Competencia

Las conductas prohibidas eran decisiones y recomendaciones de una Asociación empresarial dirigidas a uniformar la conducta de los socios, básicamente, unificar los precios que cobraban los asociados a los clientes por “extras” y el sistema de facturación.

En casos de colusión no hace falta definir con mucho detalle el mercado relevante

El órgano de instrucción sí ha hecho una definición adecuada del mercado relevante, sin que su carácter descriptivo pueda conducir a afirmar, como se hace, que no existe o que no es exhaustivo. Un análisis descriptivo del mercado es adecuado para valorar un comportamiento (y sus efectos) en sede de la prohibición de colusión, porque, a diferencia de la prohibición de abuso de posición dominante, aquí no es preciso concretar el poder de mercado de los operadores, que es lo que falta por analizar en la definición del mercado hecha por la DI.

Es discutible cuando las conductas analizadas no sean un hardcore cartel de los previstos den la Disposición Adicional 4ª LDC. Por ejemplo, si se están analizando intercambios de información, las características del mercado (productos diferenciados u homogéneos fundamentalmente) han de explicarse para justificar que el intercambio de información pueda reducir de forma significativa la “incertidumbre estratégica” de las empresas y, por tanto, ser apta en concreto para restringir la competencia

Que los ilícitos antimonopolio estén descritos mediante una cláusula general no hace al Derecho de la Competencia inconstitucional

el Derecho de la competencia (nacional y comparado) utiliza la técnica de la cláusula general prohibitiva, precisamente porque la utilización de la técnica de la tipicidad penal, en un ámbito como el mercado, atentaría al principio de seguridad jurídica, atendida la dificultad o imposibilidad de tipificar con la precisión exigida en el Derecho penal la multiplicidad de formas que puede adoptar el comportamiento restrictivo de los operadores económicos en el mercado. Una cláusula general prohibitiva de la colusión (art. 1.1 LDC y 101.1 TFUE) que se define por relación a los destinatarios (todo operador económico), al medio por el cual la conducta se establece (toda forma de concertación: acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas) y, en particular, por la finalidad perseguida y prohibida (la causación actual o potencial de un daño a la competencia efectiva en los mercados). Por tanto, una cláusula general o tipo abierto deliberadamente impreciso que constituye, en cierta forma, un mandato implícito del legislador a las autoridades administrativas y jurisdiccionales encargadas de su aplicación para elaborar de forma progresiva el Derecho de la competencia

Completamente de acuerdo. Pero debe recordarse que, precisamente porque los “tipos” de la Ley de Defensa de la Competencia tienen la forma de cláusulas generales (el supuesto de hecho de la norma no está descrito en concreto y, por tanto, no es posible aplicar la norma mediante un silogismo), se ha de ser muy exigente con la autoridad de competencia en que no se desborde su aplicación siendo muy severos en la exigencia de una lesión para el bien jurídico protegido (v., STS 20-IV-2010).

Sobre la infracción única y continuada

El concepto de infracción única y continuada es fácil de definir en abstracto y muy difícil de valorar en concreto. Lo primero,

una serie de actos distintos, separados pero que se suceden en el tiempo, pueden integrar una infracción única y continuada, siempre que se inscriban en un plan conjunto debido a su objeto idéntico anticompetitivo (entre otras, STJUE de 7/01/2004 Aalborg Portland A/S, As. C-204/00 y acumulados; STJG de 8/07/2008 BPB, As. T-53/03 aptdo. 252). Una doctrina jurisprudencial que encuentra su reflejo normativo en el ámbito del derecho administrativo sancionador español en el artículo 4.6 del RD 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora: …

Lo segundo,

    hechos que acreditan la existencia en esa fecha de un acuerdo de una asociación que agrupa a empresarios que compiten entre sí para coordinar el comportamiento competitivo respecto de los servicios o extras que los almacenistas de hierros prestan a sus clientes, para lo cual la asociación había acordado diseñar un mecanismo (un sistema de facturación) que permitiera a aquéllos repercutir al cliente unos costes mínimos, determinados conforme a los estudios de costes elaborados y discutidos en el seno de la asociación.

Para no ser simplemente actos preparatorios habría que argumentar que la decisión/recomendación colusoria estaba ya tomada y que, por tanto, el diseño del sistema de facturación podía considerarse como ejecución de esa decisión. Si el diseño e implantación de un sistema de facturación común pudiera ser compatible con el Derecho de la competencia (la asociación quiere ir tan lejos como pueda – lícitamente – en la estandarización de la facturación), la infracción sólo se produciría cuando se decide adoptar un sistema de facturación común que, por coordinar la conducta de los miembros de la asociación en los mercados en los que están presentes, ha de ser calificado como colusorio. El Consejo considera que la intención detrás de todos los trabajos preparatorios era anticompetitiva, de manera que los

….hechos o conductas que se suceden en el tiempo, de distintos miembros y organismos de la UAHE,… analizados en su conjunto presentan un mismo objetivo final y acreditan que esta asociación diseñó una estrategia global, dirigida a uniformar la conducta de los almacenistas de hierro, en relación con los servicios que se prestan al cliente, con el objeto anticompetitivo único y final de eliminar o reducir la competencia existente entre los almacenistas en ese ámbito de los servicios que el almacenista presta a sus clientes.

Este extremo necesitaría de un mayor grado de elaboración desde la perspectiva de la dogmática penal que es de donde procede la doctrina del delito continuado. Es decir, habría que preguntarse cuál es la finalidad de la figura de la infracción única y continuada, Es claro que, dado que la duración de la conducta es la circunstancia más relevante para determinar la cuantía de la multa, es un doctrina que perjudica al reo de manera que las autoridades de competencia deberían utilizarla con comedimiento. Y la Comisión Europea, con mayor razón porque, de acuerdo con su comunicación sobre multas, la cuantía de éstas es directamente proporcional a la duración. La CNC no aplica una simple regla de tres (1 año, 1000 euros, 2 años 2000 euros, 3 años, 3000 euros…) pero la duración sigue siendo muy relevante.

Desde esta perspectiva, la duración debe constituir una agravante muy cualificada de una práctica restrictiva de la competencia porque es obvio que lesionar el bien jurídico (la competencia no falseada) durante un período de tiempo más largo es más disvalioso que hacerlo durante un período de tiempo más corto. Esta perogrullada, sin embargo, obliga a no incluir en el período de duración de una infracción los actos preparatorios cuando el acuerdo restrictivo acabe siendo ejecutado – puesto en práctica – en el mercado. Porque durante la fase en la que un conjunto de empresas o, más frecuentemente, una asociación empresarial, prepara la puesta en marcha de un mecanismo de coordinación colusoria, el bien jurídico protegido no sufre lesión alguna. La competencia desaparece cuando la recomendación o el acuerdo colusorio se pone en práctica por las empresas  asociadas y el bien jurídico se pone en peligro concreto cuando la asociación adopta la decisión (la recomendación a sus asociados) o los competidores celebran el acuerdo colusorio.  El Derecho de la Competencia no sanciona las tentativas, solo los ilícitos consumados (adopción de un acuerdo o de una recomendación) aunque sean delitos de peligro. Por eso son tan complejos de analizar los intercambios de información (tan sencillos cuando lo que se hace es poner en marcha un sistema para intercambiar información y tan difíciles cuando lo que hacen las empresas es intercambiar infomación sin más).

Imaginemos el siguiente supuesto. El Director General de una asociación decide preparar un mecanismo para que todos los asociados ofrezcan los mismos servicios y al mismo precio a sus clientes. Tras meses de trabajo, lo presenta a la junta directiva de la asociación que descarta su aplicación por considerarlo, la mayoría de sus miembros, contrario al Derecho de la Competencia. Es obvio que no hay conducta sancionable. Supongamos que la Junta de la asociación acuerda recomendar tal mecanismo y llevarlo a la Asamblea de Socios que se celebrará posteriormente. Y la Asamblea decide no recomendar nada porque la mayoría de los socios lo considera contrario al Derecho de la Competencia. Seguimos sin conducta sancionable. Si la Asamblea aprueba recomendar a los asociados el uso de ese mecanismo, tenemos una conducta prohibida: la recomendación ¡a la que no se le puede asignar una duración!. Si la recomendación se pone en práctica por los asociados, tendremos una conducta duradera en el tiempo durante el cual los asociados hayan puesto en práctica la recomendación (excepción: que la recomendación sea subir los precios porque la subida no es una conducta continuada en el tiempo).

Correcto es que se añada que el objeto idéntico o único “no puede determinarse mediante una referencia general a la distorsión de la competencia”. Es necesario delimitar con suficiente precisión qué tipo de objetivo colusorio perseguían las partes del acuerdo. Por ejemplo, eliminar los descuentos en la venta de los repuestos; suprimir los aplazamientos de pago; reducir la garantía; reducir el surtido; boicotear a un competidor; repartirse los concursos de la Administración… En el caso, la CNC considera como “objeto idéntico o único”

la implantación de un nuevo modelo de facturación a los clientes, en el que se fijan los recargos a aplicar a los clientes, su sistema de cálculo, la cuantía mínima y el ámbito de aplicación, para lo cual la UAHE elaboró, revisó, actualizó y difundió a lo largo de los años entre los asociados estudios de costes de los distintos servicios que los almacenistas prestan a los clientes, con la finalidad de promover, principalmente a través de reuniones con las asociaciones de zona, la necesidad de repercutir el coste mínimo de esos servicios a los clientes, mediante un sistema de facturación que permitiera su desglose del precio del producto en el albarán o factura.

Parece deducirse de esta afirmación destacada que la “recomendación” se puso en práctica desde mucho antes de la adopción del acuerdo formal por la Asociación, esto es, la CNC quiere decir que no se trató de meros actos preparatorios sino de conductas activas por parte de la Asociación para convencer a sus miembros de que ajustasen su conducta en relación con los recargos a los clientes “su cuantía mínima y el ámbito de aplicación” durante ese período de tiempo (1999-2008).

Y en cuanto al carácter “continuado”, podrá afirmarse

“siempre que existan pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo y conectados entre sí, de modo que pueda inferirse razonablemente en Derecho que la infracción prosiguió de forma ininterrumpida entre dos fechas concretas

La pregunta es ¿cuándo los hechos probados están suficientemente próximos entre sí en el tiempo? Y la respuesta ha de darse en función de la restricción de la competencia que se esté analizando. Por ejemplo, si se trata de probar que dos empresas de generación de electricidad se concertaron para fijar precios en el mercado mayorista durante los años 2007 a 2010, la autoridad habrá de probar que se comunicaron diariamente entre sí o casi diariamente, ya que el mercado mayorista de electricidad es un mercado diario. En otros términos, la frecuencia y la cercanía entre los episodios de coordinación han de ser aptos/idóneos para sostener en concreto la colusión pretendida durante el tiempo que se pretende determinar como de duración de la conducta colusoria. Si solo se ha podido probar que se llamaron dos veces en una semana de mayo de 2008, tres veces en otra semana de octubre de 2008, tres veces en una semana de enero de 2009 etc, aunque haya un montón de hechos probados próximos en el tiempo y conectados entre sí (se llamaban siempre los mismos), no puede decirse honradamente (intelectualmente hablando) que las dos empresas se coordinaron durante tres años para fijar precios comunes en el mercado eléctrico.

En estas materias, la CNC debería ser muy puntillosa. Mucho más de lo que lo es la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia. Porque nuestro sistema de garantías en relación con el Derecho Administrativo Sancionador es muy superior al europeo. No hay que recordar las severas críticas que viene sufriendo el Derecho Europeo en este ámbito.

Sobre el concepto de recomendación colectiva en los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE

Lo que dice la CNC es la doctrina estándar: que una recomendación de una asociación es ilícita con independencia de su carácter vinculante para los asociados. Lo relevante es que la recomendación sea imputable a la asociación como sujeto y que sea apta, en concreto, para uniformar el comportamiento de los asociados (es decir, que, razonablemente, tenga o pueda tener efecto sobre la conducta de los asociados). Naturalmente, si los asociados siguen la recomendación mayoritariamente, tendremos una prueba de la idoneidad de la recomendación para unificar las conductas y tendremos una prueba de que la recomendación produjo efectos en el mercado a los efectos de cuantificación de la multa. Pero este razonamiento debe funcionar también en sentido contrario en beneficio de la asociación y de las empresas asociadas: cuando la recomendación no se sigue por ninguno de los asociados, es probable que no fuera idónea en concreto para homogeneizar la conducta ni para reducir la incertidumbre competitiva.

La conducta es imputable a la asociación

Cuando de  recomendaciones se habla, es lógico concluir que el autor de la conducta restrictiva es la asociación. Los asociados, individualmente, no son los autores de la recomendación y se sancionaría dos veces por lo mismo si se les sancionase individualmente por cooperar a la realización de la recomendación. En la medida en que seguir la recomendación no es una decisión coordinada de los miembros de la asociación, sino que se adopta individualmente, tampoco habría una práctica concertada gracias a la recomendación.

Mercado de créditos contra el sector público

Ignacio Gómez-Sancha propone en Expansión la creación de un mercado organizado de créditos contra el sector público, es decir, un lugar donde se compren y se vendan los créditos que los particulares ostentan contra entidades del sector público. De esta forma, los acreedores con más “prisa”, esto es, los que estén dispuestos a pagar más – a recibir menos – a cambio de cobrar más deprisa cederían sus créditos contra la Administración a aquellos que estén dispuestos a esperar para cobrar a cambio del correspondiente interés.

A primera vista, la idea parece sugerente. Si los créditos contra las Administraciones Públicas son negociables, valdrán ceteris paribus más de lo que valen ahora que no lo son y acabarán en manos de aquellos para los que es menos costoso esperar a cobrar con la consiguiente ganancia de eficiencia (darán crédito a la Administración aquellos que puedan darlo al menor coste).

La pregunta es ¿por qué no hay mercados de este tipo por ahí fuera? Gómez-Sancha apunta alguna de las razones. La estandarización del “valor negociable” no es imposible pero tampoco sencilla. Lo que habría que hacer es “incorporar” el crédito contra la Administración a un documento o a un registro contable que permita que el crédito se desprenda de la relación subyacente, esto es, del suministro de bienes o servicios que el particular haya realizado a favor de la Administración lo que significaría que ésta renunciaría a oponer cualquier excepción “causal” al que acabase siendo tenedor del crédito incluyendo, además, cualquier contracrédito que la Administración Pública tuviera contra ese suministrador. Si el mercado bancario de descuento de los créditos contra Administraciones Públicas no es suficientemente eficiente es, probablemente, por esta razón, porque los bancos han de examinar, antes de conceder crédito contra la cesión de estos derechos (transmisiva o solo en garantía), si es o no plausible que el crédito se acabe cobrando no ya porque la Administración deudora caiga en quiebra sino porque el crédito no exista, no sea cómo y de la cuantía que aparece que es o porque la Administración deudora pueda oponer cualquier excepción al pago. Y, naturalmente, la disposición a pagar y la calidad como pagador de cada Administración pública no es idéntica (la Comunidad de Madrid paga mejor, seguramente, que el Ayuntamiento) ni siquiera es idéntica entre distintos departamentos dependientes de una misma Administración lo que dificulta la homogeneización.

Además, tampoco vemos que se creen Bolsas para el crédito comercial, esto es, los créditos contra Telefónica o El Corte Inglés tampoco se negocian en un mercado organizado. Probablemente, porque siendo créditos a corto plazo, los costes de transacción en un mercado organizado son relativamente elevados.

Cuanto mayor la multa, más estricta la revisión judicial de la resolución administrativa

La Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 1º de diciembre de 2010 revisa la sanción impuesta por el TDC a la FEDERACIÓN GREMIAL DE PANADERÍA Y PASTELERÍA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA “de llevar a cabo «una indicación tendente a fijar los precios» de las piezas de pan” que consistió en recomendar a sus miembros una subida de los precios.

La recomendación tuvo efectos

“ha quedado acreditado que 38 de los 55 establecimientos de panadería ubicados en la provincia de Valencia inspeccionados vendían las modalidades de piezas de pan analizadas a los precios recomendados por la Federación Gremial a sus asociados, que supuso un aumento uniforme y simultáneo del precio del pan entre enero y febrero de 2004, en perjuicio de los consumidores, no justificado, exclusivamente, por el incremento de los costes de elaboración, que produjo el efecto de limitar la competencia entre los panaderos y alterar significativamente el funcionamiento competitivo del mercado del pan.

Lo más destacable es que el Tribunal Supremo critica a la Audiencia Nacional por decir ésta que, tratándose de una conducta prohibida por su objeto (recomendación para subir los precios), era irrelevante si, efectivamente, la recomendación fue seguida o no por los miembros de la asociación. El Supremo dice que eso es “impreciso”. Y suponemos que quiere decir que es relevante a efectos de calcular la multa. Obviamente, la multa no puede ser idéntica cuando la recomendación ha sido seguida y, por tanto, se han causado daños a los consumidores que cuando la recomendación no ha sido seguida por los asociados sin que, por tanto, la imposición de la multa tenga más finalidad que la preventiva de este tipo de conductas.

El Tribunal Supremo continúa declarando correctamente probado que la recomendación tuvo efectos y que el incremento de los precios no podía explicarse por otras razones

… la imputación a la FEDERACIÓN GREMIAL DE PANADERÍA Y PASTELERÍA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA se infiere del reconocimiento de un elevado número de los propios profesionales panaderos de que el incremento de precios del pan se debió al seguimiento de la recomendación colectiva aceptada por dicha Federación Gremial

Pero reduce la sanción impuesta porque achaca al TDC – y a la Audiencia Nacional por no revisar la resolución del TDC en este extremo - una

“deficiente motivación… en el extremo que concierne a la fijación del importe de la sanción, al limitarse a enunciar que se impone «con amparo en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia », la Sala de instancia debió analizar pormenorizadamente si concurrían algunas de las circunstancias referidas en el apartado 2 de la citada disposición legal, con el objeto de examinar si la sanción impuesta era acorde con la naturaleza y alcance de la infracción, y, concretamente, debió ponderar la dimensión geográfica del mercado afectado, limitado a los establecimientos de panadería ubicados en la provincia de Valencia, la cuota de mercado, al imputarse los hechos a la FEDERACIÓN GREMIAL DE
PANADERÍA Y PASTELERÍA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA, la duración limitada de la restricción de la competencia, la inexistencia de reincidencia en la comisión de la conducta prohibida, la capacidad del sujeto infractor para infringir daños a los competidores y los perjuicios a los consumidores, que no se han cuantificado ni siquiera indiciariamente, que se modulan en cuanto una parte del incremento del precio del pan fue debido al aumento del coste de la harina.

La verdad es que esta sentencia pone algo más difícil las cosas para el Consejo de la CNC porque las Resoluciones, a veces, no se “entretienen” lo que vendría exigido por esta sentencia en la ponderación de las circunstancias agravantes y atenuantes. En particular, en materia de efectos de las conductas restrictivas (una cosa es decir que un acuerdo se aplicó y otra que los consumidores sufrieron precios más elevados que los que habrían tenido de no haber existido el acuerdo. Por otro lado, la Sentencia parece considerar que la duración de la conducta se limita a la puesta en ejecución de la recomendación por parte de los miembros de la asociación.

El Supremo confirma el carácter colusorio de la fijación colectiva por los “fabricantes” de las condiciones que han de reunir los distribuidores

La Asociación de la Prensa de Vizcaya se dedicó, durante algunos años, a decidir a qué kioscos se les suministraban los periódicos editados por sus miembros y a cuáles no, en función de criterios económicos (si en la zona eran “necesarios” más puntos de venta) y, por tanto, discriminando a los “nuevos entrantes” respecto de los kioscos que ya estaban en funcionamiento. El TDC la sancionó y la AN confirmó la sanción. El TS desestima el recurso

La infracción del artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989 se produce si, como en este caso, existe una decisión colectiva de quienes debían ser competidores entre sí (editores y distribuidores) en cuya virtud pactan imponer unas condiciones comerciales y de servicio homogéneas a los minoristas, exigiéndoles para acceder al suministro de prensa un número mínimo de ejemplares y una fianza y su depósito en cuenta a nombre de la Asociación.

Las discrepancias en la aplicabilidad de una norma entre Administraciones excluyen la culpabilidad de la empresa: segunda licencia para apertura de grandes establecimientos comerciales

Varias empresas piden licencia municipal para abrir establecimientos comerciales. El Ayuntamiento las concede y no se pide el Informe autonómico (2ª licencia) previsto en la Ley de Comercio interior andaluza para la apertura de grandes establecimientos comerciales porque se considera que se trata de 4 establecimientos “pequeños” y no de “uno” grande. La Junta de Andalucía sanciona con 600.000 euros a las empresas por infracción de la Ley de Comercio Interior. Al margen de la discusión acerca de cuál era la conducta prohibida (iniciar actuaciones urbanísticas sin la licencia municipal), en lo que a la 2ª licencia se refiere, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Junta de Andalucía pretendía que las empresas habían actuado con fraude de Ley (“dividiendo” el proyecto para que no fuera necesaria la 2ª licencia autonómica),

La exoneración de culpabilidad trae causa (y no " pretexto", como afirma la recurrente) de que existían discrepancias entre el Ayuntamiento y la Junta de Andalucía sobre la existencia de una verdadera "gran superficie comercial", dudas de las que derivó el hecho de que la Corporación Municipal no hubiera considerado procedente recabar el informe autonómico y sí acceder al otorgamiento de la licencia de apertura. Puede ser discutible (y no nos corresponde terciar en el debate sobre la interpretación de leyes emanadas de las Comunidades Autónomas) si al fallar de este modo la Sala de instancia interpretaba correcta o incorrectamente la normativa sancionadora autonómica, que expresamente considera sancionable el inicio de actuaciones, aun amparadas por licencia municipal de obras, sin la emisión del informe autonómico. En todo caso, es razonable sostener que, ante las dudas existentes sobre la naturaleza del proyecto o proyectos constructivos (cuatro para el Ayuntamiento de Bormujos, uno para la Junta de Andalucía) y, sobre todo, ante el hecho de que una Administración Pública, la en principio competente al efecto, hubiera accedido al otorgamiento de la licencia municipal de apertura y reputado innecesario el informe preceptivo autonómico antes de la licencia de obras, ante estas circunstancias, decimos, era razonable concluir que quedaba excluida la culpabilidad de las empresas promotoras y que no podían ser sancionadas en los términos en que lo fueron cuando habían ajustado su proceder a las resoluciones municipales correspondientes.

Un caso de aplicación de la proporcionalidad entre infracción y sanción (revocación de autorización)

Un corredor de seguros deja extinguir el seguro de responsabilidad civil y ejerce su actividad durante cinco años sin cobertura. Antes de que le abran expediente sancionador, contrata un seguro y le da efectos retroactivos, de manera que si surgiera alguna reclamación de algún cliente por conductas suyas en los años que estuvo sin cobertura, quedarían cubiertas por la póliza. La Dirección General de Seguros le abre expediente sancionador y le retira la autorización para trabajar como corredor. El TSJ revoca la decisión administrativa y el Tribunal Supremo acaba de confirmar (en Sentencia de 24 de noviembre de 2010) la sentencia del TSJ rechazando el recurso del Abogado del Estado. La Sentencia del Supremo se basa en que

la Sala de instancia no afirma que la contratación del seguro pueda hacerse a posteriori , lo que además de ser contrario a la norma sería una fuente de inseguridad jurídica, sino que considera que las singulares y acreditadas circunstancias que concurren en el caso analizado excluyen la intencionalidad del corredor. En suma, el razonamiento judicial es ajeno a aquel precepto y tiene que ver, más bien, con los principios jurídicos implicados en la aplicación de las normas que, aún no presentando un carácter estrictamente sancionador, contienen un evidente aspecto restrictivo de derechos.

En definitiva, que privar a un sujeto de su medio de vida por infringir una norma administrativa cuando (i) la infracción no es intencional y (ii) el sujeto subsanó el incumplimiento espontáneamente supone desproporción en el ejercicio de la potestad sancionadora. Bueno, dice que la norma que permite revocar la licencia para ejercer como corredor de seguros no es una norma sancionadora pero si restrictiva de derechos.

Responsabilidad de la matriz por conductas de la filial o imputación por actos propios

El Tribunal Supremo ha desestimado definitivamente el recurso de Repsol contra la sanción que le impuso el TDC por fijar precios a los gasolineros de su red. La Sentencia de 17 de noviembre de 2010 no dice nada de mucho interés salvo, quizá, en relación con la imputación de la matriz (Repsol SA). Dice la Sala

“En efecto, como reconoce la Sala de instancia, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 impugnada, no se fundamenta, en lo que concierne a la determinación de la persona jurídica responsable, en la aplicación del artículo 8 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , que estipula los supuestos de corresponsabilidad de las empresas controladoras que ejercen influencia dominante respecto de las empresas que controlan, pues considera que la conducta infractora de fijación de precios de venta al público de combustibles ha sido cometida por REPSOL, grupo empresarial, que desarrolla su actividad en el sector relacionado con la producción de hidrocarburos, y que, específicamente, en el mercado de distribución de carburantes, actúa de forma concertada, a través de la matriz REPSOL, S.A. y de la filial REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., dedicada a la actividad de distribución de carburantes, siendo notorios los vínculos societarios y empresariales existentes entre ambas compañías, que no han sido cuestionados en la tramitación del procedimiento sancionador.

Es decir, que REPSOL SA, la matriz, habría realizado las conductas prohibidas ella misma y no solo a través de Repsol Comercial. Si es verdad…

Construir imperios con el dinero de otros

Uno de los aspectos más llamativos de los costes de agencia en las sociedades de capital disperso es el de la construcción de imperios. Para los ejecutivos, big is beautiful y bigger is more beautiful porque el poder, la paga y las ventajas asociadas al cargo son, normalmente, proporcionales al tamaño de la empresa. No es de extrañar, pues, que sean las sociedades de capital disperso las que más adquisiciones realicen de otras empresas. El riesgo de que se sobrepague o no se obtengan sinergias de tales adquisiciones es muy elevado.

Caprio/Croce/Del Giudice analizan la actividad como compradores y vendedores de empresas de varios cientos de empresas cotizadas europeas y llegan a conclusiones coherentes con este análisis. Así, cuanto mayor es el porcentaje de acciones de una sociedad cotizada en manos del primer accionista, menos probable es que la sociedad realice adquisiciones de otras empresas. Si el accionista de control es una familia, – ya lo habrán adivinado – todavía menos: “las empresas familiares son renuentes a hacer compras cuando la participación que ostenta la familia no es suficientemente grande para asegurarse de que mantendrán el control de la empresa resultante de la adquisición”.

Viceversa, sólo cuando hay un accionista significativo con más de un 20 % (pero sin control absoluto, esto es, menos de un 50 %) del capital de la target, disminuyen las probabilidades de que la compañía sea adquirida por un tercero. Las empresas familiares son más difíciles de comprar.

Si las sociedades de capital disperso compran no solo a otras empresas cotizadas sino, sobre todo, a empresas jóvenes (start-up) podría decirse que se produce una redistribución de renta a favor de los emprendedores y a cargo de los inversores. La conciencia de que hay demanda para estas empresas (que habrá sociedades de capital disperso dispuestas a sobrepagar) debería incrementar el volumen de start-ups. Porque la OPV o salida a Bolsa como forma de convertir en dinero la inversión en estas empresas requiere, seguramente, un modelo de negocio que genere ingresos estables e independientes lo que no tiene por qué ocurrir en el caso de que el que adquiere la start-up es otra empresa. O sea que, desde el punto de vista del bienestar social, puede que esta construcción de imperios no sea tan perjudicial.

Las cosas son como parecen: los asesores de retribución trabajan para quien les paga

Utilizando los datos sobre las minutas por consultoría que han de revelar a la SEC, los autores de este trabajo concluyen que las empresas que asesoran a las empresas cotizadas respecto a cuánto han de pagar a sus ejecutivos están inmersas, en los EE.UU, en profundos conflictos de interés. Básicamente porque les conviene llevarse bien con el ejecutivo para conseguir que les vuelva a contratar cuando “mande” y, sobre todo, para vender a la empresa cotizada otros servicios.

En teoría es la Comisión de nombramientos y retribuciones dentro del Consejo de Administración la que elige y controla al asesor de retribuciones, pero, a menudo, el ejecutivo hace sugerencias al respecto que también decide si se contrata a ese asesor para la prestación de otros servicios de consultoría. Una regulación puesta en vigor en 2009 que exige que las empresas cotizadas publiquen las minutas pagadas a los consultores-asesores por cualquier servicio si las facturas por servicios distintos de los de asesoramiento en la retribución superan los 120.000 dólares ha permitido disponer de los datos para comprobar empíricamente si las críticas al modo de determinar la remuneración de los ejecutivos de las sociedades de capital disperso estaban justificadas.

En el trabajo, los autores concluyen que los primeros ejecutivos de aquellas empresas que usan repetidamente a los mismos consultores y que pagan mucho a sus consultores de retribución por otros servicios, tienen una retribución más elevada. En concreto, un salario un 7 % más elevado; un bonus un 22,9 % más elevado y un 15,6% de retribución total más elevada. Pero, además, su retribución está menos relacionada con los resultados.

Grasshopper. Aunque solo sea por la música

Muy ingenioso: Debtris

Delimitación de mercados relevantes en el comercio minorista de bebidas según el Bundeskartellamt

Kartellblog

Apuestas deportivas, monopolio estatal, inconstitucionalidad, sentencia del Tribunal de Justicia y, ahora, sentencia del Tribunal Supremo alemán: competencia desleal por infracción de normas

En muy pocas palabras. En Alemania tienen un monopolio estatal (no federal) sobre el juego que incluye las apuestas deportivas. Betandwin se dirige al mercado alemán (apuestas sobre los resultados de la Bundesliga). Los monopolios de cada uno de los Länder piden a los tribunales que se prohíba a Betandwin desarrollar esa actividad en Alemania porque constituye competencia desleal por infracción de normas, en concreto de las normas penales que prohíben la actividad fuera del monopolio.

El Tribunal Constitucional alemán declara el monopolio sobre el juego inconstitucional por constituir una restricción desproporcionada de la libertad de empresa (en Alemania, la libertad de empresa cae bajo la libertad de ejercicio de una profesión u oficio) pero da un plazo al legislador para que “arregle” la situación y “desmantele” los monopolios estatales. A la vez, se plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia quien, en septiembre de 2010 dice que los monopolios alemanes son contrarios a las libertades de circulación y establecimiento (no en general, no el portugués pero sí el alemán).

Y en esta sentencia el Tribunal Supremo alemán acaba de decir que no hay competencia desleal por parte de Betandwin porque la norma que se dice infringida no es vinculante una vez declarada la inconstitucionalidad y la contrariedad al Derecho Europeo del monopolio estatal. Que el Estado disponga de un plazo de tiempo para desmantelar el monopolio no permite calificar como infracción relevante a efectos de la Ley de Competencia Desleal el hecho de que, durante ese período transitorio, Betandwin esté desarrollando su actividad. Sería desproporcionado exigirle que la desmantele para volverla a montar una vez transcurrido el plazo otorgado al Estado por el Tribunal Constitucional. Curioso, en este punto es que los Estados alemanes se apresuraron a dictar una regulación sustitutiva bajo la cual tampoco podría ejercer su actividad Betandwin tal como la venía ejerciendo. Pero dice el BGH que eso no justifica que se le imponga una orden de cesación

No hay casos como los casos norteamericanos

Según leo en el Yale L. J., el Tribunal Supremo decidirá próximamente en un caso en el que se plantea el conflicto entre libertad de expresión y derecho a la intimidad (o, en versión norteamericana, el derecho a que lo dejen a uno en paz). Un resumen del caso en español, aquí. Y así resume el caso Deana Pollard Sacks

The Phelpses’ family-operated Westboro Baptist Church exploited form-er marine Matthew A. Snyder’s untimely death in Iraq to expound its “religious” belief that “God hates fags” and kills American soldiers to punish the United States for tolerating homosexuality. Its messages, which mixed political and religious viewpoints with personal attacks on the Snyders, produced a jury verdict in the amount of $10.9 million in favor of Matthew’s father for invasion of privacy and intentional infliction of emotional distress. The Fourth Circuit reversed on First Amendment grounds, finding the political speech and personal attacks categorically exempt from tort liability. The Supreme Court granted certiorari.

Cómo es Internet: Deirdre McCloskey

A través Barcepundit, llego a la página de Arcadi Espada que dedica unas frases a recordar a Dutton, que ha muerto hace poco y que era el editor de una página llamada Arts & Letters Daily donde leo una frase de D. McCloskey. Fantástica:

“si los chinos quieren seguir enviándonos televisores a cambio de unos papeles verdes con héroes americanos pintados en ellos, estupendo”.

El Arts & Letters Daily me lleva a una entrevista en National Review en la que esta economista habla de sus dos últimos libros y el que está escribiendo. La entrevista no tiene desperdicio.

Retórica

We have scores of words in English for bad speech. We need one for persuasive speech, the sweet talk for which one-quarter of us in a modern economy are paid.

It’s a fairy tale of scientism that only prices and quantities can be measured.

La Etica del Protestantismo

It’s an anti-Catholic prejudice, unsurprisingly common in northern Europe, to suppose that Catholics didn’t worry about their businesses, or indeed their place in heaven or hell. We have gigantic evidence that they did so worry, and in just the way Weber, on the basis of misreadings of Calvinist texts and Benjamin Franklin, thought was special to followers of John Calvin.

    As I say in the book, what people like about the Weber hypothesis is that it combines a spiritual change inside the souls of businesspeople (Geist was the German word) with a focus on routine investment (savings rates were supposed to be higher among Calvinists). It combined idealism with Marxism. No wonder everybody likes it. But alas, it’s wrong.

What changed was the sociology. That is, what changed was the attit-ude of the rest of the society toward businesspeople, and with that new attitude came a change in government policy. It was suddenly all right — most clearly in the most bourgeois country on earth, the U.S.A. — to get rich and to innovate.

Capitalismo y democracia (libertad y dignidad)

Many point to China, Singapore, etc., as examples of places where ec-onomic advance has not produced other kinds of liberalism. They are correct. The problem is the fallacy of Right Now. In 1969 one would have said the same thing about South Korea and Taiwan, or for that matter about Spain and Portugal. Outside the low, dishonest decade of the 1930s, with preparations in the 1920s, it has always gone one way, since the cats of liberty and dignity were let out of the bag in the late 17th century. Do all the statistical analysis you want, but we “liberals” (19th-century European definition) have history on our side.

De ahí, naturalmente, a su página web . ¡Espectacular!. Hacemos un poco de recogida (me he bajado para leer otro día algunos artículos de divulgación, uno de ellos lo ponen en los exámenes de acceso a las facultades de Derecho) y de ahí a Amazon (esperemos que ponga ya Amazon.es una vez que ha comprado BuyVip) donde me he comprado su dos libros últimos (demasiado largos y repetitivos):

"The Bourgeois Virtues: Ethics for an Age of Commerce" Deirdre N. McCloskey; Taschenbuch; EUR 17,48   Verkauf durch: Amazon EU S.a.r.L.

"Bourgeois Dignity: Why Economics Can't Explain the Modern World" Deirdre N. McCloskey; Gebundene Ausgabe; EUR 27,21   Verkauf durch: Amazon EU S.a.r.L.

Warehousing (almacenista)

Un entretenido asunto: el caso Lagardère. Vivendi quiere vender su negocio editorial. Lagardère quiere comprarlo. La transacción no se puede ejecutar hasta que la Comisión Europea la autorice. Vivendi cede el negocio a Natexis que actúa como almacenista y que gestiona y conserva el negocio hasta que se obtenga la autorización para ejecutar la operación. La Comisión la autoriza con compromisos. Lagardère tendrá que vender algunos activos a terceros. Uno de los interesados en comprar esos activos – Odile – no es elegido y recurre la autorización. Básicamente, porque dice que Natexis estaba bajo la influencia decisiva de Lagardère, de manera que ésta tomó el control de los activos antes de obtener la autorización. No porque Lagardère tuviera acciones en Natexis, sino porque Natexis, que es un banco, quedó libre de cualquier riesgo derivado de la titularidad del negocio.

El Tribunal desestimó, el 13 de septiembre pasado, la demanda de Odile diciendo que Lagardère no había adquirido una influencia decisiva sobre los activos antes de obtener la autorización y que es inherente al sistema de “warehousing” que el almacenista no asuma riesgos.

Ver el comentario de la Sentencia de David Tayar, “The Lagardère Judgment of the General Court: Is warehousing back on the scene?” aquí

Poison pill austríaca

En esta otra entrada, hablábamos de la “poison pill” brasileña para referirnos a las cláusulas estatutarias que prevén que si un individuo adquiere un porcentaje superior al establecido en los estatutos de las acciones de una compañía cotizada, venga obligado a adquirir la totalidad de las acciones a un precio determinado. En otras palabras, una OPA obligatoria no porque lo dice la ley – 30 % – sino porque lo dicen los estatutos.

Ahora hemos encontrado que la legislación austríaca sobre OPAs recoge expresamente esta posibilidad. Según el parágrafo 27.1 de la Übernahmegesetz, la OPA es obligatoria no solo cuando se supera el umbral legal sino cuando se supera una cifra inferior fijada en los estatutos de la sociedad.

El Asunto Tomra y el “more economic approach”.

Luc Peeperkorn y Ekaterina Rousseva han publicado un breve trabajo sobre el caso Tomra (Article 102 TFEU: exclusive dealing and rebates. Ruling of the General Court in Tomra Systems and Others v Commission (Case T-155/06)). La Sentencia del Tribunal General afirma la validez de la decisión condenatoria de la Comisión. En estas páginas hicimos un resumen de los pasos más relevantes de la Sentencia.

Peeperkorn/Rousseva ponen el acento en el hecho de que la Comisión basara su decisión en la doctrina tradicional de la ilegalidad de los descuentos de fidelidad – contrarios al art. 102 TFUE per se – y no en un análisis basado en los efectos sobre el mercado que es al que parece responder la Comunicación de la Comisión sobre aplicación del art. 102 (conductas excluyentes y, por tanto, abusivas cuando realizadas por una empresa dominante).

Dicen estos autores que la Sentencia es remarcable porque, a la vez que recuerda la ilegalidad de los descuentos de fidelidad, señala que para decidir definitivamente si, en el caso concreto, tales descuentos son ilegales, hay que tener en cuenta todas las circunstancias del caso. Ya hemos visto que esto puede ser no decir nada (o decir que haré lo que me parezca en cada caso) pero en este contexto tiene un significado muy preciso. Porque – dicen estos autores – a diferencia de los casos Michelin, donde las circunstancias del caso eran los criterios y las reglas que el fabricante dominante utilizaba para conceder los descuentos, esto es, “las características mismas del programa de descuentos”, en la Sentencia Tomra, lo relevante es el contexto “en el que los descuentos operan”, es decir,

”la posición en el mercado de Tomra y sus competidores, el tamaño de los clientes… el porcentaje de la demanda vinculado gracias a los descuentos y los efectos de tales prácticas en la evolución de la demanda en el mercado”.

En definitiva, lo relevante es si el programa de descuentos produce – o es idóneo para producir – un cierre significativo del mercado y no que se trate de una práctica destinada a fidelizar a los distribuidores.

La Sentencia dice, al mismo tiempo, que no hay que probar efectos de la conducta para que ésta pueda ser declarada como infracción del art.102 y, – dicen los autores – que esta afirmación puede ser interpretada

“by the most fervent advocates of effects-based analysis as a sign that the Court still clings to the traditional form-based approach”

Se puede ser algo más optimista porque

“in principle, even effects-based analyses, … do not always require proof of actual negative effects on the market. For example, where there is a time lag between the implementation of the conduct and the negative effects ensuing from it, the application of Article 102 would be ineffective if one had to wait for the conduct to distort competition before intervening. As Advocate General Kokott has pointed out, this would be contrary to the objectives of the Treaty (Opinion in T-219/99 British Airways)”

Y tienen razón, pero muy poca. Porque los partidarios de un “effects-based analysis” y de que las autoridades deban justificar el daño a la competencia que se deriva de la conducta, no sostienen que no se pueda prohibir una conducta hasta que el daño a la competencia se haya consumado. Eso sería incompatible con el carácter de delitos de peligro que son los ilícitos competitivos. Pero es necesario – como la propia Kokkot explica en su Opinión en T-Mobile – que la conducta sea idónea en concreto para causar el daño a la competencia. Y unos descuentos fidelizadores que solo vinculen a una pequeña fracción del mercado o que no cierren éste porque los competidores o los clientes puedan desactivar sus efectos no deberían considerarse prohibidos. Lo reconocen los autores cuando dicen 

More controversial is the situation where, despite the allegedly abusive conduct, competition appears unaffected, for instance because competitors have managed to enter the market, or to grow at the expense of the dominant undertaking. In such scenarios, under an effects-based approach it would be essential to consider the actual development in the market and explain in some detail why (rather than merely assume that), in the absence of the conduct the competition would have developed more than it did.

Análisis que sí se llevó a cabo en el asunto Tomra.

Lo que la sentencia pone de manifiesto es la profunda contradicción en la que está inmersa el Derecho de la Competencia europeo en los criterios de aplicación del art. 101 y del art. 102. En efecto, si ha de aplaudirse que el Tribunal considerara como el “contexto” o las “circunstancias del caso” que hay que tener en cuenta, no las de los contratos y programas de descuentos, sino las del mercado en las que dichas prácticas tienen lugar, no se entiende por qué no se aplica ese mismo criterio al análisis de los acuerdos en el marco del art. 101. Al fin y al cabo, los descuentos que Tomra concedía a sus clientes eran “acuerdos” y podrían haberse analizado en el marco del art. 101 y no en el marco del art. 102. Lo que demuestra el absurdo. En el marco del art. 101, como son acuerdos que tienen por objeto restringir la competencia, en la medida en que su efecto en el mercado común no sea inapreciable, están prohibidos per se, con independencia de que, por la cuota de mercado de las partes que lo firman, tales acuerdos sean inidóneos en concreto para restringir la competencia en el mercado de producto de que se trate. Pero el Derecho Europeo de la Competencia sigue prisionero de las barbaridades que dijo el Tribunal de Justicia en la Sentencia Grundig-Consten: que un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia cae bajo el art. 101 aunque no tenga ni pueda tener ningún efecto en el mercado; que las “circunstancias del caso” son las de Michelin, no las de Tomra (o, por cierto, las de European Night Services). Y todo esto ya lo dijo el Abogado General Roemer en sus Conclusiones a los asuntos Grundig-Consten, y Technique Minière: Dijo Roemer en la primera (recuérdese, era un acuerdo entre un fabricante de televisiones alemán y un distribuidor francés por el que el primero le daba una exclusiva total al segundo para el mercado francés (“protección territorial absoluta”)

As we know, the Federal Government has above all insistently oppos-ed the opinion that to be able to apply Article 85 (1) it suffices to find that the agreement excludes competition between various importers of Grundig products and that 'real possibilities of choice' exist for subsequent commercial stages only if there is internal competition among the Grundig products in the field of concessions. The Federal Government considers that, on the contrary, it is necessary to take account of the general situation of the market and also to take into account the competition between similar products of other manufacturers and importers. This point of view is to be commended without reservation… But the Commission if wrong in taking account of this last-mentioned internal competitition exclusively and in neglecting completely in its considerations competition with similar products.

In fact, it is perfectly possible that  there exists between different prod-ucts or rather between different producers such sharp competition that there remains no appreciable margin for what is called internal competition in a product (for example, in relation to price and servicing). The Commission considers that it does not have to take into consideration this competition between different manufacturers except for simple mass-produced articles. That does not seem to be correct, if it is desired to judge economic phenomena realistically…

So in reality it was necessary to require from the Commission a judgm-ent on the whole of the competitive conditions, such as Section 18 of the German Law against Restraint of Competition also requires in a general way for sole distributorship contracts when it speaks of a considerable interference caused to competition on the market of the products in question or other products.

Since an examination of the market of this kind (looking at the competition faced by Grundig in the French market) did not take place because of the Commission's narrow view of the concept of 'restriction on competition', and as the Court of Justice cannot be required to carry out such an examination itself during the course of the proceedings, it only remains for me to say that the conclusions reached by the Commission in examining the criterion of 'adverse effect upon competition' must be considered as insufficiently based and consequently must be rejected…

¡Un genio, Roemer! (es el 2º por la izquierda, la foto está aquí)

Y, en la segunda

It would be going too far to allow the least interference with competition to fall under the strict prohibition in Article 85 (1), whether it arose from an agreement having that object or from an agreement which simply had that effect, and to grant exemptions for such infringements in the context of Article 85 (3).

  Finally, competition in similar products must not be forgotten and has to be taken into account. This applies not only (contrary to what the Commission thinks) to  bulk goods, but also to machines of a highly technical nature which are sold under a  given trade-mark and which up to a point may be preferred by consumers. This is tantamount to saying that a realistic look at the market can clearly show that, as regards this type of competition also, the products of different producers are competing fiercely with each other, which means that the elimination of competition between the products of just one producer should be seen to be of no importance. … after such a realistic look at the market has been made … that on the whole, notwithstanding the existence of agreements having an interference with competition as their object or effect, the circumstances in which competition takes place are only influenced to a negligible extent, then exclusive dealing agreements which may in principle fall under the prohibition in Article 85 (1) should not be subjected to the effects of that provision

Un Derecho de la Competencia Europeo moderno solo será posible cuando exista consenso acerca de que (i) el objetivo fundamental es la lucha contra los cárteles de precios y de reparto de mercados; (ii) el Derecho de la competencia no sirve a la creación del mercado común y (iii) el Derecho de la competencia es un derecho que sanciona las conductas que producen o pueden producir con suficiente probabilidad efectos dañinos sustanciales sobre el funcionamiento competitivo de los mercados. Por tanto, que un acuerdo o una conducta unilateral tenga por objeto (en el sentido de objetivo perseguido o finalidad) restringir la competencia no es suficiente para considerarlo prohibido. Es necesario, además, que sea idóneo en concreto para causar el daño al bien jurídico. Lo otro es condenar por delitos imposibles.

En su estado actual, (i) la lucha contra los cárteles es un objetivo importante; (ii) se sigue creyendo que los particulares que carecen de poder de mercado pueden compartimentar el mercado; (iii) se sancionan conductas y acuerdos per se aunque existe evidencia empírica sobrada de su inidoneidad para causar daños a los consumidores o a la estructura/funcionamiento competitivo del mercado.

¡ea ea ea la Audiencia se cabrea!

Está bien, porque es el típico caso de sociedad al 50 % entre dos socios. Se ordena la disolución y liquidación y el administrador se hace el remolón y apela la sentencia de 1ª instancia que ordenaba aquellas. La Audiencia aprecia temeridad. Lo malo es que se condena a la sociedad. Hay que entender que el socio inocente podrá repetir por las costas contra el socio renuente. Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de octubre de 2010

Solo desde la óptica de un propósito dilatorio absolutamente criticable puede entenderse el recurso de apelación que se interpone; y es que, tanto en la junta general convocada judicialmente y celebrada el 29 de Junio de 2009, como en la contestación al juicio monitorio nº 1.183/09 del juzgado de primera instancia nº 12 de los de Bilbao (escrito de oposición, alegación séptima) como en el propio escrito de interposición de este recurso de apelación (alegación segunda) se viene a reconocer que concurren en D.J. Tain Sociedad de Inversiones, S.L. causadas tasadas y legítimas para su disolución y liquidación. Si así se reconoce por la propia apelante y por su administrador Sr. Emilio , carece de todo sentido este recurso; siendo absolutamente irrelevante la participación societaria que la recurrente pueda tener en sociedades terceras y también lo que en el marco societario propio de estas últimas pudiera haber ocurrido, las deudas que pudieran tener y los acuerdos o compromisos que hayan adquirido; todo lo cual podrá tal vez tener un reflejo práctico cuando se haga la liquidación de Tain, Sociedad de Inversiones, S.L. en lo que afecte a su participación en aquellas, pero cuyas circunstancias son por completo inanes para soslayar o pretender encubrir lo que realmente interesa, cual es que en dicha sociedad concurren las causas de disolución invocadas - c) y d) del artº 104-1 LSRL a las que nos remitimos -, por lo que es evidente que la misma procede.

Derecho de suscripción preferente en aumentos por compensación de créditos y la nueva redacción del art. 304.1 LSC O ¡vaya con Dª Inocencia!

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 13 de octubre de 2010 se ocupa de la impugnación de un aumento de capital con exclusión del derecho de asunción preferente y mediante compensación de créditos

En el caso que enjuiciamos el sistema de aumento de capital social al que ha acudido la sociedad es de aportaciones no dinerarias, entre las que sin duda se encuentra la modalidad de aportación de créditos contra la sociedad. Es igualmente cierto que, en estos supuestos, no se exige, como hemos adelantado, un informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil, …

Ahora bien, el hecho de que se hubiera acudido a este procedimiento de incremento de capital social supone indiscutiblemente, aunque no aparezca expresamente contemplado en el art. 75 , que nos encontramos ante un supuesto de exclusión del derecho de preferencia, pues es obvio que sólo podrán participar en el aumento de capital social, con exclusión de los otros socios, aquéllos que sean titulares de las prestaciones no dinerarias, con cuya base se va a proceder al incremento del capital social, únicos que van a recibir, por lo tanto, las participaciones sociales susceptibles además de alterar, de forma sustancial, la participación de los socios en el capital social, con los derechos que ello implica en la formación de la voluntad de la persona jurídica. Esto plantea la problemática de que se utilice dicha vía con una finalidad torticera de alcanzar el control societario, privando a los otros socios del derecho de preferencia para atribuir las nuevas participaciones a personas determinadas…

el Tribunal ha procedido a examinar la documentación y nota en falta, compartiendo el criterio de la sentencia apelada, el informe de los administradores, determinando el valor real de las participaciones de la sociedad y justificando detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones,… no se justifica o explica el valor real de las mismas, sin que a tal efecto sea bastante la simple afirmación de la administradora única y titular de los créditos a compensar, de que "cada acción se corresponde con el valor real de las participaciones"…  Dª Inocencia pasaría a ostentar del 27,6% del capital social el 97,83% y los impugnantes titulares cada uno de ellos del 9% de las participaciones sociales ( 27% en total ), el 0,27% cada uno.

De acuerdo con la regulación vigente en la Ley de Sociedades de Capital, el art. 308, que “el interés social así lo exija” es un requisito de validez del acuerdo de supresión del derecho de suscripción preferente también para la sociedad limitada.

Si se considera que el aumento por compensación de créditos es un aumento no dinerario, no habría derecho de suscripción preferente, según la nueva redacción del art. 304 LSC y, en consecuencia, no podría hablarse de exclusión. De ahí que sea preferible calificarlo como aumento contra aportaciones dinerarias como hace parte de la doctrina. Pero, en general, una vez producida la modificación de la norma, habrá que considerar aplicable, para enjuiciar estos aumentos de capital sin derecho de suscripción preferente porque se trate de aportaciones no dinerarias, el principio de igualdad de trato en cuanto resulta evidente que ampliar capital contra aportaciones no dinerarias pero que son fungibles – que pueden ser aportadas por cualquier socio como es el caso de fondos cuando se trata de compensar créditos – no permitiendo participar en el aumento a algunos de los socios constituye un trato desigual no justificado.

Una vez más, los jueces evitan la consumación de un claro abuso de la mayoría acogiéndose, de preferencia, al cumplimiento de reglas formales/procedimentales. En este caso, que no constaba el informe de los administradores determinando el valor real de las participaciones (art. 308.2 a LSC).

Foros para consultas jurídicas

En esta página hay un foro de abogados en el que se plantean problemas jurídicos y se resuelven. Lo sorprendente es la cantidad de cuestiones que se plantean, hay decenas solo en los días del año que acaba de empezar. No juzgo la calidad de las respuestas.

Atesoramiento abusivo de los beneficios

En estas páginas nos hemos ocupado de estos temas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de 19 de octubre de 2010 es notable porque estima un recurso de un socio minoritario contra el acuerdo social reiterado de atesorar los beneficios y no repartir dividendos pero, sobre todo, porque condena a la sociedad a adoptar un acuerdo en Junta en el que se decida repartirlos en la proporción que considere “oportuna”

Exclusión de socio y valoración de sus participaciones

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 23 de octubre de 2010 se ocupa de un caso de exclusión de un socio de una SL

La sentencia apelada estima en parte la demanda presentada por Grúas Eugenio S.L. y que tenía por objeto obtener el reintegro del valor de 396 participaciones sociales de la mercantil Eurocaba 3000 S.L., de las que la actora era titular hasta el momento en que, por acuerdo de la Junta General de Socios de Eurocaba 3000, fue excluida como socio de tal entidad.

Para la valoración de sus participaciones, Grúas Eugenio S.L. solicitó del Registro Mercantil la designación de un perito, conforme previenen los arts. 100 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; es el importe determinado en el informe de tal perito el que se reclama de la sociedad demandada. La sentencia de instancia acoge las conclusiones de tal informe en cuanto al valor de las participaciones, aunque lo reduce en un 10% atendiendo a la circunstancia del carácter minoritario de la participación de Grúas Eugenio S.L. en el capital social de Eurocaba 3000.

El perito designado por el Registro

para la valoración de las participaciones …, ha considerado el valor financiero de la empresa o valor del propietario, distinto del valor contable de la sociedad en un momento determinado, valor que resulta de actualizar los flujos libres de tesorería de los propietarios durante un periodo concreto -el inmediatamente anterior a la fecha de exclusión del socio), actualización que se realiza teniendo en cuenta la tasa de rendimiento esperada por los propietarios.

Es llamativo que el apelante no pidiera que se eliminara el descuento del 10 % por minoritario ya que la doctrina señala que no es procedente ninguna minoración por el carácter minoritario de la participación. Por otra parte, el juez, en apelación, revisa de modo completo el Informe Pericial y discute con las partes acerca de la corrección del método de valoración empleado (en el caso, parece que la sociedad tenía un fondo de maniobra negativo y estaba en causa de disolución).

¡Pobres tenderos!

Según un profe de la Harvard Business School, los comerciantes minoristas que tienen tiendas físicas deberían pedir a los fabricantes que les vendieran los productos más baratos que a los distribuidores que utilizan internet. Deberían decir al fabricante lo siguiente

"As a brick and mortar retailer, we add value and generate higher sales of your product. Our stores increase your brand awareness, provide a venue for people who want to touch and feel the product before they buy it (whether they buy it from us or online), and our sales staff help educate your buyers. We bear costs for these services, so it's impossible for us to match online prices of your product. To be fair to us, we require a wholesale price that is 10% less than what you are offering web retailers."

Y la Comisión Europea, sin embargo, considera como restricciones especialmente graves de la venta pasiva, (las restricciones de las ventas pasivas están especialmente prohibidas. Significa, en castellano, que el fabricante no le puede prohibir al distribuidor que atienda a cualquier cliente que se dirija a él – al distribuidor –, lo que, normalmente, querrá hacer el fabricante porque habrá asignado ese cliente a otro distribuidor de la red).

“acordar que el distribuidor pagará un precio más alto por los pro-ductos destinados a ser revendidos en línea por el distribuidor que por los destinados a revenderse fuera de línea. Esto no excluye que el proveedor ofrezca al comprador un canon fijo (no un canon variable, en que el importe aumente en función del volumen de negocio realizado fuera de línea, pues ello llevaría indirectamente a una fijación de precios dual) para apoyar sus esfuerzos de venta en línea o fuera de línea”

Lo que se confirma por otro curioso estudio de Georg Gebhardt (por el “experimento” utilizado para probar las conclusiones).

online competition reduces offline margins. Online retailers can force down offline prices if online prices are lower. Thus my results indicate that price competition on the internet is fierce and that counter strategies employed by online retailers, such as obfuscation and product differentiation, cannot prevent the erosion of margins

O sea, que los tenderos a pie de calle lo tienen muy, muy difícil sin necesidad de que la Comisión Europea se lo ponga aún más.

Actualización (19/01/2011)

Véase el recientísimo caso californiano, donde el fabricante trataba de proteger, precisamente, a sus tiendas a pie de

y lo que dicen los profesores de marketing también en Europa continental

 

Actualización (21/01/2011)

Para ser precisos:

Since suppliers can appoint the exclusive distributor of their choice or implement a selective distribution system which allows them to freely choose their distributors on the basis of specified criteria and to prohibit any of their sales to unauthorised distributors, the block exemption covers a requirement by the supplier that its distributors should have one or more bricks-and-mortar shops or showrooms as a condition for becoming a member of its distribution system. In other words, under the regulation the supplier may choose not to sell its product to internet-only distributors. To ensure an efficient operation of the brick and mortar shops, a supplier can also require from a distributor that it sells at least a certain absolute amount (in value or volume) of the products offline. A supplier can also pay a fixed fee to its distributor to support the latter’s offline sales efforts…

Similarly, in some specific circumstances,an agreed "dual pricing" policy may fulfil the conditions of Article 101(3), that is when online selling by distributors leads to substantially higher costs for the supplier than their offline sales and when a "dual pricing" policy allows the supplier to recover those additional costs. For example, where offline sales include home installation of a technical product by the distributor but online sales do not, the latter may result in more customer complaints and warranty claims for the manufacturer.

Kaplow: ¿hay que definir el mercado relevante para aplicar las normas de Derecho de la Competencia?

Kaplow ha publicado un largo artículo en el que aborda la necesidad de definir el mercado relevante como primer paso en el razonamiento para terminar concluyendo si una empresa ha abusado de su posición de dominio o si una concentración crea el riesgo de generar una posición de dominio en el mercado.

Su conclusión es que es preferible ser sinceros. Lo que hacen las autoridades es constatar por todas las vías posibles si una empresa tiene (o tendrá) poder de mercado y una vez que están más o menos convencidas de ello, van al principio y definen el mercado relevante y determinan la cuota de mercado de la empresa en el mismo. Su conclusión es la siguiente

No hay forma de definir el mercado relevante en primer lugar que no presuma la conclusión, especificamente, que uno ya sabe la respuesta a la cuestión de si la empresa tiene poder de mercado, cuestión que es, precisamente, la que la determinación del mercado relevante tiene que iluminar…

Bajo cualquier criterio plausibles para considerar una definición de mercado preferible a otra - la cuestión central en cualquier análisis de definición del mercado relevante - la única forma de aplicar el criterio presupone haber hecho la mejor estimación disponible de si la empresa dispone de poder de mercado. Sin embargo, ya que el único objetivo de definir el mercado relevante es poder determinar, a continuación, si la empresa tiene posición de dominio/poder de mercado, esta forma de razonar se revela inútil. En particular, la determinación del mercado relevante no mejora un ápice la estimación sobre el poder de mercado o la posición de dominio que se ha realizado previamente. Peor aún… elegir la definición del mercado relevante que dé la medida más precisa del poder de mercado, implica descartar información útil y, por tanto, a veces conduce a conclusiones erroneas, lo que puede evitarse reunciando a un método claramente circular en el que el proceso de determinación del mercado relevante es evidentemente superfluo

Nivea y el gobierno corporativo

Según Le Figaro, la familia Herz estaría dispuesta a vender su participación de control en Beiersdorf (50,46%), la fabricante de Nivea a Procter & Gamble.

¡Cómo pasa el tiempo! Hace 7 años, la familia Herz, a través de Tchibo, controlaba algo más del 30 % de Beiersdorf y Allianz, un 43,6 %. Allianz quería deshacerse de su participación y Procter & Gamble estaba interesada en comprarla. La familia Herz, aliada con el Ayuntamiento de Hamburgo y los empleados de Beiersdorf lograron impedir tal venta adquiriendo la participación de Allianz y evitando, a la vez, tener que lanzar una OPA por el 100 % al adquirir el control la familia Herz sumando a su participación gran parte de la de Allianz

El caso se narra como un ejemplo notable de desprotección de los accionistas dispersos en una operación de cambio de control. Allianz recibió una prima de más de un 30 % sobre el valor de cotización por su paquete, pero los accionistas dispersos no. Tchibo no tuvo que hacer una OPA y la familia Herz consolidó su control sobre Beiersdorf.

Thomas Kirchmaier/Jeremy Grant, Financial Tunnelling and the Revenge of the Insider System

Nuevo blog jurídico

A través del blog de Juan Sánchez Calero y – más sorprendentemente – del Nada es gratis, me entero de la aparición del blog ¿Hay Derecho?. Ya somos más

Cuadro de The Economist

Está disponible aquí

Eficiencia y equidad no están reñidas en educación

Según un artículo publicado en VOX, el análisis de los resultados de los exámenes internacionales sobre resultados escolares en Matemáticas y Ciencias, “los países con las puntuaciones más altas son los menos desigualitarios y los países con puntuación más baja son los más desigualitarios”. Es decir, que igualitarismo y excelencia no están reñidos. Además, dicen estos autores que hay una correlación muy fuerte entre el número de libros que tienen en su casa los niños examinados y los resultados que obtienen, especialmente en matemáticas aunque este efecto sólo se observa en algunos países. 

No soy especialista pero ¿son realmente contraintuitivos estos resultados?

Antón Costas y el capitalismo subsidiado

En EL PAIS de ayer, reseñando favorablemente el libro de Germá Bel, “España, capital París” donde se sostiene que el diseño radial y subvencionado de nuestras infraestructuras de transporte se explica por tres razones

La primera es que las políticas radiales en infraestructuras de transporte obedecen a objetivos políticos y administrativos, no a razones económico-comerciales. De ahí que necesiten una intensa asignación permanente de recursos presupuestarios en forma de subsidios y ayudas. La segunda es que esta conducta responde a un patrón histórico, regular y continuado, que se habría iniciado con el acceso a la Corona española de la dinastía borbónica, a inicios del siglo XVIII. Su aspiración política fue hacer de España un país como Francia, con una capital como París, sin tener en cuenta las diferentes condiciones económicas. La tercera idea es que ese patrón histórico, esa regularidad, permite entender por qué las políticas de infraestructuras en la España actual son tan singulares y diferentes de las de los países de nuestro entorno.

Lo que a Antón Costas le sugiere lo siguiente

El peso de las consideraciones político-centralistas en el diseño y financiación de las infraestructuras de transportes ha creado un capitalismo con sobredosis de negocios subsidiados, que son un pesado lastre para la competitividad de la economía española, así como para el control del déficit.

No he leído el libro de Germá Bel. Pero no hay que remontarse al siglo XVIII para entender por qué la inversión en AVE – cualquier AVE – es, probablemente, un despilfarro en buena medida. ¿Por qué no se utiliza la red de ferrocarril de baja velocidad para el transporte de mercancías? No lo sé.

Por cierto, salvo las infraestructuras financiadas y gestionadas privadamente, ¿algún ejemplo histórico en el que las infraestructuras financiadas por el Estado obedezcan a razones económico-comerciales en exclusiva y no a razones político administrativas? La ley de las consecuencias no pretendidas se aplica ubicuamente. Internet no se inventó para que pudiéramos bloggear ni comprar o vender a distancia. Por otra parte, las subvenciones recibidas por el transporte aéreo parecen enormes. En definitiva, que el derroche no está, de modo principal, en la inversión en infraestructuras aunque es probable que, en los últimos años, estemos cruzando la raya (¿qué tal si hablamos de aeropuertos en León, Lérida, Logroño por no utilizar más que la letra “L”?).

Fijación del precio de reventa como estrategia para evitar la entrada de un fabricante en el mercado ¿es razonable?

Un paper reciente de John Asker y Heski Bar-Isaac, Exclusionary Minimum Resale Price Maintenance. Aquí la versión de pago de NBER y aquí una versión gratis. El punto de partida es que la fijación del precio de reventa permite al fabricante proporcionar a sus distribuidores un margen mínimo garantizado (se trata de que, a cambio, los distribuidores promuevan la venta de ese producto, precisamente porque cada unidad vendida les proporciona un margen superior, en principio, al de otros productos semejantes pero respecto de los que no hay precio de reventa).

Naturalmente, si entra en el mercado otro fabricante que vende un producto idéntico al del primero y lo hace sin precio de reventa impuesto y hay competencia entre los distribuidores, el producto entrante se hará con todo el mercado del incumbente porque su precio final – a los consumidores – será más bajo. Si esto lo sabe el fabricante, puede “pagar” a los distribuidores en forma de margen garantizado vía PVP, para que no permitan la entrada del nuevo producto / fabricante.

Si un nuevo entrante no puede consolidarse sin algún tipo de apoyo de los distribuidores minoristas, los minoristas serán reacios a permitir la entrada de un nuevo fabricante porque a partir de la entrada del nuevo fabricante, la competencia minorista será más intensa. Incluso si el fabricante competidor puede ofrecer PVP, los minoristas enfrentarán unos fabricantes a otros buscando las mejores condiciones que les permitan competir más intensamente con otros distribuidores minoristas. Esta evolución reduce la rentabilidad de toda la industria (y, en particular, su propia rentabilidad) por lo que los distribuidores minoristas tratarán de evitar que el sector evolucione en tal dirección y no facilitarán la entrada. El fabricante incumbente, mediante una fijación adecuada de RPM, puede garantizar que la industria en su conjunto obtendrá los beneficios del monopolio, y, eligiendo adecuadamente el precio de venta mayorista, repartirá las rentas monopolísticas con los distribuidores minoristas. Para lograr la exclusión del potencial entrante, el fabricante incumbente debe garantizar que cada vendedor gana más de lo que le podría ofrecer el nuevo entrante a cambio de distribuir su producto, y simultáneamente, obtener beneficios, lo que es posible. Por lo tanto, según esta teoría, tanto el sector minorista como el fabricante salen ganando con la fijación del precio de reventa

En su modelo, no hay servicio pre- ni post-venta prestado por los distribuidores (recuérdese que inducir a los distribuidores minoristas a prestar servicio pre y postventa es uno de los argumentos para justificar la eficiencia de la fijación del precio de reventa).

En las conclusiones del paper no se hace ninguna recomendación de cuál debería ser la política jurídica al respecto. Pero diríamos que las condiciones del modelo son muy exigentes, de manera que es poco probable que, en la práctica, la utilización de la fijación del precio de reventa en un mercado donde haya competencia intermarcas, puedan generar daños para los consumidores.

Sobre todo, porque es necesario que tampoco haya entradas significativas en el lado de los distribuidores. Y, en este punto, las marcas del distribuidor destrozan cualquier posibilidad de acuerdo implícito entre los distribuidores y el fabricante. Recuérdese que las marcas del distribuidor son especialmente importantes en los productos en los que no hay servicio pre-venta y postventa. Simplemente, los distribuidores ganan mucho más con su propia marca por lo que el fabricante tendría que transferir tal porción de las rentas monopolísticas a los distribuidores que no lo haría con el solo objetivo de evitar la entrada de un competidor-fabricante (cuyo éxito no puede predecir). Y los distribuidores, tampoco, porque mantener el predominio de una determinada marca del fabricante les impediría diferenciarse de los restantes distribuidores y, por tanto, si no reduce sus beneficios (porque el fabricante les garantiza el margen) sí que coloca al distribuidor en una posición negociadora con el fabricante muy débil de manera que, en el futuro, el fabricante reducirá la parte de las rentas monopolísticas que transfiere a los distribuidores. De ahí que los ejemplos históricos que relatan los autores sean casos de cartelización de todo un mercado de producto (el azúcar a principios del siglo XX en los EE.UU).

El viceprimer ministro chino completa el informe McKinsey-Fedea

“Si cada uno de los 1300 millones de chinos consume una botella de aceite de oliva y disfruta de unas copas de vino, probablemente no alcanzaría para ello ni siquiera toda la producción anual de España”
en EL PAIS, hoy.

Requisitos para que se considere como desleal, por retraso, el ejercicio de un derecho (Verwirkung)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 recoge la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos (art. 7 CC). En el caso, los demandados – prestatarios/fiadores alegaban que el banco tardó más de una década en reclamarles la devolución. El Tribunal Supremo da la razón al banco y considera que no hubo ejercicio desleal por su parte. Para lo cual, argumenta que la clave para apreciar la deslealtad está en la doctrina de la apariencia y, por tanto, han de darse todos los requisitos de ésta

Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug) : a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).

…debe concluirse que no ha concurrido este retraso desleal… 1º Las relaciones entre acreedor y deudor se habían mantenido a lo largo de todos los años transcurridos desde la primera reclamación por impago de la deuda cuyo pago se reclama. Ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, según se deduce de los hechos declarados probados y así, el Banco inició un procedimiento ejecutivo, que no pudo llevar adelante por haberlo planteado incorrectamente y ejecutó una hipoteca que garantizaba las obligaciones del deudor, si bien la también incorrecta reclamación, produjo, a posteriori, un procedimiento del deudor en petición de una indemnización, que fue acordada. 2º Ante la situación económica del deudor, que originó el inicio del procedimiento para la suspensión de pagos, el Banco compareció en la lista de acreedores, obteniendo el reconocimiento de su crédito y de la cantidad adeudada, cuya cuantía ha quedado firme, al no haberse recurrido esta parte de la sentencia de instancia.
3ª El propio Banco cerró la cuenta de crédito de su deudor. 4º El deudor ahora recurrido interpuso una acción reclamando al Banco una indemnización por la responsabilidad en que aquél había incurrido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, obteniendo una cuantiosa indemnización. La sentencia fue ejecutada en 2005, después de cinco años de inactividad del deudor, que reconoció que solo la había ejecutado por razones de caducidad de la acción ejecutiva. 5º Todas estas circunstancias obligan a concluir que por parte de BBVA no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida, teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de 15 años que el art. 1964 CC establece para la prescripción de las acciones personales.

Y condena también al pago de los intereses acumulados, que son enormes, porque los intereses estaban muy altos en el año 1993 y por el efecto de la composición de los intereses (anatocismo).

Se confirma la legitimidad del pacto de exclusión de indemnización por clientela en la concesión

En un caso de terminación de un contrato de concesión de automóviles, el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina acerca de la validez de los pactos por los que el concedente puede terminar ad nutum el contrato de concesión de duración indefinida – con preaviso – y la licitud de la exclusión de cualquier indemnización por clientela como consecuencia de la terminación. Lo único llamativo es que el concesionario pretendió que, por el hecho de que el concedente permitiera que los vehículos se entregaran en depósito – y no por compraventa – al concesionario, habría mudado la naturaleza de la relación que unía a las partes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010

El Supremo “recalifica” un contrato cuando le parece que la Audiencia lo ha calificado erróneamente

Es sabido que resulta extremadamente difícil lograr que el Tribunal Supremo case una sentencia de instancia porque la interpretación del contrato o la calificación del mismo sea incorrecta. La frase

Según doctrina reiterada de esta Sala la calificación de los contratos corresponde a los órganos de instancia, si bien excepcionalmente puede ser revisada en casación cuando sea ilegal o incida en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad por no ajustarse a las reglas de la lógica ( SSTS 9-7-07 , 2-3-07 , 26-4-05 , 12-11-03 , 23-6-03 y 14-5-01 entre otras muchas).

En realidad, esta doctrina permite al Supremo corregir cuando le parece. En el caso, la Sentencia de 1ª instancia había desestimado la demanda. Aunque había declarado probado que el demandante había realizado actividades en favor del demandado (actuando como una especie de capataz en las obras de éste), el Supremo considera que no procede la calificación de la relación como contrato de arrendamiento de servicios remunerado – así lo había calificado la Audiencia –.

Es posible que el Supremo tenga razón y hay muchos indicios de que el demandante prestaba sus servicios y recibía una remuneración distinta de un salario. El caso es que no reclamó nada en 4 años y que su mujer trabajaba para el demandado. Pero el caso es que tampoco se admite que existiera una relación de sociedad y queda una sensación rara, probablemente, porque no se reproducen los argumentos del demandado que llevaron al Juez de 1ª Instancia a desestimar la demanda

STS 30 de noviembre de 2010

Destitución de los administradores en proceso de quiebra e inicio del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 aclara tres puntos en relación con la prescripción de la acción de responsabilidad dirigida contra los administradores de una sociedad que dejó de pagar unas deudas. La primera, que si se produce la destitución en un proceso de quiebra, el plazo de cuatro años (nosotros creemos que debe ser, en un caso así, de un año) empieza a contar desde la destitución y no desde la inscripción en el Registro Mercantil

La primera de las cuestiones suscitadas por la parte recurrente carece de consistencia. Los demandados fueron cesados en el cargo de administradores sociales por sendos Autos dictados por el Juzgado de La Almunia de Dña. Godina en el procedimiento de quiebra de NONAY GIL HERMANOS… por lo que desde entonces debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años del art. 949 del Código de Comercio, en el cual se establece que "la acción contra los administradores de las sociedades terminará a los cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la Administración". Y aunque es cierto que la doctrina de esta Sala viene
dilatando la determinación del "dies a quo" a la constancia del cese en el Registro Mercantil en cuanto a terceros de buena fe (arts. 21.1 y 22 del C. de Com. y 9 del Reglamento de Registro Mercantil ), sin embargo ello no es aplicable, no solo cuando se acredita la mala fe del tercero, sino en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento del cese efectivo… En el supuesto de autos el conocimiento de la parte recurrente desde el mismo momento en que se produjo el cese no ofrece duda, tanto por no existir negativa al respecto, como porque fue ella la solicitante del procedimiento de quiebra en el que se acordaron los ceses.

La segunda, que los requerimientos a los administradores solo interrumpen la prescripción si se dirigen a ellos personalmente

La tercera alegación del motivo hace referencia a que se interrumpió el plazo prescriptivo mediante innumerables requerimientos extrajudiciales que son equiparables a los judiciales (art. 1.973 CC ) y aplicables, según doctrina jurisprudencial, en materia mercantil. El planteamiento debe ser igualmente desestimado porque, además de que se trata de una cuestión nueva al ser suscitada por primera vez en este recurso, … en cualquier caso no hay constancia alguna de una interpelación a los administradores en la perspectiva de las acciones ejercitadas en este proceso, sin que tengan eficacia al respecto las reclamaciones efectuadas a la sociedad, o a aquéllos en cuanto representantes orgánicos de la misma, pues en tal caso se entienden dirigidas únicamente al propio ente social.

Finalmente (no hay) interrupción de la prescripción por el procedimiento de quiebra