La calificación del depósito de cuentas incluye la comprobación de la cifra de capital social

Suzanne Valadon

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 21 de febrero de 2022

Se rechaza el depósito de las cuentas anuales de una SL por no coincidir la cifra de capital social resultante de los documentos presentados con la que resulta del contenido del Registro. La DGSJFP recuerda que la calificación del registrador respecto al depósito de cuentas no se limita a una mera comprobación de los requisitos formales, sino que alcanza también, entre otros aspectos, la comprobación de la cifra de capital social resultante del balance y su correspondencia con el que resulta inscrito. Por tanto, confirma la calificación registral.

Prohibición de disponer posterior a escritura de aportación impide la inscripción de ésta

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de marzo de 2022

Se rechaza la inscripción de una escritura de aumento de capital mediante aportación de inmuebles, por estar éstos gravados con una anotación preventiva de prohibición de disponer ordenada por Hacienda Pública.

Los recurrentes entienden que la escritura de aportación es de fecha anterior, y que lo procedente es la aplicación del artículo 145 del Reglamento Hipotecario, que no cierra el Registro a los actos dispositivos de fecha anterior a la anotación preventiva.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación registral. Registralmente, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los Tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. Por tanto, para poder inscribir la aportación de los inmuebles, los interesados deberán solicitar el levantamiento de la prohibición de disponer.

Compraventa futura de derechos de crédito y opción de compra sobre fincas hipotecadas: prohibición de pacto comisorio

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de marzo de 2022

Se rechaza la inscripción de una escritura de compromiso de compraventa futura de derechos de crédito y opción de compra, en la que se pacta a favor del vendedor –y acreedor– una opción de compra sobre las fincas hipotecadas, con carácter gratuito «únicamente en el caso de que no se verifique el pago de cualesquiera de los importes establecidos (…)», durante un plazo de 30 días hábiles desde las respectivas fechas del pago del precio. Se establece como precio de adquisición de las fincas hipotecadas el importa de la deuda pendiente bajo los préstamos hipotecarios que, proporcionalmente responda cada una de las fincas hipotecadas respecto de las que se ejercite la opción de compra.

El registrador deniega la inscripción por los defectos siguientes: a) la obligación de transmitir derechos de crédito, no es inscribible, y b) respecto de la opción de compra, por entender que, al concederse en función de garantía, vulnera la prohibición del pacto comisorio de los arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil.

La DGSJFP recuerda que la prohibición del pacto comisorio del art. 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones (o, dicho de otra manera, pierde su razón de ser) si se ha producido una fijación objetiva del valor del bien y no comporta, por tanto, un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor (lo que se conoce como pacto marciano). Y señala que, si fuera aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión, ya que en ese caso habría dadas las medidas tuitivas que respecto de los deudores y en relación con la ejecución de la hipoteca establecen normas imperativas.

La DGSJFP confirma que en este caso no se cumplen los requisitos para ser admitido como válido, ya el procedimiento de valoración del bien no es objetivo y, por tanto, no quedan suficientemente garantizados los derechos de terceros (por ejemplo, mediante el depósito notarial del sobrante).

Añade que en el caso resuelto por la resolución de 15 de marzo de 2021 es precisamente la intervención notarial, en las diversas fases del ejercicio de la opción de compra (tanto de los presupuestos de tal ejercicio, como su puesta en ejecución), la que serviría para dotarla no solo de autenticidad, sino de adecuación a derecho, dado el deber genérico que se impone al notario de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza.

Cuando hay pluralidad de prestatarios, cualquiera de ellos tiene legitimación para pedir la nulidad de una cláusula abusiva en interés común

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 182/2022, de 2 de marzo de 2022 

Dos particulares suscribieron un contrato de préstamo hipotecario que contenía una cláusula que atribuía a los prestatarios el pago de todos los gastos e impuestos derivados del contrato. Uno de los dos prestatarios interpuso demanda contra el banco solicitando la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva y la devolución de los pagos realizados en virtud de la misma.

Tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la pretensión en relación con los gastos de notaría con el argumento de que el demandante no tenía legitimación para reclamar dichos gastos porque habían sido abonados por el otro prestatario (no demandante).

El TS estima el recurso del prestatario y concluye que cualquiera de los prestatarios está legitimado para solicitar la devolución de las cantidades que se abonaron indebidamente por la aplicación de una cláusula abusiva de gastos hipotecarios. Argumenta que, como ambos prestatarios eran deudores solidarios de los honorarios del notario, cualquiera de ellos podía hacer el pago (art. 1.141 del Código civil), extinguir la obligación (art. 1.145 del Código civil) y pedir que se expidiera la factura a su nombre, sin perjuicio de que pudiera posteriormente repetir su parte correspondiente respecto del otro codeudor, como permite el art. 1.145 del Código civil:

“Desde esa perspectiva del interés común, y puesto que, según nuestra jurisprudencia, los gastos notariales deben abonarse por mitad entre prestamista y prestatario, cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada.”

Límites del deber de confidencialidad por aplicación de la Ley de Transparencia

1940 Sunkist booklet

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, número 311/2022, de 10 de marzo de 2022

La CNMV denegó el acceso a cierta documentación a un particular sobre la base de que recaía en el ámbito del deber de reserva sobre información confidencial que tiene como supervisor, amparado en la Ley del Mercado de Valores. El TS vuelve a decidir en su contra sobre la base de su anterior jurisprudencia y la del TJUE.

La Ley de Transparencia es de aplicación supletoria a los regímenes especiales de confidencialidad, como el que vincula a la CNMV. Este régimen específico viene derivado de la Directiva MiFID II y busca proteger la confianza de las entidades supervisadas, que se ven obligadas a proporcionar grandes volúmenes de información muy sensible a sus supervisores. No obstante, el TS parte de la jurisprudencia europea (caso Baumeister), que interpreta la directiva en el sentido de que no necesariamente toda la información que obtiene el supervisor es confidencial, sino que depende de su capacidad para afectar negativamente a intereses legítimos del supervisado. A la vista de la transposición española, el TS no considera que se haya ampliado este ámbito ni que se haya creado un régimen completo de confidencialidad que desplace en todo caso la supletoriedad de la Ley de Transparencia.

Así pues, con base en la Ley de Transparencia, corresponde a la CNMV motivar adecuadamente el carácter confidencial de la información y dar trámite de audiencia a la parte interesada a los efectos de hacer esta determinación.

La CNMV ha emitido un comunicado sobre esta sentencia (ver aquí).

IG–Farben: la madre de todos los conglomerados

Hermann Groeber: Der Aufsichtsrat der 1925 gegründeten I.G. Farben AG, Carl Bosch and Carl Duisberg (in front sitting), Edmund ter Meer (third person from right with newspaper)

Duisberg, doctor en química, se incorporó a Bayer AG en 1884, donde realizó importantes descubrimientos en materia de colorantes y fue miembro del Consejo de Administración de la empresa desde 1900. Durante un largo viaje a América en la primavera de 1903 junto con Friedrich Bayer Jr. entró en contacto con la idea de los trusts y durante sus últimos días de viaje decidió hacerla fructificar en Alemania en el sentido de una cooperación a nivel de toda la industria: "También preveía escribir un memorándum sobre los trusts en relación con la industria alemana de colorantes cuando volviera a casa. " A principios de 1904, apareció el muy comentado memorándum de Duisberg, en el que abogaba con brío por la fusión de todas las grandes fábricas de colorantes. Sin embargo, sus ambiciosos planes no contaron con la aprobación de todos. En cambio, Bayer, la Badische Anilin- & Soda-Fabrik (BASF) y la Berliner Aktien-Gesellschaft für Anilin-Fabrikation (Agfa) formaron un grupo de interés a finales de 1904

Esta llamada alianza a tres bandas fue una reacción a la alianza contractual de otros competidores (Höchst, Cassella, Kalle) en la llamada alianza a tres bandas. 87 El contrato de comunidad de intereses, concebido para durar 50 años, se celebró en una época en la que todavía no existía un derecho de grupo codificado. Había surgido como una creación de los juristas de Kautelar en la década de 1880,88 con el fin de que las empresas participantes pudieran poner en común sus beneficios manteniendo su independencia.89 Constructivamente, se trataba de una sociedad civil según el artículo 705 del Código Civil alemán (BGB),90 que en las categorías actuales del derecho de grupos se calificaría como un pool de beneficios en el sentido del artículo 292 (1) nº 1 de la Ley de Sociedades Anónimas alemana (AktG) y al mismo tiempo como un grupo de iguales en el sentido del artículo 18 (2) de la Ley de Sociedades Anónimas alemana (AktG).91 En el caso concreto, la administración conjunta se llevaba a cabo a través de un llamado consejo de delegación, al que pertenecían todos los miembros de los consejos de administración de Bayer, BASF y Agfa. Las tres sociedades anónimas se habían vinculado contractualmente a las resoluciones del consejo de delegación, lo que, desde el punto de vista de la gestión autónoma, ya provocó en su momento tensiones dogmáticas.92 Los temas de las resoluciones del consejo de delegación incluían, por ejemplo, la construcción y el cierre de plantas, las medidas de capital y la captación de bonos, la conclusión y la abolición de carteles, sindicatos y fideicomisos, así como los cambios en el objeto social.

En 1915, Duisberg continuó con su anterior memorándum y volvió a plantearse una unificación de las fábricas de tintes alemanas. Volvió a abogar por una fusión a gran escala, pero una vez más no se salió con la suya. No obstante, los miembros de los dos consorcios referidos más arriba junto con otras dos empresas (Chemische Fabriken Griesheim y Uerdingen), acordaron una amplia comunidad de intereses.

El acuerdo celebrado en agosto de 1916 tenía una duración inicial de 50 años, antes de que su plazo se ampliara a 99 años en 1920. Según el preámbulo y el texto del contrato, se preservó la independencia de las sociedades; cada sociedad conservó su organización independiente y actuó bajo responsabilidad exclusiva frente a terceros. Se prohibieron expresamente los pleitos de patentes entre ellos ante los tribunales ordinarios; cualquier disputa era decidida por una comisión de patentes formada internamente. Esto puso fin a la competencia mutua en los mercados y en los tribunales. No obstante, siguiendo una idea temprana de Duisberg, se mantuvo una competencia interna residual gracias a que todos los productos importantes debían seguir siendo fabricados por al menos dos de las sociedades parte del acuerdo. La composición de intereses se realizaba a través de un llamado consejo conjunto, formado por un máximo de dos miembros del órgano de administración de cada compañía. Su competencia era esencialmente la misma que la del Consejo de Delegación en el régimen de la Comunidad de Intereses de 1904. Cada compañía tenía el número de votos en el Consejo Comunitario correspondiente a su participación. En principio, se requería una mayoría del 70% de los votos para aprobar los acuerdos.

En definitiva, había surgido una alianza protectora de todos los grandes fabricantes de pintura, "que se asemejaba a un híbrido peculiar entre una empresa y el mercado, y que es difícil de clasificar en la teoría institucional, tal vez descrita mejor por Williamson como una forma híbrida de organización

Después de la Primera Guerra Mundial, el acuerdo resultó ser una estructura crecientemente frágil para lograr los objetivos económicos y jurídicos de las partes. Desde el punto de vista económico, cada vez era más difícil equilibrar las relaciones de poder internas, ya que BASF superaba con creces a las demás empresas conjuntas en términos de ventas. Además, había un exceso de capacidad debido a la pérdida de mercados extranjeros. Desde el punto de vista jurídico, la comunidad de intereses era intrínsecamente inestable debido a su naturaleza jurídica como sociedad civil: aunque la denuncia ordinaria ad nutum por cualquiera de los socios quedaba descartada porque tenía la sociedad tenía un plazo de duración determinado de 99 años, no quedaba excluido el derecho de denuncia por justa causa (art. 1705 – 1707 CC español). A pesar de los esfuerzos de la doctrina por restringir la denuncia extraordinaria en el caso de los contratos de joint venture mediante una interpretación restrictiva del concepto de justa causa seguían generando mucha incertidumbre.

En esta situación, Duisberg, abandonando sus ideas anteriores, simpatizó con la de constituir un holding, pero a instancias de su adversario más joven, Carl Bosch, las compañías implicadas se decidieron por la fusión con BASF, que se inscribió en el registro mercantil en diciembre de 1925. La nueva compañía tenía su sede en Frankfurt y a partir de entonces su denominación pasó a ser I.G. Farben AG. Su consejo de administración inicial estaba compuesta inicialmente por los 83 miembros de los consejos de administración de cada una de las compañías que concurrieron a su constitución, lo que le privaba de funcionalidad. Por ello, a instancias del presidente del consejo de administración, Bosch, se creó un llamado comité central (o comité ejecutivo), que bajo su dirección estaba formado por sólo siete personas y que se convirtió en el "centro de gravedad decisivo de la dirección del grupo ", aunque no tenía apoyo en la Ley de Sociedades Anónimas. Duisberg siguió siendo una figura importante en I.G. Farben como presidente del consejo de supervisión, pero a partir de entonces la dirección estratégica estuvo en manos de Bosch

Fleischer, Holger, Konzernrecht und Unternehmensgeschichte, Juristenzeitung, 2021,

Domar y Morse

               

“[I]n the context of universal history, free labour, wage labour, is the peculiar institution

Moses Finley, 1976

Domar argumenta, ‘On the Causes of Slavery or Serfdom: A Hypothesis.’ convincentemente, que es imposible la coexistencia en la economía de un país en que abunda la tierra, (i) mano de obra libre, (ii) tierra libre y (iii) una clase alta que no trabaja. Podría darse cualquier combinación de dos podría, pero no los tres.

Consideremos el caso en el que la tierra y el trabajo son los dos únicos factores de producción. La tierra es tan abundante que la mano de obra no presenta rendimientos decrecientes

(es decir, que el rendimiento de un trabajador adicional en el cultivo de la tierra es mayor que el del trabajador previamente añadido, el trabajo del último añade más a la producción total que el trabajo del penúltimo trabajador, de forma que se seguirán añadiendo trabajadores has que

el producto marginal y el producto medio son los mismos y no quedaría excedente por extraer; los empleadores tendrían que pagar un salario igual al producto marginal y al medio de trabajo.

En consecuencia, la forma agraria que surgirá será la de mano de obra familiar organizada alrededor de una granja de propiedad familiar. Es la forma que los hace mutuamente dependientes. Cualquier otra forma de mano de obra contratada o de alquiler de tierras no será rentable, y los terratenientes (una élite)… no pueden existir.

La única manera de expropiar el excedente de este campesinado libre para transferirlo a las élites sería a través de impuestos directos o indirectos por parte del gobierno.

A continuación, supongamos que el gobierno quiere crear una élite… y concede a los pocos elegidos derechos exclusivos de propiedad de la tierra. Si los campesinos son libres, la competencia entre los propietarios por contratar buena mano de obra impulsará el salario hacia arriba, hasta alcanzar el valor del producto marginal del trabajo que además es igual al producto medio, debido a la abundancia de la tierra. Habrá poco o ningún excedente del que puedan apropiarse los propietarios de la tierra (la élite).

Como explica Conning, en esas circunstancias, los dueños de la tierra – si pueden – tratarán de ligar a los campesinos a la tierra impidiéndoles emigrar.

De modo que, para apropiarse de este excedente, las élites tendrán que encontrarse los medios para restringir o abolir la libertad de los campesinos. Y aparecerán las formas de vincular a los campesinos a la tierra (servidumbre, esclavitud o el sistema de castas)… que, efectivamente, surgieron en el contexto de las grandes civilizaciones agrarias. Es en estas donde surge una élite terrateniente cuyas rentas provenían… de los campesinos mismos, a los cuales se les expropiaba una porción importante de sus ingresos, por encima de un nivel de subsistencia.

Pero el tipo de cultivo y los costes de control de la mano de obra pueden explicar por qué en algunas regiones del mundo apareció la servidumbre (Rusia) y en otras la esclavitud (sur de EE.UU. y zonas tropicales de América). Explica Conning

Se supone que los terratenientes pueden, con un coste, esclavizar a una parte de la mano de obra, expropiando de hecho el valor total del producto marginal del trabajo de un trabajador esclavizado, neto del coste de reproducción y de los costes de subsistencia. Los propietarios pueden comprar o vender mano de obra esclava y los recursos y productos marginales se igualarán entre las explotaciones. La esclavitud reduce el coste al que el terrateniente contrata una parte o la totalidad de su mano de obra. Pero un propietario de esclavos debe preguntarse si no podría ganar más convirtiendo a sus esclavos en arrendatarios/apareceros libres o siervos. Los salarios pagados a los esclavos son bajos, pero los arrendatarios aportan a la producción unos incentivos, una capacidad y unas habilidades… que no pueden obtenerse por coacción de los esclavos. La hipótesis principal de Domar, según la cual el rendimiento neto de esclavizar a una parte de la población aumenta con la relación tierra-trabajo, se deduce fácilmente comparando estos dos escenarios bajo el supuesto de rendimientos constantes a escala, o, de forma equivalente en este modelo, cuando se supone que las habilidades que posee la población trabajadora no son muy importantes en la producción. Sin embargo, surgen varias matizaciones interesantes a la hipótesis de Domar cuando la tecnología de producción de cultivos da algunas ventajas a la tenencia/aparcería y a la agricultura familiar. En igualdad de condiciones, es posible que la "esclavitud" se vea menos favorecida en las economías con una mayor desigualdad de la tierra, ya que los grandes terratenientes pueden tener menos que perder, o más que ganar, al convertir a los esclavos en arrendatarios, en comparación con el mantenimiento del cultivo de las grandes tierras de labranza con mano de obra asalariada o esclava. En términos más generales, la cuestión es que los grandes terratenientes pueden tener menos necesidad de utilizar la coerción extraeconómica para establecer límites a la movilidad de los campesinos (como los necesarios para establecer la servidumbre legal) por la sencilla razón de que los grandes terratenientes pueden tener otras formas de extraer rentas que los pequeños terratenientes no tienen.

Sigue Lal:

Por último, a medida que la fuerza de trabajo se expande (o sea, crece la población)… y la tierra se vuelve escasa relativamente respecto de la mano de obra, aparecen los rendimientos decrecientes del trabajo, y el producto marginal del trabajo llega a ser menor que el promedio. Lo anterior permite a los propietarios extraer rentas, no del trabajo, sino de la tierra, y una oferta de trabajo segura para operar a través de mano de obra contratada, pagada en función de su producto marginal, o bien a través de diversas formas de aparcería.

y dice al respecto Conning

Si la propiedad de la tierra se concentra lo suficiente, los terratenientes pueden tratar de ejercer su poder de mercado reteniendo la tierra en el mercado para aumentar artificialmente las rentas de la tierra. Sin embargo, en un contexto de equilibrio general, existe una motivación adicional para restringir el acceso de los campesinos a la tierra, ya que la retención de la tierra también puede reducir el producto marginal de la mano de obra en las explotaciones de los campesinos, aumentando así la oferta de mano de obra de los campesinos en las explotaciones de los terratenientes y, por lo tanto, la posibilidad de captar rentas de monopsonio de la mano de obra.

Tal como hipotetizó Domar… es más probable que la esclavitud como institución surja y se mantenga en economías con una elevada proporción de tierra en relación con la mano de obra, y en las que se pueden cultivar productos básicos de alto valor. Pero el modelo también predice que, en igualdad de condiciones, es más probable que la esclavitud dé paso a la tenencia (ya sea la servidumbre o la tenencia libre) en las economías en las que la propiedad de la tierra está concentrada

¿Cómo se aplica este modelo al desarrollo de la América Española?

En América Latina “una sociedad de pequeños agricultores no llegó a tomar forma. España no pudo exportar lo suficiente, y en América el atractivo de las minas, las posibilidades de adquisición de tierra a gran escala, y las oportunidades de explotación de la mano de obra indígena y africana jugaron en contra (Morse)

Igualmente importantes fueron las diferentes condiciones ecológicas para la agricultura, disponibles en América del Norte y del Sur. En el Norte, a diferencia de las regiones tropicales de América, los granos eran los productos más adecuados para el cultivo. Estos tienen rendimientos constantes a escala en su producción, a diferencia de los cultivos de plantación, como el azúcar, que tienen rendimientos crecientes a escala. (es decir, que aumentar el número de trabajadores por hectárea cultivada incrementa la producción en más de lo que cuesta el trabajador adicional) Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, con el tabaco y el café. Donde las condiciones climáticas fueron adecuadas para el cultivo de productos tropicales, el uso de trabajo forzado y gratuito generó enormes ventajas de costos en mano de obra, lo que condujo un importante grado de diferenciación social y económica y grandes desigualdades de renta y riqueza.

Por el contrario, dada su dotación de factores (incluido el clima), en la mayoría de los Estados Unidos (excepto en el sur) la granja familiar se convirtió en la columna vertebral de la economía colonial y del desarrollo de una sociedad con costumbres bastante igualitarias. Que estas dotaciones de factores (incluido el clima) –en lugar de las diferencias cosmológicas culturales entre los protestantes del norte y los católicos del sur– hayan sido las responsables del desarrollo de los diferentes tipos de sociedades de las Américas se ilustra con el caso de la colonia puritana de la isla de Providencia, que desarrolló el patrón latinoamericano y caribeño de propiedad de la tierra, como no ocurrió con sus correligionarios de América del Norte.

Estas diferencias culturales cosmológicas eran vitales en las diversas comunidades políticas que se establecieron en las áreas de la colonización ibérica y anglosajona. Morse (1964) sostiene que España, tras la reconquista , fue un Estado patrimonial en el que el feudalismo no pudo desarrollarse plenamente. Fue un Estado centralizador…. Los Estados patrimoniale… se distinguieron por su linaje católico.

En las colonias protestantes, como Lutero expresó sucintamente en su “Carta abierta a la nobleza cristiana”, el deber de los cristianos que se encontraban en una tierra poblada por paganos “no era convertir a los paganos, sino elegir a sus propios líderes religiosos de modo que los indígenas norteamericanos tendrían que ser domesticados o exterminados o exterminados…. la idea de la salvación del prójimo nunca entró en la ética calvinista, porque solo la gracia divina, no la acción humana, puede salvar al hombre. Como los intermediarios entre la conciencia individual y Dios son suprimidos, la misión de evangelización del cristianismo desaparece”.

Por contraste, la evangelización era la justificación pública dada para la conquista y la dominación española y portuguesa de América Latina. La nueva España aprobó el neotomismo desarrollado por Suárez y sus discípulos, como parte de la revitalización de la Iglesia católica durante la Contrarreforma. Esto proporcionó una justificación ideológica del Estado patrimonial.

La sociedad es considerada un sistema jerárquico en el que cada persona y el grupo “responden al propósito de una orden general y universal que los trasciende”. Esta jerarquía es parte de un orden universal y natural y no el producto de un contrato social. El soberano es responsable ante Dios, no ante la sociedad, a pesar de que su autoridad se origina en el pueblo. “El neotomismo era una filosofía destinada a ofrecer una justificación lógica y racional de la revelación cristiana. A su vez la enseñanza y la defensa de la revelación cristiana constituyeron la base del Imperio español. La ortodoxia religiosa fue el fundamento del sistema político”; su correlato económico fue el corporativismo.

Deepak Lal, Instituciones y desarrollo económico: ¿una caja negra?, 2010

Jonathan Conning, On the Causes of Slavery or Serfdom and the Roads to Agrarian Capitalism: Domar’s Hypothesis Revisited, 2004

La gran tragedia de la humanidad fue que a los romanos se les agotaran los leones

“the greatest tragedy that befell the world was that the Romans ran out of lions”

(que se comieran a los cristianos)

Al comienzo de la era cristiana (0 d.C.), Occidente compartía sus creencias cosmológicas relativas a la familia con sus primos euroasiáticos de las civilizaciones china e hindú. Fueron destruidas gradualmente después de que el mundo pagano clásico grecorromano fuera aplastado por dos erupciones que combinaron la fuerza bárbara con las cosmologías semíticas: la combinación del cristianismo semítico paulino con la fuerza bárbara de los bosques alemanes que destruyó el imperio occidental, y el desarrollo de una nueva religión semítica -el islam- por parte de los bárbaros nómadas del desierto de Arabia que destruyó el imperio oriental al tiempo que creaba una nueva civilización semítica.

Dos revoluciones papales fueron necesarias, las dos emprendidas por dos Gregorios: Gregorio Magno, en el siglo VI, y Gregorio VII en el siglo XI. La primera:

La revolución papal de Gregorio Magno en el siglo VI (en respuesta a las preguntas del primer arzobispo de Canterbury sobre el sexo y el matrimonio) eliminó las prácticas tradicionales del Mediterráneo y Oriente Medio en el ámbito doméstico, que permitían a las familias sin hijos tener herederos varones (a través de) la adopción… (que) estuvo prohibida en Inglaterra hasta el siglo XIX. Esto significó que la Iglesia, que desde sus inicios se había enriquecido gracias a los legados de las viudas ricas, se convirtió en la principal beneficiaria de los legados resultantes gracias a la prohibición de los métodos tradicionales para tratar la falta de hijos. A finales del siglo VII era inmensamente rica. Llegó a poseer… un tercio de las tierras productivas de Francia. 

Lo de que la Iglesia, desde sus inicios se había enriquecido gracias a los legados de las viudas ricas se prueba porque 

... en julio del 370, el emperador Valentiniano había dirigido al Papa una indicación de que los clérigos y los ascetas varones solteros... deberían restringirse, ellos y sus iglesias a vivir a expensas de las mujeres de sus familias y parientes de sangre... En este sentido, se explica la exaltación por la Iglesia de la virginidad y la soltería de las viudas 

Fue para proteger esta riqueza para lo que Gregorio VII emprendería la Segunda Revolución Papal en 1076. En esta ocasión para glorificar el amor como base del matrimonio y la independencia de la pareja frente a su familia extensa, lo que transforma las relaciones con los padres de afectivas en jurídicas:

apoyar la independencia de los jóvenes a la hora de elegir pareja matrimonial, establecer sus propios hogares y entablar relaciones contractuales en lugar de afectivas con los mayores. Promovió los matrimonios por amor en lugar de los matrimonios concertados, comunes en toda Eurasia… el amor es una emoción biológica universal (y no una invención romántica de los trovadores de la Edad Media). Pero también es efímero.

de modo que no puedes garantizar la estabilidad social que proporcionan las familias si las relaciones entre los cónyuges se basan en la permanencia de un sentimiento efímero

….La agricultura asentada requería familias asentadas. (las civilizaciones asiáticas) Utilizaron restricciones culturales para frenar esta peligrosa emoción… recurriendo a los matrimonios concertados, los esponsales infantiles y similares, restringiendo la pasión romántica a las relaciones fuera del matrimonio.

En Europa Occidental, la Iglesia tuvo que ‘inventarse’ otras instituciones que aseguraran la permanencia de la familia nuclear fundada en la libertad de elección de pareja por los jóvenes: “Primero separó el amor y el sexo”. Recuerden que, hasta no hace mucho, el Código de Derecho Canónico decía que el fin del matrimonio era la reproducción.

Luego creó una feroz cultura de la culpa basada en el Pecado Original. Su omnipresente enseñanza contra el sexo y la culpa asociada que engendraba proporcionaron el control necesario sobre las "pasiones animales" que, de otro modo, se habrían desatado por su interesado derrocamiento del sistema tradicional de matrimonio euroasiático. Sin embargo, una vez que, con las revoluciones científica y darwiniana, el Dios cristiano murió para muchos en Occidente, las restricciones construidas sobre el Pecado Original se aflojaron. Con las revoluciones sexuales y culturales de los años 60 se eliminaron. La familia, tal y como la conocían la mayoría de las civilizaciones, enfermó en Occidente cuando la gente volvió a las prácticas "familiares" de sus antepasados cazadores-recolectores…

En el resto del mundo se ha producido una curiosa evolución: se han adoptado los patrones de conducta económica occidentales, copiándose las instituciones capitalistas que permiten la maximización de la producción y la prosperidad pero se han mantenido las instituciones tradicionales en lo que se refiere a la familia, al sexo, a la religión y a la moralidad. Este autor, en otros trabajos ha explicado que hay que distinguir entre "creencias... relacionadas con la forma en que uno se gana la vida (creencias materiales) y... relacionadas con la comprensión del lugar de la humanidad en el mundo (creencias cosmológicas) y señala que Asia ha adoptado las creencias materiales de Occidente, pero no las cosmológicas incluyendo las relativas a la familia y a la organización de la sociedad porque "las creencias materiales son más maleables que las cosmológicas" por la misma razón por la que la anestesia se extendió mucho más rápidamente que la desinfección de los quirófanos: los beneficios de utilizarlas/adoptarlas se perciben inmediatamente. Hasta el hindú o chino más tradicional percibe las ventajas del comercio y de la especialización y división del trabajo. Las ventajas de la familia nuclear frente a la familia extensa no son tan evidentes.

... la familia tradicional en el resto del mundo parece relativamente intacta. Hayek, entre otros que creen en una forma de evolución cultural, había afirmado que la modernización basada en la revolución jurídica de Gregorio VII, que ha sustentado la globalización del capitalismo, conduciría también a la occidentalización, es decir, a la adopción de las creencias cosmológicas de Occidente, incluidas las relativas a la familia. Sin embargo, los datos recientes de China y la India sugieren que, aunque aceptan el cambio de puntos de vista materiales con su adopción del mercado, las creencias cosmológicas tradicionales relativas al ámbito doméstico son resistentes: se están modernizando sin occidentalizarse, como hizo Japón tras la Revolución Meiji

El autor da especial importancia a la relación entre padres – ancianos – e hijos y los deberes filiales de atención a los padres ancianos. Los valores correspondientes han desaparecido en Europa con efectos muy beneficiosos en términos de promoción de las innovaciones, de igualdad y de libertad individual pero han obligado a crear un Estado enorme que garantice la atención a los ancianos que antes proporcionaba la familia extensa. En Europa Occidental, el cuidado de los ancianos

no dependía de la responsabilidad de los hijos hacia sus padres o viceversa. Los padres podían desheredar a los hijos y los hijos podían, en cierto modo, desheredar a los padres negándose a mantenerlos. La soledad resultante de los ancianos es un precio que esta revolución familiar provocó, al igual que la sustitución de las redes de seguridad privada por las públicas para hacer frente a los problemas de la indigencia y la pobreza coyuntural.

Esto es así en Europa, seguramente desde el Bajo Imperio: la Iglesia cristiana se convierte en la protectora de los pobres mientras que en el resto del mundo esa labor corresponde a la familia extensa. Quizá ni siquiera sea cristiana sino romana. Recuérdese la importancia de la annona en Roma y otras grandes ciudades del Imperio. Y en la Edad Media se desarrollan en Europa Occidental una red de corporaciones dedicadas a atender a los individuos que en Asia atendía su clan (desde los gremios y las causae piae hasta los montes de piedad). Lo extraordinario es que la atención a los pobres como ‘excusa’ justificó la apropiación por parte de la Iglesia y de las instituciones dedicadas a esos fines de – casi – la mayor parte de los medios de producción – tierra – en Europa hasta la Revolución Francesa. Los europeo occidentales no son sólo los más individualistas. Son también los que más creen en la obligación del Estado de asegurar al individuo. Quizá el modelo de Joe Henrich de WEIRD podría enriquecerse incluyendo la inmensa aportación a la cultura occidental de los países del sur de Europa Occidental, esto es, las tres principales provincias del imperio romano de occidente: Galia, Hispania e Italia.

Continúa Lal subrayando otra diferencia “cosmológica” trascendental: la Iglesia cristiana es católica, o sea, universal, lo que está estrechamente ligado con la idea de igualdad de todos los hombres, (esto lo llevó al paroxismo el Islam) lo que, a su vez, retira cualquier legitimidad a la organización jerárquica de la Sociedad que es una creencia generalizada en las sociedades humanas de gran tamaño que surgen como consecuencia de la extensión de la agricultura cerealista hace entre 8000 y 5000 años.

Hay otras diferencias importantes en las creencias cosmológicas de lo que se convirtió en el Occidente cristiano y estas antiguas civilizaciones euroasiáticas. El cristianismo tiene una serie de rasgos distintivos que comparte con su primo semítico, el islam, y en parte con su progenitor, el judaísmo, pero que no se encuentran en las otras grandes religiones euroasiáticas. La primera, y más importante, es la universalidad. Ni los judíos ni las civilizaciones hindúes o cínicas pretendían ser religiones universales. No se podía elegir ser hindú, chino o judío, se nacía como tal. En segundo lugar, esto también significaba que, a diferencia del cristianismo y el islam, no hacían proselitismo. En tercer lugar, sólo las religiones monoteístas semíticas han sido igualitarias. La mayoría de las demás religiones euroasiáticas creen en órdenes sociales jerárquicos. Por el contrario, sólo entre las civilizaciones euroasiáticas, las semíticas hicieron hincapié en la igualdad de las almas de los hombres. El eminente antropólogo francés Louis Dumont ha caracterizado la profunda división entre las sociedades del Homo Aequalis, que creen que todos los hombres nacen iguales (como proclaman los philosophes y la Constitución estadounidense) y las del Homo Hierarchicus, que no creen tal cosa. Esto significa que las sociedades jerárquicas de la antigua Eurasia tampoco pueden contagiarse del igualitarismo que también ha alimentado la expansión del Estado de Bienestar occidental…

¿Quién cuidará de la generación del bay boom? En la medida en que los bay boomers se dan cuenta de que no pueden confiar en los jóvenes de hoy para que cuiden de ellos, la solidaridad entre generaciones es cada vez más fragil en Europa Occidental. Los viejos extraen cada vez más recursos a través del sistema político (las elecciones) a costa de los que están en edad de trabajar. Son los que apoyan a Putin en la guerra contra Ucrania porque no pueden morir en ella. Y necesitan de un ejército cada vez mayor de inmigrantes que les ‘limpien el culo’ como dice Arcadi Espada. Y como no se fían de los jóvenes, ahorran para su ‘supervejez’ que dura veinticinco o treinta años en promedio. La mayoría no tienen hijos con lo que su solidaridad ha de basarse en sentimientos altruista y no en lazos genéticos. ¿Llevará esto a la generación que hoy tiene 20 años a comportarse de forma diferente a sus padres?

A medida que los hijos, o más probablemente los nietos de los "baby boomers", ven a sus mayores declinar hacia la senilidad y la demencia, y convertirse en dependientes de un Estado cuyos únicos " proveedores de cuidados" son los miembros de la "clase baja" creada por el Estado del Bienestar, podrían decidir que deben evitar a toda costa un destino similar. Podrían entonces decidir tener más hijos, y socializarlos a través de la emoción moral de la vergüenza para que cuiden de los ancianos, e inculcarles los hábitos que son esenciales para que una sociedad civilizada funcione. También podrían llegar a comprender que confiar en el Estado para asegurarse contra los riesgos de la vida es una trampa y un engaño. Tal vez esto sea una fantasía. Pero entonces, ¿quién podría haber predicho el extraño curso que ha tomado el individualismo occidental en la esfera social?

La conclusión y la referencia a San Agustín y al ecologismo es extraordinariamente perspicaz:

A Occidente le persigue también la cosmología cristiana de la Ciudad de Dios de San Agustín. Desde la Ilustración francesa hasta el marxismo, pasando por el freudismo y el ecofundamentalismo, la visión de Agustín de la Ciudad Celestial ha tenido un tenaz arraigo en la mente occidental. La misma narrativa con un Jardín del Edén, una Caída que lleva al Pecado Original y un Día del Juicio para los Elegidos y el Infierno para los Condenados sigue siendo recurrente. La más extraña de estas mutaciones seculares es la última: El ecofundamentalismo. Lleva el mensaje cristiano del desprecio del mundo -  contemptus mundi a su conclusión lógica. La humanidad es mala y sólo puede salvarse si vive en armonía con una naturaleza deificada. El sentimiento de culpa por pecar contra Dios ha sido sustituido por el de pecar contra la Naturaleza. La salvación de la nave espacial Tierra ha sustituido a la salvación de las almas. ¿Es sorprendente, en el contexto de lo que he dicho, que los únicos países no afectados por esta religión secular sean China e India, las civilizaciones supervivientes del mundo clásico pagano?

Deepak Lal, Towards A New Paganism: The Family, The West And The Rest, Biblioteca della libertà, XLV (2010)

La liquidación de la avería gruesa en la Carrera de Indias

“No faltaban casos en que se lanzaba al mar parte de la carga para conseguir darle mayor estabilidad al buque, concluyendo el viaje sin mayores problemas y con la mayor parte de la carga a salvo. funcionaba entonces un mecanismo de compensación por el cual el que había perdido sus mercancías era resarcido por los que las habían salvado. Así se conseguía que nadie quedara arruinado y todos tuvieran una merma proporcional: se trataba de la denominada antaño avería gruesa. aunque durante los siglos XVI y XVII los maestres continuaban usando el procedimiento heredado de la Edad Media, no resultaba fácil lograr tal solidaridad en la desgracia y había que recurrir a largos pleitos para conseguirla.

En estos casos, el procedimiento era el siguiente. Cuando el maestre llegaba con su barco después de superar un momento crítico lanzando al marte parte de la carga (‘alijar la carga’), solicitaba a la Casa de Contratación que se declarase el caso de avería gruesa, prestándose a relatar lo sucedido, teniendo que convencer a los jueces de la Audiencia de la Casa de que el percance se había debido a las condiciones meteorológicas y no a la impericia o negligencia del piloto o de la tripulación. Si no los convencía, su suerte estaba echada. Si su declaración era aceptada, la Casa abría un pleito ‘por avería y caso fortuito’ y pedía a los cargadores (los dueños de las mercancías transportadas en el buque) que nombrasen un procurador y que llevara su representación. En numerosas ocasiones, no recibía respuesta alguna, por lo que se les requería en una segunda notificación, pero por el momento, contestaran o no, se les daba por enterados. Ello hacía que algunos respondieran poniendo en duda los hechos, pues no había pruebas de que se hubiese alijado la mercancía o que si llegó a producirse… fue debido al mal gobierno del barco, a la insuficiente tripulación o a ir el navío sobrecargado…. en más de una ocasión el desprenderse de parte de la carga era fingido.

En consecuencia, el maestre tenía que presentar los oportunos documentos justificadores del suceso, que no solo debían ser originales, sino también simultáneos a los hechos, o sea, redactados en plena tormenta con las firmas del escribano de abordo, del maestre, del piloto, del contramaestre y de algunos tripulantes pues debía constar que la tripulación era la que había pedido más de una vez que se alijara la carga… era el requerimiento al que seguía la notificación refrendada por el escribano y el acuerdo, donde maestre y tripulantes volvían a firmar. Seguía el inventario de las mercancías alijadas. Por último, en la prueba testifical, los testigos tenían que demostrar que la nave había pasado las visitas e inspecciones y que salió de puerto carenada, pertrechada y tripulada adecuadamente.

Cumplir con todos estos trámites llevaba meses, y al final de los mismos, la Casa de Contratación declaraba el caso de avería gruesa, por lo que se procedía al reparto de las pérdidas, para lo cual cada parte nombraba a un tercero u hombre bueno que debía ser aceptado por la parte contraria y esos terceros eran los que estimaban el importe de lo que se había arrojado al agua, el valor total de la carga y del barco, obteniendo así el porcentaje de lo perdido. Solo faltaba entonces cobrar el importe de lo asignado a cada parte implicada… pero los que habían salvado su carga – algunos imposibles de localizar – no daban facilidades para dar la cantidad compensatoria que se le reclamaba, por lo que la posibilidad de que los maestre se resarcieran de las pérdidas por este procedimiento eran bastante remotas. Solo les quedaba la indemnización ajustada con los aseguradores.

Enrique Martínez Ruiz, Las flotas de Indias, 2022

Saber contar te salva la vida

La idea de que las decisiones del grupo deben ser ‘unánimes’ y que todos deben someterse a lo que decida la mayoría está, seguramente, ‘impresa’ en nuestra psicología por la evolución porque era una estrategia que mejoraba las posibilidades de supervivencia individual. Muchos animales son capaces de “detectar el quórum”, esto es, de detectar “el número mínimo de individuos que apoyan una decisión de grupo”.

Así ocurre en los insectos sociales, “cuando un hormiguero debe cambiar de ubicación, las evaluaciones individuales sobre los posibles nuevos lugares de anidación se convierten en una decisión colectiva de las hormigas mediante un umbral de quórum, es decir, el número de hormigas en un nuevo lugar de anidación”. A veces, incluso, se desarrolla “una tendencia exagerada a copiar a la mayoría”. Hay un pez en el que

“la dirección de desplazamiento de los peces solitarios está determinada por el número de congéneres que van en cada dirección. Es importante destacar que estas respuestas de quórum mejoran la precisión y la velocidad de la toma de decisiones en caso de riesgo de depredación. Del mismo modo, los carnívoros utilizan el quórum en el contexto de las decisiones de movimiento evaluando el número de miembros del grupo que vocalizan. Por último, en los babuinos (Papio anubis) la probabilidad de que los individuos sigan a un grupo depende del número de iniciadores; es más probable que los individuos sigan cuando hay un alto acuerdo entre muchos iniciadores”.

Como se comprende fácilmente a través de estos ejemplos, al margen de que mejore el sentido de la decisión, lo crucial es que la decisión sea unánime porque eso es lo que maximiza la capacidad de defensa del grupo y, por tanto de los individuos, frente al depredador (cuanto más grande es el grupo, menos probabilidad de ser presa individual, más fácil es detectar al depredador y más fácil es confundirlo),

V., también A basic sense of numbers is shared by countless creatures

Andreas Nieder, The Adaptive Value of Numerical Competence, Trends in Ecology & Evolution, July 2020, Vol. 35, No. 7

Caducidad y efectos de la acción pauliana

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2021

En el concurso de COESELPE, una acreedora (ACCILABER) interpuso acción pauliana ex. art. 1.291.3º del Código civil (rescisión por fraude) contra un contrato de permuta por el que la concursada transmitió a dos particulares un porcentaje de determinadas fincas a cambio de un porcentaje de las participaciones de una sociedad (que acabó siendo absorbida por la instante de la acción pauliana (ACCILABER)). ACCILABER alegó que las participaciones entregadas a la concursada tenían un valor nulo por ser el patrimonio neto de dicha sociedad negativo.

La AP de Madrid desestima la acción pauliana. Analiza tres cuestiones interesantes:

- Caducidad de la acción: La AP de Madrid analiza cuál debe ser el dies a quo del plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 1.299 del Código civil. Concluye que no es la fecha de la escritura pública de permuta y ni siquiera el momento en el que se tiene noticia del hecho, sino el momento en el que se conoce la trascendencia lesiva del hecho (teoría de la insatisfacción). Analizando los hechos concretos del caso, concluye que han transcurrido más de cuatro años desde que ACCILABER pudo conocer el nulo valor de las participaciones permutadas que alegaba y la situación de insolvencia de COESELPE.

No es aceptable el argumento de ACCILABER de que el dies a quo debe ser la fecha en que los nuevos administradores de ACCILABER (los que interpusieron la acción pauliana) fueron nombrados.

- Valoración de las participaciones sociales: Aun cuando la acción no hubiera caducado, ésta tampoco habría prosperado porque la valoración de las participaciones permutadas que hizo la demandante (atendiendo al valor teórico contable) no era apropiada. Lo que habría que haber determinado es el “valor razonable” atendiendo al descuento de flujos de caja estimados o a los métodos mixtos basados en el fondo de comercio o goodwill (que representa el valor de los elementos inmateriales de la empresa, que, aun no reflejado en el balance, reporta ventajas a ésta sobre otras del sector (calidad de la cartera de clientes, liderazgo sectorial, marcas, alianzas estratégicas, etc.)).

“Todo ello sin olvidar otros métodos como los de creación de valor (EVA, beneficio económico, cash value added, CFROI) y los de opciones (modelo de BlackScholes, opción de invertir, ampliación del proyecto, aplazamiento de la inversión, usos alternativos).”

- Efectos de la acción pauliana: Por último, aun si la acción pauliana hubiera prosperado, los efectos que pretendía el acreedor instante de la acción (restitución recíproca) tampoco habrían procedido. Recuerda la AP de Madrid la doctrina del TS que diferencia entre los efectos de la acción rescisoria concursal y de la acción pauliana:

“Los efectos del ejercicio de la acción pauliana en caso de estimarse tan sólo benefician al acreedor que hubiera ejercitado la acción, quien lo hace en su nombre e individualmente; esto es, no se produce propiamente una reintegración de los bienes afectados al patrimonio del deudor, restaurando así la garantía patrimonial a favor de todos los acreedores, sino que sólo se consideran los actos impugnados como no ocurridos en relación con el acreedor actor, para posibilitar la ejecución de su crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes de haberse concluido el acto de disposición impugnado. "(E)ste carácter personal de la acción determina por una parte que, en principio, la legitimación para su ejercicio corresponda al acreedor perjudicado, y por otra que la ineficacia del acto impugnado sea relativa y parcial, pues la privación de eficacia del acto impugnado lo es sólo respecto del acreedor que acciona y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido

No procede la rescisión del pago de la concursada de una deuda de otra sociedad de su grupo por considerarse probado que existieron ‘ventajas compensatorias’ (sacrificio patrimonial justificado)

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2021

IBERCAJA interpuso acción cambiaria de reclamación de cantidad contra dos sociedades de un mismo grupo (GLOBAL y CCH), en la que se trabó embargo contra determinadas fincas de CCH. Otra sociedad del grupo, LATERAL, pagó parcialmente la deuda de GLOBAL y CCH mediante el descuento de un pagaré. Posteriormente, LATERAL fue declarada en concurso y la administración concursal interpuso acción rescisoria contra el pago de deuda ajena realizado por la concursada en favor de GLOBAL (sociedad matriz del grupo) y CCH (filial de la que LATERAL tenía indirectamente el 100% del capital social).

La AP de Madrid considera que dicho pago de LATERAL no es rescindible.

En primer lugar, afirma que el acto no es gratuito, por lo que no opera la presunción de perjuicio iuris et de iure del art. 227 TRLC: La AP de Madrid recuerda la doctrina del TS según la cual en el pago de deuda ajena puede haber un interés, lo que excluye que sea un acto de mera liberalidad, dado que su causa puede estar ligada al beneficio indirecto que se percibe.

En segundo lugar, la sentencia analiza si en este caso particular LATERAL obtuvo dicho beneficio indirecto (de tal forma que pueda excluirse la existencia de perjuicio patrimonial injustificado) y concluye que sí existió tal beneficio y, por tanto, el pago no es rescindible. Recuerda que, según la doctrina de las “ventajas compensatorias”, no puede invocarse el “interés de grupo” en abstracto, sino que es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por la concursada. En este caso particular, la AP de Madrid encuentra justificado el pago en relación con ambas sociedades:

• En relación con la sociedad matriz (GLOBAL), porque ésta era financiadora de LATERAL y, por tanto, el pago a favor de GLOBAL se trata de una medida de apoyo a la sociedad que le asistía financieramente y era acreedora de la concursada en una suma considerable (superior en todo caso al importe del pagaré descontado para el pago de la deuda).
• En relación con la filial de la que la concursada tenía indirectamente el 100% de sus participaciones (CCH), porque el pago permitió la liberación de embargos sobre fincas de la filial, de forma que LATERAL protegió indirectamente su propio patrimonio (si se minora el patrimonio de la filial, sus participaciones se degradan y, con ello, el propio patrimonio de LATERAL).

Swap: la demandante debió haber llamado a testificar a su asesor financiero para demostrar que no tenía los conocimientos suficientes de acuerdo con el principio de facilidad probatoria

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2022

La sociedad demandante había alegado con éxito la nulidad de un contrato de swap contratados con Banco Santander por error en el consentimiento en primera instancia. La sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial al entender que contaba con un asesor financiero en su plantilla que tenía capacidad para entender los riesgos del producto que contrataba.

Asimismo concluye la sala que quedó acreditado que la ausencia de información escrita precontractual por parte del banco no generó perjuicio alguno en la parte demandante (calificable como cliente profesional) dado que conocía a través de su asesor financiero las características del producto que adquiría, sus riesgos y las consecuencias de su cancelación.

En prueba testifical quedó probado que la demandante contaba con este empleado, que sin embargo esta no identificó ni llamó a testificar. Los testigos aportados por Banco Santander dieron suficientes datos como para que esta persona fuera claramente identificable (nombre de pila y algunos detalles de su relación con la demandante y CV). El TS concluye que de acuerdo con el principio de facilidad probatoria, era la parte demandante la que debió acreditar que su asesor financiero carecía de cualificación para superar el pretendido déficit informativo, y sin embargo se abstuvo de citarlo como testigo.

Aceptar una liquidación de un derivado concreto no equivale a confirmación de un contrato anulable

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2022

La sociedad demandante había alegado con éxito la nulidad de un contrato de swap y un put con barrera contratados con Banco Popular por error en el consentimiento en primera instancia. La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial.

En casación, el banco alega únicamente que uno de los derivados contratados fue posteriormente confirmado por los actos propios de la demandante. El contrato no generaba liquidaciones periódicas, y la única liquidación final fue objeto de un acuerdo especial de pagos que implicaba la venta de un inmueble y en el que la demandante declaraba: la liquidación del derivado 775-34 que no nos es posible satisfacer y asumimos. Alega la recurrente que este último inciso muestra una clara voluntad de confirmar el contrato y la renuncia a la acción de nulidad.

El TS mantiene el criterio de que en la confirmación tácita, esa voluntad de confirmar debe manifestarse mediante actos concluyentes y un comportamiento del que se infiera inequívocamente.

A la vista del contexto de este acuerdo de pago, el TS concurre con las sentencias anteriores. La aceptación de la forma de pago solo significaría:

la aceptación de esa fórmula como abono de la enorme cantidad liquidada, pero no parece sino dirigida al intento de reducir el endeudamiento y evitar mayores males derivados del devengo de intereses y otros gastos que se habrían generado por la importante cifra adeudada. Partiendo, como establece la Audiencia, de que no hubo negociación ni transacción, del simple pago por la actora de la cantidad total liquidada aceptando la propuesta de venta hecha por el banco para evitar un mayor quebranto económico y que la situación se fuera agravando, no advertimos que el cliente convalidara el consentimiento erróneamente prestado

En los contratos con empresarios, no procede ni el control de transparencia ni el de abusividad. Solo el de incorporación

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2022

Dos personas físicas suscribieron un contrato de préstamo hipotecario con Kutxabank destinado a la refinanciación de deudas de su negocio. Los intereses del préstamo estaban referenciados al IRPH. Los prestatarios interpusieron demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula relativa al IRPH, alegando falta de transparencia y abusividad.

El TS concluye que los prestatarios contrataron en calidad de empresarios y que, por tanto, no les es aplicable la normativa de protección de consumidores. El TS recuerda que no procede aplicar los controles de transparencia material y de contenido a las condiciones generales en contratos celebrados entre empresarios o profesionales. El único control que puede ser aplicado en este caso es el control de incorporación, que el TS considera superado en este caso. El TS reitera que el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.Concluye el TS que

“en el caso de la cláusula que establece el índice de referencia en un préstamo hipotecario a interés variable, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica es suficiente”.

Por último, el TS añade que

“tratándose de un adherente no consumidor, el ordenamiento jurídico toma en consideración la diligencia exigible al prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general.  En el presente caso, no existe dato alguno que permita afirmar que la inserción de una cláusula en la que se establece como índice de referencia del préstamo hipotecario uno de los índices oficiales (que hemos considerado como no abusiva incluso cuando se incluye en un préstamo concertado con un consumidor) pueda considerarse como un abuso de posición dominante ni como una actuación de la entidad financiera contraria a la buena fe.”