No cabe condena en costas al consumidor en un pleito por nulidad de cláusulas abusivas

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 531/2022, Sala de lo Civil, de 5 de julio de 2022

Un particular suscribió con Caja Rural de Navarra un contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo. Posteriormente, el prestatario formuló una reclamación extrajudicial a la entidad prestamista, al amparo del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo. La entidad contestó a la reclamación con el ofrecimiento de devolverle un determinado importe, lo que no fue aceptado por el prestatario, quien interpuso demanda judicial solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo por abusiva y la devolución de los importes pagados en su aplicación.

El Juzgado de primera instancia estimó la demanda íntegramente pero condenó en costas al demandante (prestatario), en aplicación a sensu contrario del art. 4 del Real Decreto-Ley 1/2017, puesto que había rechazado la oferta extrajudicial sin justificación alguna. Dicho artículo regula que

“solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta”.

El TS revoca la condena en costas, concluyendo que no caben interpretaciones a sensu contrario del artículo que perjudican al consumidor, ya que la norma no regula en ningún caso la condena en costas al consumidor, sino solo posibilidades de imposición de costas a la entidad prestamista demandada.

El TS considera deducibles las retribuciones que perciban los socios en su condición de trabajador

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 950/2022, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 6 de julio de 2022

Se debate si una entidad puede deducir como gasto en el Impuesto de Sociedades (IS) las cantidades que abonó a su socio mayoritario no administrador, en concepto de sueldo o retribuciones por los trabajos efectivamente realizados para dicha sociedad (al amparo de un contrato de trabajo). Para la Administración Tributaria, esas cantidades abonadas no tienen el carácter de deducibles, al entender que, al no ser obligatorias, constituyen una liberalidad. Asimismo, el TSJCyL desestimó el recurso interpuesto por la sociedad al concluir que no resulta posible reconocer el derecho a la deducción. Para llegar a esa conclusión, relativiza el dato objetivo de la retribución percibida como consecuencia del desempeño efectivo de una actividad (como pastelero) en favor de la empresa, sobre la base de que, dicho socio es titular del 95% del capital social, circunstancia de la que infiere la ausencia de ajenidad y, por ende, de relación laboral que, en su caso, hubiese permitido deducir como gasto la retribución abonada. Por el contrario, la sociedad recurrente defiende que dichos pagos son deducibles como gasto no pudiéndose aplicar el régimen jurídico de las retribuciones percibidas por los administradores.

El TS estima el recurso y resuelve que

“los gastos relativos a la retribución que perciba un socio mayoritario no administrador, como consecuencia de los servicios prestados en favor de la actividad empresarial de la sociedad, constituyen gastos fiscalmente deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, cuando observando las condiciones legalmente establecidas a efectos mercantiles y laborales, dicho gasto acredite la correspondiente inscripción contable, se impute con arreglo a devengo y revista justificación documental”.

En el mismo sentido, en relación con las mismas partes pero con un período impositivo distinto, sentencia del TS núm. 961/2022, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 11 de julio de 2022.

El administrador que dimite está obligado no sólo a convocar la junta para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a solicitar la presencia de notario, cuando ha sido requerido por un socio

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 561/2022, Sala de lo Civil, de 12 de julio de 2022.

El socio de una sociedad impugna resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016 que revocó la calificación negativa del Registrador por la que suspendió la inscripción de una escritura de renuncia de un administrador de una sociedad que había convocado la junta de socios para el nombramiento de nuevo administrador, pero no había atendido a la solicitud de un socio de requerir la presencia de notario para que levantara acta de la junta.

El Juzgado Mercantil desestimó la demanda al considerar que, en la medida en que el administrador había convocado la junta para el nombramiento de nuevo administrador, había cumplido con la exigencia legal y con la doctrina de la DGRN para la inscripción de su dimisión. El juzgado entendió que había habido una válida convocatoria, sin que se le pudiera negar esta condición por la circunstancia de no haberse hecho cargo el administrador de que se personara en la junta el notario. Considera que podía haberse celebrado la junta y nombrado al nuevo administrador aunque no hubiese asistido el notario, pues sólo asistió el socio que había solicitado la presencia del notario.

La AP Barcelona desestimó el recurso de apelación al concluir que el administrador convocó la junta de forma regular permitiendo que en la misma se pudiera aprobar el nombramiento de un nuevo administrador:

“A partir de ahí acaba su responsabilidad; si por un hecho posterior atribuible a uno de los socios, la solicitud de asistencia de un notario, se puede llegar a poner en cuestión la validez del acuerdo ello no es imputable al administrador cesado sino que a lo sumo lo será a la sociedad y a sus socios. Por tanto, lo relevante no es que se consiguiera alcanzar un acuerdo válido sino que se hubiera podido conseguir a partir de la convocatoria regular hecha por el administrador, lo que nos parece incuestionable.”

Sin embargo, el TS estima el recurso de casación. Concluye que si la ausencia de notario, cuando hubiera sido solicitado válidamente su presencia, vicia de ineficacia todos los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta (art. 203.1 LSC), es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador. Por lo que, resultaba justificado que el registrador supeditara la inscripción de la escritura de renuncia no sólo a la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador, sino a que lo hubiera hecho cumpliendo con aquellas exigencias legales cuyo incumplimiento viciara de ineficacia los acuerdos que pudiera adoptarse en la junta.

No puede impugnarse un acuerdo de disolución por infracción del derecho de información. La disolución no es un acuerdo social

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 16 de julio de 2021. ECLI:ES:JMM:2021:14772. Es un alarde de laboriosidad pero, lamentablemente, errónea en el punto en el que estima la demanda. En breve: los socios de una SL se pelean y el mayoritario decide disolver. En la misma junta se someten a aprobación las cuentas de los años anteriores. El demandante vota en contra de la aprobación y también lo hace el socio mayoritario (el ahora impugnante había sido administrador en los años anteriores a la junta) por lo que las cuentas no se aprueban. Además el socio impugnante solicita toda la información y la elaboración de informes por parte de los administradores respecto de, prácticamente, toda la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas y de todas las circunstancias que rodearon la decisión de los mayoritarios de disolver y liquidar. La sociedad no le envía ni la información ni los informes más allá de los documentos que la ley obliga a poner a disposición de los socios. Al parecer, el socio demandante había sido administrador.

Sorprendentemente, el magistrado estima parcialmente la demanda. La desestima en relación con el acuerdo de ‘no’ aprobación de las cuentas (porque el socio demandante votó por su no aprobación y, por tanto, razona el magistrado, se está impugnando un acuerdo inexistente) pero estima la demanda en cuanto al “punto 4º del Orden del día referido a la disolución y liquidación de la sociedad así como el nombramiento de liquidador, con todas las consecuencias inherentes a tal nulidad” por infracción del derecho de información del socio.

Digo sorprendentemente porque, como he repetido en muchas ocasiones, el acuerdo de disolución de una sociedad no necesita justificación por parte de la mayoría. Al parecer, el administrador expuso que la disolución se producía por las desavenencias entre los socios, lo que el magistrado ‘traduce’ en que la causa de la disolución sería la imposibilidad de conseguir el fin social. Ese es un grave error. Si los socios no necesitan justificar la disolución (este acuerdo se produce ad nutum por la mera voluntad de la mayoría de socios que pueden modificar los estatutos), mucho menos podrá declararse la nulidad del acuerdo de disolución por infracción del derecho de información de los socios.

Se ve bien, en este punto, que la tesis mayoritaria que califica el acuerdo de disolución como un acuerdo más, está equivocada. Como he dicho en la RdS

Si no se tiene en cuenta la distinta naturaleza de la disolución (y, en general, de la terminación del contrato de sociedad sea total o parcial) decidida mediante un acuerdo social respecto de los demás acuerdos sociales, se corre el riesgo de aplicar a la disolución reglas sobre los acuerdos sociales que no son conformes con su naturaleza… (la disolución) no se trata de un acuerdo social en sentido estricto porque su contenido no expresa la voluntad de la persona jurídica. Sería tanto como decir que la sociedad se disuelve a sí misma. De ahí que la remisión deba entenderse estrictamente: no es a la totalidad de las normas sobre acuerdos sociales, ni a la totalidad de las normas sobre modificación de estatutos. Sólo a las que determinan la mayoría necesaria para modificarlos. (arts. 199 a y 201 LSC

y no es conforme con la naturaleza de la disolución (terminación del contrato de sociedad por denuncia ‘colectiva’ de la mayoría de los socios) que éste quede sometido a la regulación de los acuerdos sociales relativos al derecho de información. Stat pro ratione, voluntas es lo que rige en materia de disolución.

Como la sentencia es tan larga, es posible que no haya entendido bien el razonamiento del magistrado, pero me da que tengo razón: al final, se estima parcialmente la demanda por infracción del derecho de información en relación con el acuerdo de disolución y nombramiento de liquidador. Así, el magistrado descarta que el acuerdo de disolución sea abusivo

Tal y como dice la actora, frente a una falta de explicación, tanto en el acta de la junta, como en la propia demanda, del motivo legal o estatutario de disolución de la mercantil, a partir de lo manifestado en el acta notarial cuando se dice que se solicita el acuerdo de disolución por la “situación de desavenencia existente entre los socios y la imposibilidad de continuar, por este motivo, la actividad de la empresa” podemos encuadrar dicho motivo en el apartado c) del artículo 363.1 LSC, que dice que 1. La sociedad de capital deberá disolverse: c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Del relato de hechos de la demanda y de la prueba aportada al respecto, teniendo en cuenta los requisitos jurisprudenciales de estimación de la abusividad del acuerdo, lo cierto es que no concurren todos los elementos para ello. Cierto es que la apreciación de la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social no se ha justificado ni probado por la sociedad demandada. Tampoco cabría hablar de parálisis social, ya que el socio actor es minoritario en el capital social, por lo que los demás socios, aquí demandados en su calidad de administradores, de hecho o derecho, podrían adoptar las decisiones necesarias para dicha continuación. Sin embargo, no ha quedado acreditado por que la finalidad de la adopción de dicho acuerdo cause un daño a la sociedad o al socio actuante, o que el mismo haya sido adoptado con el fin de dañar a una o a otro. Es por ello que se debe desestimar la demanda en este punto.

pero en el fallo estima la demanda en este punto. La única forma de hacer coherente el párrafo que se acaba de transcribir con el fallo pasa por afirmar que el juez considera infringido el derecho de información del socio pero el voto en contra de la aprobación de las cuentas por parte del demandante le impide impugnar éste (ya que las cuentas no se aprobaron) pero no impugnar el acuerdo de disolución. Pero, como hemos dicho, (y al margen de que, a mi juicio, no se infringió el derecho de información), las normas sobre el derecho de información no se aplican al acuerdo de disolución por decisión mayoritaria. Porque la disolución es una decisión de los socios, no de la sociedad y, por tanto, no puede imponerse a los socios – que son los que toman la decisión de terminar el contrato social – la obligación de asegurarse que todos los socios han recibido la información que hayan considerado necesaria. De este modo, la única consecuencia que podría derivarse de la falta de respuesta por parte de los administradores sociales a la solicitud de información de los socios es la responsabilidad de los administradores (acción ‘individual’) frente al socio ‘derrotado’ en la decisión de disolución si logra probar que, si los administradores hubieran proporcionado esa información, la mayoría de los socios habría decidido en otro sentido y eso ha perjudicado sus intereses económicos.

En fin, el magistrado es excesivamente rígido en lo que se refiere a la trascendencia de que aparezcan

“las menciones legalmente necesarias en el punto del orden del día de aprobación de cuentas anuales referidas a la censura de la gestión del órgano de administración, la aplicación del resultado y al derecho de que cualquier socio podría obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma.

que le llevan a

declarar nulos los acuerdos directamente relacionados con las infracciones por omisión de la convocatoria de la junta de 10 de diciembre de 2015. Finalmente, debemos limitar el alcance de dicha nulidad. El actor pretende, por el motivo de defecto de la convocatoria, la nulidad de los acuerdos (...) en relación con los puntos 3º (...) del Orden del día referidos a la formulación y aprobación de las cuentas anuales de 2013 y 2014 (...) , con todas las consecuencias inherentes a tal nulidad

Aunque, luego, esta afirmación no se traslada al fallo porque finalmente las cuentas no fueron aprobadas.

Ahora bien, tal y como consta en el acta notarial de junta aportada a la demanda como documento nº 2, los acuerdos a los que llegó la junta fue el de no aprobar las cuantas de los ejercicios 2013 y 2014. Es más, es que el propio actor, votó en contra de la aprobación de las cuentas de tales ejercicios formuladas por la administración de , S.L. ello nos lleva a una, cuanto menos, extraña situación: hay una propuesta de aprobación de cuentas (que, para más inri, el administrador que las elaboró y convoca para su aprobación, aconseja y vota, como socio, lo contrario) que, finalmente, no ha sido aprobada... se trata… de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

Citas de Isaiah Berlin

La tarea de un educador comunista

La tarea de un educador comunista es [. . .] principalmente la del ingeniero stalinista: ajustar al individuo para que sólo se plantee y sólo haga las preguntas cuyas respuestas sean fáciles, para que crezca adaptándose naturalmente a la sociedad con un mínimo de fricción [. . .] La curiosidad por sí misma, el espíritu de búsqueda individual independiente, el deseo de crear o contemplar cosas bellas por sí mismas, de la verdad por sí misma, de perseguir objetivos por lo que son y porque satisfacen algún deseo profundo de nuestra naturaleza deben descartarse [. . .] porque pueden aumentar las diferencias entre los hombres, porque pueden desviarnos del desarrollo armonioso de una sociedad monolítica.

 

Recensión de Cassirer: de la vaguedad como defecto del académico

in philosophy to say things clearly and forcefully is at times as good as, or even in part identical with, originality

Esta especial sensibilidad por las conexiones y afinidades ocultas, por las transiciones y las corrientes cruzadas, iba acompañada de una arraigada aversión a la delimitación tajante y al establecimiento de distinciones firmes entre ideas o pensadores.

La tendencia de Cassirer era la de conciliar y apaciguar, la de ver el pasado en el futuro y el futuro en el pasado, la de representar la filosofía del Renacimiento (sobre la que escribió su obra maestra) de tal manera que los desarrollos posteriores -los de los siglos XVIII y XIX, e incluso los del XX- eran visibles, estaban casi completamente formados, en estos primeros comienzos. Le gustaba pensar en Leibniz como una especie de Kant primitivo y en Kant (al que casi adoraba) casi como un físico moderno; en Descartes o Lessing o Hegel como si todos ellos, a su manera, trataran de expresar una única gran verdad.

Todos los pensadores eran para él leales compañeros de trabajo, comprometidos en una vasta empresa común; las diferencias entre ellos en las páginas de Cassirer se volvían relativamente borrosas; la armonía entre ellos cubría una multitud de desacuerdos efímeros, progresivamente menos significativos a medida que se ampliaba el horizonte. No cabe duda de que este método tiene sus ventajas, sobre todo en el caso de temas inexactos como la historia de la literatura o de las artes; evita los pecados de los contrastes exagerados, del escolasticismo árido y de la clasificación pedante; pero por otra parte, como todo esfuerzo de conciliación, sólo puede lograrse con cierto sacrificio de la facultad crítica. En la luz vespertina de Cassirer, uniforme y suave, todas las formas son ligeramente nebulosas y se funden entre sí con demasiada facilidad; hay pocas fronteras y ninguna colisión; su claridad es la de un impresionista cuidadoso, no la de un fotógrafo o la de un analista crítico, una actitud mental que se adapta al siglo XVIII menos bien, quizás, que a cualquier otra época.

En su introducción declara que su método no será extensivo sino "intensivo". Se propone dilucidar las "fuerzas formativas internas", dar "una fenomenología del espíritu filosófico". Y para ello se propone mostrar cómo "la Ilustración quiere que la filosofía se mueva libremente y en esta actividad inmanente descubra la forma fundamental de la realidad". La última frase, con su característica vaguedad, es sintomática de todo su planteamiento…

se nos presentan ideas de Baumgarten y se nos dice que tal o cual discípulo lo consideraba incomparable e inmortal, pero no por qué; Lessing aparece pero no se nos dice por qué es un pensador importante u original. Se nos dice, en cambio, lo que Goethe dijo de él. Se nos dice que Diderot o Rousseau "cambiaron la forma del pensamiento"; pero nos quedamos con la duda de cuál fue precisamente esa forma y cómo se cambió. A Rousseau, en particular, se le da un tratamiento tan convencional que su influencia sin parangón sigue siendo tan inexplicable como antes

Extractos de The Clarity of Water, Review of Ernst Cassirer The Philosophy of the Enlightenment, (Princeton, 1951: Princeton University Press), trans. Fritz C. A. Koelln and James P. Pettegrove, English Historical Review 68 no. 269 (October 1953), 617–19

Los estragos del nacionalismo

El Sr. Kedourie sabe que la creencia en la soberanía popular y el sentimiento nacional colectivo son más antiguos que el siglo XVIII. Pero distingue muy bien entre el patriotismo, el tribalismo y la xenofobia, por un lado, que considera fenómenos más o menos naturales, y, por otro, el nacionalismo propiamente dicho, que condena como una invención artificial y metafísica de la Europa occidental del siglo XIX, que se volvió contra sus propios autores y que hizo estragos en el mundo entero.

… Kedourie lo ataca ferozmente en todas sus variedades, alemanas, italianas, balcánicas, árabes, japonesas, sionistas, con la firme convicción de que podría haber permanecido como una mera aberración en los cerebros de un puñado de fanáticos exaltados, y haberse extinguido en unas pocas conspiraciones abortivas, si no fuera por el uso deliberado que hicieron de él los políticos del poder para sus propios fines, muy diferentes y esencialmente no nacionalistas. Napoleón III y la Casa de Saboya en Italia, Bismarck en Alemania, Rusia en los Balcanes, los pro-árabes británicos en Oriente Medio, los japoneses en Asia Oriental... son estos manipuladores miopes los culpables de nuestra situación actual.

… Kedourie odia tan profundamente la teoría y la práctica del nacionalismo que no puede creer que en algún momento no haya podido ser contenido y tal vez inutilizado por hombres sabios y previsores, al menos fuera de Europa. Kedourie cree en el buen gobierno, más que en el autogobierno; éste es fruto del buen sentido y tiene en cuenta la historia y la naturaleza, y sostiene los grandes imperios multirraciales que permiten a las minorías respirar; sobrevive mediante las combinaciones políticas, el equilibrio de poder y la evitación de las ideas cuya influencia subvierte y ciega el racionalismo de Kant -en contraposición a su doctrina de la voluntad-, cuya influencia decisiva en el romanticismo Kedourie es uno de los pocos escritores… que comprende;

… Kedourie no parece admitir la posibilidad de que algunos hombres deseen el autogobierno por sí mismo, incluso a costa de la seguridad o la eficacia. Pero a pesar de estos extraños puntos ciegos, el Sr. Kedourie ha escrito un libro interesante y, en algunos puntos, conmovedor y absorbente. Es, ante todo, un tratado - erudito, lúcido, completamente honesto - contra las consecuencias del creciente nacionalismo, tal vez la mayor de las perplejidades de los liberales y socialistas de hoy, no más pobre por ser escrupuloso, original y lleno de sentimientos apasionados

Extractos de The Evils of Nationalism Review of Elie Kedourie, Nationalism, London, 1960: Hutchinson), Oxford Magazine, New Series 1 (1960–1), 19 January 1961, 147–8

El estado de naturaleza de Hobbes y el dilema del prisionero: el individualismo posesivo de Macpherson

Hobbes creía que el Leviathan era la forma de resolver el dilema del prisionero en las sociedades humanas. O sea, que no creía que hubiera posibilidad de cooperación entre los miembros de una sociedad que no implicara la construcción de un Estado absoluto. Dice Berlin sobre el libro de Macpherson

Estos hombres (los pensadores del siglo XVII) viven en un mundo en el que el estatus (la posición de un individuo en la sociedad viene determinado por las corporaciones a las que pertenece) se ha roto y ha sido sustituido por "el mercado", primero el mercado simple, y después lo que el autor llama "una sociedad de mercado posesiva"… cuyo criterio es que en ella el hombre no debe nada a la sociedad, siendo su energía y su habilidad tratadas como una mercancía que, como otras mercancías, él y sólo él posee y es libre de vender o regalar. Los individuos de Hobbes en estado de naturaleza resultan ser los burgueses codiciosos de la primera fase del capitalismo europeo, hombres que se lanzarían constantemente al cuello de los demás si no estuvieran limitados por un poder central cuya autoridad reconocen y obligan a reconocer a los demás miembros de su sociedad.

Hay ciertamente muchas cosas en este relato que son originales, esclarecedoras y válidas. Así, por ejemplo, la noción de que Hobbes trataba de construir un modelo científico -un tipo ideal cuya aplicación a la realidad permitiría a cualquiera deducir el comportamiento humano real, siempre que se tuviera en cuenta tal o cual conjunto de condiciones reales- es un aspecto del método de Hobbes que quizás no ha sido suficientemente destacado por los historiadores del pensamiento político. En este sentido, Hobbes fue muy original: descartó acertadamente algunos de los conceptos erróneos sobre el método científico de su patrón Bacon, con los que a veces se han confundido los suyos, y siguió a Galileo, el verdadero padre del método científico tal y como se sigue practicando tanto en las ciencias naturales como en las sociales. Macpherson no va suficientemente lejos en todo caso: porque está ansioso por subrayar la conciencia de Hobbes de los hechos sociales a expensas de su fascinación por los modelos abstractos y el nuevo método científico como tal. Pero su descripción del método que utilizó Hobbes para construir y aplicar su modelo -su comprensión de lo que es un modelo, y de su valor para un investigador- y, en particular, sus páginas sobre el análisis de Hobbes de la lucha por el poder por parte de sus hombres idealizados, son magistrales en todo momento, y están muy por encima de la mayoría de los demás relatos sobre estas cuestiones.

... la propia noción de solidaridad de clase no es compatible con la doctrina del homo homini lupus. Esto, para bien o para mal, está en el corazón de la psicología de Hobbes: si algunos hombres pueden cooperar pacíficamente para sujetar a otros -por interés propio racional-, ¿por qué no pueden todos los hombres, guiados por las mismas consideraciones, cooperar para alcanzar un grado máximo de seguridad, libertad, felicidad, etc.?

Esta es la doctrina clásica del contrato social tal y como la propuso, por ejemplo. Epicuro. Hobbes habla como si, dada la oportunidad, cualquier hombre pisoteara a cualquier otro hombre, a menos que se le disuada con sanciones; esto no parece el tipo de solidaridad interna que atribuimos como un rasgo esencial del concepto de clase… Pedirle a Hobbes que sustituya a los individuos por clases -porque no se puede impedir que las clases se desgarren unas a otras, mientras que es perfectamente posible sujetar a los individuos - ya que las consideraciones racionales pueden ser efectivas con los individuos pero no con las clases- puede o no ser una posición válida; pero socavaría las premisas psicológicas básicas sobre las que descansa toda la teoría de Hobbes. Esto no es una cualificación del pensamiento de Hobbes. Es un ataque a la visión de Hobbes.

... En el curso del desarrollo de su tesis, Macpherson realiza muchas propuestas sugerentes. Una de las más interesantes es que el tipo de soberanía de Hobbes es más necesario para los "hombres de mercado", que no pueden operar sino en un sistema pacífico administrado por un poder central racional, que para aquellos cuyos valores son "la guerra, el saqueo y la rapiña"- los ideales, nos dice Macpherson, de una época anterior

Macpherson sobre Locke: Locke como portavoz de la apropiación capitalista sin límites y el dinero como mecanismo para permitir el ahorro y la acumulación

Dice Macpherson que “El logro más asombroso de Locke fue basar el derecho de propiedad en el derecho natural y, a continuación, eliminar todos los límites que el Derecho Natural podía imponer al derecho de propiedad”.

¿Cómo lo hizo? Macpherson señala el gran énfasis que Locke puso en la invención del dinero. Argumenta convincentemente que Locke distinguió tres etapas: un estado de naturaleza sin dinero, uno con dinero y contratos, y el estado político pleno.

(estado de naturaleza, sociedad civil y sociedad con Estado)

La ley natural sólo permitía a los hombres el derecho a una cantidad de tierra que permitiera que los demás accedieran también a la propiedad en suficiente cantidad y calidad. Pero una economía monetaria... evita el despilfarro de los recursos acumulados, ya que el oro dura para siempre; y también aumenta la productividad de la tierra hasta tal punto que incluso el "jornalero" sin tierra obtiene más absolutamente -aunque mucho menos relativamente- de lo que obtendría en la economía natural….

El dinero evita que lo producido se eche a perder, y aumenta la productividad; esto, para Locke, permite superar las objeciones tradicionales, basadas en el Derecho natural, a la acumulación privada ilimitada... el trabajo es para Locke una mercancía alienable, pero sigue siendo lo suficientemente medieval como para pensar que la vida humana en sí misma no puede ser enajenada... Locke pasó de la posición de que mi título de propiedad se deriva del hecho de que mezclo mi trabajo con la materia prima a la noción de que no sólo mi propio trabajo, sino "la hierba que corta mi siervo" denotan mi posesión sobre la tierra; y de ahí a la propiedad ilimitada de cualquier cosa que se pueda convertir en dinero, no hay más que un paso. Y Locke ciertamente también sostiene que el trabajo es una mercancía: es decir, que puedo vender mi trabajo -y mi capacidad de trabajar- por un salario determinado por el mercado

Review of C. B. Macpherson, The Political Theory of Possessive Individualism, Hobbes to Locke (Oxford, 1962: Clarendon Press), Political Quarterly 35 no. 4 (October 1964), 444–68

La Ilustración y sus enemigos 

No cabe duda de que, gracias al intento concienzudo de aplicar los métodos científicos a la regulación de los asuntos humanos se ha hecho mucho bien, se ha mitigado el sufrimiento, se ha evitado o prevenido la injusticia, se ha desenmascarado la ignorancia. Se refutaron dogmas y se pusieron en la picota prejuicios y supersticiones. Se reivindicó a menudo triunfalmente la creciente convicción de que las apelaciones al misterio y a la oscuridad y a la autoridad para justificar conductas arbitrarias eran, con demasiada frecuencia, otras tantas coartadas indignas que ocultaban el interés propio o la indolencia intelectual o la estupidez. Pero el sueño central, la demostración de que todo en el mundo se movía por medios mecánicos, de que todos los males podían curarse con medidas tecnológicas adecuadas, de que podían existir ingenieros tanto de almas como de cuerpos humanos, resultó engañoso. Pero menos engañoso que los ataques que se le hicieron en el siglo XIX mediante argumentos igualmente falaces, pero con implicaciones que eran, tanto intelectual como políticamente, más siniestras y opresivas. La potenciaintelectual, la honestidad, la lucidez, el coraje y el amor desinteresado por la verdad de los pensadores más dotados del siglo XVIII siguen siendo hasta hoy inigualables. Su época es uno de los mejores y más esperanzadores episodios de la vida de la humanidad.

Introduction, The Age of Enlightenment, 1956-2017

Roba, estafa y haz lo que quieras que no podrán despedirte (salvo que seas empleada de hogar)

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 26 de julio de 2022.

Los hechos son de poner los pelos de punta:

El 12/07/2019, la empresa le comunicó su despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, especificando en la carta que se adjunta con la demanda y que aquí se da por reproducida, que motivaba esta decisión en el hecho de haber constatado que el día 02/07/2019, el actor fichó por él y fraudulentamente por dos compañeros más en la máquina de control del horario del personal laboral, adscrito a la mercantil demandada. Que posteriormente, el 04/07/2019, inutilizó la cámara que graba estos fichajes colocándole un adhesivo. Estos hechos fueron grabados con la cámara de seguridad que se encuentra en el pasillo, considerando la demandada que éstas actuaciones, según determina el Convenio Colectivo de la Industria del Metal, son infracciones muy graves, que comportan un fraude de ley y una conducta desleal hacia la empresa que determina esta máxima sanción laboral.

Es alucinante que esas conductas del trabajador se consideren “fraude de ley” ¿Qué entenderán los laboralistas por “fraude de ley”?

Esperarían ustedes que la empresa ganara el juicio ¿no? El trabajador no solo incumplió el contrato de trabajo sino que, probablemente, cometió un delito al hacerse pasar por sus compañeros de trabajo (suplantación de identidad para cometer una estafa) con intención de engañar a la empresa. Pues no. Perdió. Pero no sólo perdió sino que lo hizo por goleada en el Juzgado de lo Social que consideró el despido nulo por violación de derechos fundamentales (¡tócate los pies!) y ordenó la readmisión del sinvergüenza. La razón: la colocación de la cámara “oculta” fue ilegal (¿’oculta’ si el empleado se dio cuenta de su existencia y la tapó con un adhesivo?)

El Supremo dice que la empresa no tenía razones para colocar esa cámara porque no había ocurrido nada que “comprometiera la seguridad de esta mercantil”. La cámara se instaló ¡junto a la máquina de fichar! Es decir, en un sitio adecuado para asegurar que conductas como la de este sinvergüenza no se producían. De manera que su instalación tiene todo el sentido como medida preventiva de los incumplimientos contractuales y de la comisión de delitos por parte de los trabajadores. En la medida en que no afecta a la intimidad de los trabajadores, los jueces debieron, a mi juicio, considerar perfectamente legítima la instalación de la cámara. Pero todo eso es irrelevante porque

Esta cámara está disimulada en el interior de una caja de luces y las filmaciones se realizan a través de un pequeño orificio que hay en un lado. No consta la existencia de ningún tipo de indicador de su presencia o que se haya informado al personal o a los representantes de la empresa sobre su uso. Tampoco queda constancia respecto a quién puede acceder a las imágenes grabadas por está cámara.

Como he dicho, muy oculta no estaba la cámara si el trabajador la tapó con un adhesivo. Pero, como quiere reflejar la imagen que antecede a esta entrada, ¿qué añade a la protección de los derechos del trabajador poner un letrero indicando que hay una cámara si la existencia de la cámara puede ser apreciada con los sentidos?

En la empresa hay un total de 16 cámaras de videovigilancia, casi todas localizadas en la parte exterior del edificio y que cuentan con los preceptivos carteles indicadores, habiendo sido instaladas para preservar la seguridad de la empresa. También hay otras que no gravan al tener como único objetivo ser un elemento estrictamente disuasivo.

Observen los costes que impone el derecho laboral español (y la ley de protección de datos, otra norma que nos cuesta miles de millones de euros en pérdidas para la Economía española y para la libertad de los ciudadanos) para gestionar la propia plantilla. ¿Tiene alguien alguna duda de que el comportamiento del empleado justifica la terminación del contrato y que ésta se pueda hacer de forma sencilla y rápida? ¿Cuánto ha costado a esta empresa (y a la Sociedad española) despedir a este sinvergüenza? ¿100.000 euros?

La empresa recurrió la sentencia del Juzgado pero sin suerte. Se confirma en todos sus extremos por el TSJ. Con costas. La empresa recurre en casación para unificar doctrina. El TS dice que la sentencia de contraste aportada y la recurrida no son contradictorias porque los ‘hechos’ son distintos y desestima el recurso de casación.

La empresa, humildemente, no pide que se declare la procedencia del despido. Pide solo que si se considera que la instalación de la cámara ‘oculta’ supuso vulneración de derechos fundamentales, se declare el despido improcedente y el asunto se salde con una indemnización.

Considerar nulo el despido por infracción de derechos fundamentales del trabajador y condenar a la readmisión es de aurora boreal.

En primer lugar, porque supone atribuir una eficacia horizontal a los derechos fundamentales que no es adecuada. Los derechos fundamentales son derechos frente a los poderes públicos. El legislador puede darles eficacia horizontal, esto es, reconocer a un particular su derecho a oponerlos a otro particular pero las consecuencias de su ‘infracción’ por el otro particular no pueden ser, ni de lejos, semejantes a la infracción de un derecho fundamental por parte de un poder público.

Y esta barbaridad se consuma si se tiene en cuenta que, como muy bien ha dicho la Sala 1ª en relación con la expulsión de socios de asociaciones, no procede aplicar las reglas del Derecho Penal relativas a la prueba ilícita a un proceso civil en el que se trata de probar el incumplimiento de un contrato.

Si el empleador no ha conseguido probar el incumplimiento del trabajador – porque la prueba aportada es considerada ilícita por infringir la normativa sobre protección de datos – se debe seguir la improcedencia. Si, además, el empleador ha cometido un delito contra el trabajador, éste podrá reclamar la indemnización correspondiente o la aplicación de la norma penal o la imposición de una sanción administrativa al empleador (good luck with your clean hands, worker).

Pero es una barbaridad desde el punto de vista del estado de derecho y de la coherencia sistemática del ordenamiento que la falta de prueba de la causa de la terminación unilateral del contrato se traduzca en la nulidad de dicha terminación. Para que nos entendamos.

Imaginemos que el empleador ha descubierto el latrocinio del trabajador por cualquier método ilícito (ha sobornado a la mujer del trabajador para que le pase la información correspondiente). El empleador despide al trabajador pero aduce como causa la de que fumaba dentro del local de trabajo y se le había dicho tres veces que dejara de hacerlo, aunque, en realidad, el empleador quiere despedirlo porque, en efecto, le ha grabado y le ha visto fichar por otros o robar material de la empresa o estamparle la cabeza contra la pared a otro trabajador al que tiene acojonado y no se atreve a abrir la boca.

¿Qué pasaría?

Que como el empleador no podría probar que avisó tres veces al trabajador de que dejara de fumar en el edificio de la empresa, el despido sería improcedente. En ningún caso nulo. La sentencia del Supremo, pues, incentiva a los empleadores a mentir sobre la causa del despido y, con ello, degrada el estado de derecho y la vigencia de la ley. Como expliqué en otra ocasión, las mejores empresas – las que no toleran incumplimientos graves de los contratos – se ven peor tratadas que las que recurren a la mentira en la gestión de sus contratos de trabajo.

En fin, la sentencia del Supremo incurre en un ‘déficit de protección’ de los derechos del empleador. Es decir, la ponderación que realiza de los intereses del trabajador y de los intereses del empleador es inconstitucional. Las tres instancias lo hacen al imponer al empleador cargas excesivas y desproporcionadas para proteger sus derechos y los derechos de los demás trabajadores de la empresa frente a conductas incumplidoras, desleales y, quizá, delictivas por parte de un trabajador y éste no tiene ningún interés legítimo dañado por la presencia de la cámara en el pasillo. De manera que una decisión tan ‘brutal’ solo se justificaría si hubiera intereses públicos  - como los que concurren en el caso de los procedimientos penales – que obligasen a desconsiderar completamente la prueba ilícita e incluso a desechar todo el procedimiento dirigido contra el delincuente. Porque en el ámbito penal queremos desincentivar los comportamientos ilícitos por parte de la policía o de los jueces.

Espero que la empresa recurra al Tribunal Constitucional. La finta del Supremo,diciendo que no hay contradicción entre las dos sentencias (la recurrida y la ‘de contraste’) y que el TC ha dicho que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde al Supremo decidir, es inaceptable:

Por su lado, el Tribunal Constitucional ha dejado en manos de la interpretación ordinaria de la legalidad la determinación de cómo resolver este dilema, pues la Ley Fundamental en modo alguno predetermina cómo ha de calificarse un despido basado en fuente probatoria que vulnera derechos fundamentales. Se trata de cuestión de legalidad ordinaria, perspectiva desde la que será necesario estudiar si concurre esa apuntada vinculación.

Y el argumento vale muy poco. En su línea de usar palabros que no se utilizan en el resto del Derecho Privado, dice el Supremo que

en qué medida concurre la "conexidad" entre la vulneración de derechos fundamentales y el despido es cuestión tributaria de la valoración de cuantas circunstancias concurran. Respecto de ellas, consideramos inexistente la suficiente identidad entre las sentencias opuestas como para determinar que la solución deba ser necesariamente una u otra. No solo es que ambas puedan ser razonables, sino que ni siquiera las consideramos contradictorias

Pásmense. Pocos días antes – el 22 de julio – , la misma Sala IV ha dictado otra sentencia en la que ha considerado que el despido de una empleada de hogar que había robado en la casa en la que trabajaba era procedente (había sido declarado improcedente por parte del TSJ) porque, aunque se había obtenido un indicio que reforzaba la sospecha de que la empleada de hogar era la ladrona con una cámara oculta de cuya existencia no se había avisado a la empleada de hogar, la colocación de la cámara se hizo, precisamente, para determinar si las joyas y dinero desaparecidos con anterioridad los había robado ella. Es decir, que “había fundadas sospechas” contra ella y avisarla hubiera “frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento contractual”.

Esta sentencia es razonable pero difícilmente compatible con la que es objeto de este comentario. ¿De verdad es convincente que la apreciación por el juez de si las sospechas que tenía el empleador eran “fundadas” o no (que justifican el empleo de cámara oculta para probar el incumplimiento del contrato) puede determinar la calificación de la terminación del contrato como procedente vs. nulo por infracción de derechos fundamentales?

Tiene razón Arruñada cuando habla de la excepción de las empleadas de hogar (la isla de liberalismo en nuestro Derecho Laboral).

Como se ve, la Sala IV sigue sin civilizarse.

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Adolescencia y evolución

 

En la adolescencia… se producen cambios físicos notables encaminados a convertir cuerpos juveniles en cuerpos adultos y reproductivos…. Estos cambios funcionan como anuncio de la maduración sexual, aunque, curiosamente, y a pesar de que la primera regla puede llegar a los 9 o 10 años de edad, los primeros ciclos menstruales suelen ser anovulatorios (no se producen óvulos fecundables que puedan dar lugar a embarazos) y la época de reproducción óptima no sucederá hasta los 18 o 19 años. Este desfase entre el momento en que un cuerpo está, en líneas generales, preparado para tener descendencia y el momento en el que se empezará a tenerla es, sin duda, una característica privativa de los humanos. En los chimpancés, por ejemplo, la capacidad procreadora sucede muy poco después del debut de la pubertad, mientras que los humanos intercalamos un período notoriamente largo en el que nos toca navegar entre aguas ambiguas. Aun así, los beneficios son claro. Con un cuerpo que, prácticamente, ha completado su desarrollo, los individuos están preparados para entrenarse en plenitud de capacidades en el mundo de los adultos, modelar su autonomía, comenzar a asumir responsabilidades y practicar todas las competencias que le resultarán esenciales para la supervivencia. Tener aspecto de adulto favorece que estos admitan al adolescente en su círculo y le permitan iniciarse en el mundo de los mayores. Se trata de un período de inflexión fundamental para la adquisición de la independencia característica de los adultos, en el que podrán practica – de la forma más próxima a la realidad – las aptitudes necesarias para la creación de un círculo familiar y social propio. Y ese entrenamiento sucede en un ámbito que podemos considerar más o menos seguro.

Pero no todo es físico. Los cambios corporales van acompañados de una profunda y prolongada transformación del comportamiento – rebeldía, confrontación, agresividad, inestabilidad emocional, búsqueda del riesgo, incluso tendencias autodestructivas – que parece amenazar el porvenir de la descendencia que tanto nos ha costado criar.

El aumento en la secreción de hormonas sexuales, además de intervenir en la transformación del cuerpo adolescente, tiene un importante efecto modulador del comportamiento, que se refleja en las conductas impulsivas y agresivas… el acoso, por ejemplo, es un comportamiento muy común entre animales sociales para competir por los recursos. La agresividad, la violencia y la coacción son formas con frecuencia exitosas en la búsqueda de alimento o apareamiento. También bajo la influencia de la explosión hormonal, las conductas sexuales impulsivas y promiscuas satisfacen la necesidad de practicar tácticas de cortejo, explorar y determinar las preferencias sexuales y ejercitar en primera persona las capacidades reproductivas y socio-competitivas que no solo en los humanos, sino en la inmensa mayoría de los animales, serán necesarias para sobrevivir en la edad adulta.

… El número de trastornos alimentarios, cuadros depresivos, abuso de sustancias y muertes no naturales en este período es particularmente elevado. Según la OMS, las principales causas de muertes extrínsecas durante la adolescencia son los accidentes de tráfico y las autolesiones. Parece un sinsentido. Después del esfuerzo que en nuestra especie requiere superar los larguísimos y frágiles periodos de la infancia y la niñez ¿a qué viene esta autobroma de la adolescencia? ¿Cual puede ser el beneficio para que la selección natural no solo haya mantenido, sino que, en realidad, haya modelado ex novo una etapa que parece ser exclusiva de nuestra especie y con la que es tan complicado lidiar?…

Las presiones selectivas que han hecho que nuestra especie haya desarrollado un cerebro tan grande (Dunbar)… eran la necesidad de establecer y mantener relaciones sociales complejas. Tener amigos… aporta beneficios sociales, emocionales e incluso económicos… eso si, son caros… desde el punto de vista de la dedicación que requieren. Entre los adultos jóvenes se estima que el tiempo invertido en las relaciones sociales puede llegar a ser… de un 40 %…

Si la interacción social es el factor de presión selectiva más importante para el desarrollo de nuestro… cerebro, no es de extrañar la ansiedad ancestral que genera la aceptación por el grupo a la que nos enfrentamos de manera tan abierta durante la adolescencia. El miedo al rechazo social lleva operando sobre nuestra biología desde hace dos millones de años… Durante la adolescencia abandonamos el amparo del círculo parental y nos enfrentamos al veredicto del mundo… para poder formar un grupo o círculo propio más allá del heredado… los adolescentes… tratan de desligarse de los padres y buscan el apoyo y amparo de iguales, colegas y amigos… abandonar el nido supone someterse al juicio de terceros con los que no nos une necesariamente un vínculo de sangre.

Esta iniciación implica un estrés importante… lo que nos hace más proclives a cuadros de ansiedad y depresión o a actitudes defensivas u ofensivas con las que anticiparnos y protegernos del rechazo… Pero no solo… Tener amigos también es caro desde el punto de vista cognitivo… Los individuos en torno a los 20 años de edad tienen más amigos… que los que tienen 60. Esta promiscuidad social entre los 20-30 años probablemente refleja la necesidad de buscar relaciones románticas o fraternas duraderas y la utilidad exploratoria de la adolescencia. Pero mantener ese círculo social requiere grandes esfuerzos cognitivos… empatía y mentalización, pensar antes de hablar, controlar nuestros actos y nuestras palabras para no herir o generar desconfianza.

Todas estas funciones están relacionadas… con una zona del lóbulo frontal del cerebro (área 10 de Brodmann) que sólo existe en los primates antropoideos y, en particular, con el neocortex (… corteza cerebral o sustancia gris), que en el caso de los humanos está particularmente desarrollado…. En los humanos, los lóbulos frontales no finalizan su maduración hasta mucho más tarde que la edad en la que alcanzamos la mdurez física…

Esa maduración se materializa principalmente en un proceso que se conoce como mielinización. La mielina… envuelve y aísla las largas fibras de las neuronas (los axones)… La mielina es fundamental para que se transmitan de forma adecuada y veloz los impulsos eléctricos entre neuronas. Si no existe mielina, la transmisión de estas señales sería significativamente más lenta o… podría debilitarse y perderse… además, protege a las neuronas… La mielinización del área frontal se prolonga nada más y nada menos que hasta la treintena… Mucho después de haber alcanzado la madurez física.

… Ese retraso significativo en la mielinización… nos expone durante más tiempo a padecer algunos desórdenes psiquiátricos. Pero también significa que el cerebro de un adulto tiene todavía algún margen para reprogramarse, para responder a la interacción social y el ambiente, para desarrollar una cognición emotiva adecuada y adaptada al entorno al que ese adulto deberá enfrentarse… Durante este período se produce una intensa poda sináptica, esto es, un recableado en toda regla en nuestro cerebro, eliminando las dendritas de circuitos neuronales que se utilizan poco y estableciendo nuevas conexiones entre neuronas, que posibilitan formas alternativas de ver, juzgar, interpretar y resolver la realidad.

Aún no estaba todo escrito, aunque éramos adultos. Para el cerebro, la adolescencia es como una segunda oportunidad. Aprendemos sobre todo de niños, sí, pero también podemos aprender de adultos y ajustar mejor nuestros comportamientos y nuestra capacidad de reacción ante el mundo real… Este reseteo puede ser, además, crucial para la creatividad y la invención… Homo sapiens mantiene cerebros plásticos hasta casi el último minuto, permitiendo así adultos que serán diferentes y singulares en su conjunción de la genética y la experiencia vital.

 

María Martinón-Torres, Homo imperfectus, Barcelona 2022, pp 152-162

Citas: Alejandro Magno, Chesterton, Rawls y el Derecho como mecanismo de coordinación

¿Esto es un nudo (eficiencia) o una valla (robustez)? (Taylor Pearson)

Cuando uno se encuentra con un problema difícil y complejo… hay dos formas de abordarlo: considerar que es un nudo o verlo como una valla. El enfoque del nudo se resume en una leyenda de Alejandro Magno. Según la leyenda, Alejandro marchó con su ejército a la entonces capital frigia, en la actual Turquía. Al llegar a la ciudad, se encontró con un antiguo carro. Su yugo estaba atado con un montón de nudos, todos tan complejamente enredados que era imposible ver cómo estaban sujetos. Un oráculo había declarado en una ocasión que cualquier hombre que pudiera desenredar sus elaborados nudos estaba destinado a convertirse en gobernante de toda Asia... Después de luchar con él durante un rato sin éxito... Alejandro proclamó: "No importa cómo se desaten"... sacó su espada y cortó el nudo por la mitad de un solo golpe. Problema resuelto.

El planteamiento de la valla se resume en esta historia de La cosa de G.K. Chesterton: Existe... una valla... en un camino. El reformista... se acerca... y dice: "No veo la utilidad...  eliminémosla". A lo que el tipo más inteligente... responde: 'Aunque no veas su utilidad, no te dejaré quitarla. Vete y piensa y cuando vuelvas y me digas qué utilidad tiene, tal vez te permita destruirlo'". Chesterton está señalando que... construir una valla requiere tiempo y dinero. Alguien, en algún momento, decidió que valía la pena gastar esos recursos para construir una valla por lo que, probablemente, tenía alguna razón sensata para levantarla. Puede que fuera una buena razón entonces pero que ya no lo sea. Tal vez la construyeron para el ganado, pero ya no hay ganado. Pero para saber eso hay que entender por qué la construyeron en su momento. Tal vez, el ganado está al otro lado de la colina y no se ve…

Es difícil saber cuándo la forma correcta de abordar un problema es considerarlo una valla o un nudo… si el error es poco costoso y no tiene consecuencias irreparables, entonces optimiza la eficiencia… si es muy costoso y tiene consecuencias irreparables, la robustez de la solución es lo más importante…

En términos de vallas y nudos, si trabajas en una central nuclear y estás pensando en quitar una pieza de equipo, será mejor que te pongas a trabajar en la Valla de Chesterton y te asegures absoluta y positivamente de que entiendes exactamente por qué se puso ahí en primer lugar. Si estás construyendo una aplicación para compartir fotos de perros como un proyecto paralelo y parece que una de las bibliotecas que estás utilizando fue configurada de una manera tonta, entonces probablemente está bien simplemente "cortar el nudo" y ver si algo malo sucede: el peor de los casos no es tan malo.

Will Wilkinson sobre Rawls

El "primer principio" de justicia de Rawls… dice así:… cada persona debe tener las mayores libertades básicas posibles que permitan que el resto de integrantes de la sociedad dispongan de dichas libertades en la misma medida.

Rawls es categórico al afirmar que su principio de igualdad de libertades debe satisfacerse antes de pensar siquiera en pasar al segundo principio. Sin embargo, las "libertades básicas" que le preocupan a Rawls son principalmente las libertades civiles y políticas, como la libertad de expresión, de conciencia, de reunión, de asociación, el derecho al voto, a ocupar cargos, el Estado de Derecho, etc. Las únicas libertades económicas que aparecen en su lista son el derecho a elegir tu propia profesión o empleo(es decir, el Estado no puede decirte en qué trabajar) y el derecho a la propiedad personal (es decir, el Estado no puede quitarte el cepillo de dientes).

Además, un sistema justo debe garantizar que estos derechos y libertades no sean meramente formales. Estos derechos deben ser sustancialmente iguales en la práctica. Tienen que tener aproximadamente el mismo valor para sus portadores. Esto significa, por ejemplo, que las desigualdades económicas violan el primer principio de justicia si permiten a algunos ciudadanos ejercer sistemáticamente más influencia en el proceso político que sus compatriotas. El punto de Rawls es que no somos realmente iguales políticamente, y por lo tanto no estamos realmente libres de las relaciones sociales que razonablemente rechazaríamos si fuéramos miembros de las clases menos favorecidas de la sociedad, a menos que seamos más o menos iguales en nuestro poder para determinar quién ocupa el gobierno y para determinar las normas, reglamentos y políticas que nuestros representantes elegidos promulgan en la ley una vez en el cargo.

Esto suena razonable, pero en realidad es un requisito increíblemente exigente. Hasta donde yo sé, los sistemas políticos existentes no superan esta prueba. Por eso el tipo de régimen preferido por Rawls, la "democracia propietaria", no se parece a nada que haya existido (v., el excelente ensayo de Kevin Vallier, "A Rawlsian Case for Libertarianism".)

A los efectos que aquí interesan, el resultado es que Rawls piensa que la igualdad política sustantiva -el núcleo de su Liberalismo del respeto- es incompatible con los tipos de derechos y libertades económicas que tienden a conducir a graves desigualdades en la influencia política efectiva.

Dicho esto, el deseo de eludir la naturaleza política de la democracia congelando en ámbar constitucional el "mejor" régimen para siempre no es sólo un error que cometen los “propietaristas” empedernidos. Ni mucho menos. Es un problema que también afecta a Rawls. Afecta a muchos socialistas democráticos que, cuando se les rasca, resultan no estar más comprometidos con la democracia plena que los libertarios. Pienso en ellos como "igualitarios constitucionales". Pasan mucho tiempo devanándose los sesos para idear requisitos constitucionales que impidan a los ciudadanos democráticos votar cosas contrarias a su concepción ideológica de la justicia.

Al igual que no hay nada que impida a los ciudadanos de una democracia capitalista completamente democrática votar por emprender el camino hacia el socialismo, no hay nada que impida a los ciudadanos de una democracia socialista completamente democrática votar para eliminar la propiedad de los trabajadores o desechar las regulaciones económicas y los programas redistributivos que mantienen la desigualdad económica bajo control. "Constitucionalismo ideológico" es la etiqueta que prefiero para la amplia categoría que engloba el constitucionalismo libertario, igualitario y otras formas de negación política y antidemocrática.

El Derecho como mecanismo de coordinación (cheap talk)

La publicación de las resoluciones judiciales, la promulgación de leyes y la aprobación de constituciones son acciones simbólicas que no suponen ningún cambio real en el juego de la vida. Influyen en los resultados porque coordinan el comportamiento de la gente, bien porque transmiten información o de cualquier otra forma. Por lo tanto, la teoría de juegos relevante para entender el derecho y la jerarquía es la teoría de las charlas triviales (cheap talk) en los juegos de coordinación. Hemos esbozado una serie de formas en las que esta idea podría aplicarse a cuestiones jurídicas importantes. Desde nuestra perspectiva del Derecho como palabrería barata, la cuestión de quién tiende a convertirse en jefe o juez se reduce a la cuestión de qué declaraciones de palabrería barata van a tener más autoridad en un proceso evolutivo. Que un tribunal tenga autoridad depende de las creencias de los individuos sobre si otros individuos "respetarán" la autoridad del tribunal. La falta de conocimiento común entre los individuos sobre el entorno permite una rica discusión sobre la autoridad del tribunal.

Mailath, George J. and Morris, Stephen Edward and Postlewaite, Andrew, Laws and Authority (November 7, 2016)

Sistemas jurídicos individualistas y sistemas jurídicos tribales o de clan: la inexistencia de transacciones de mercado en los segundos

 

La idea de Derecho es una de las glorias de la civilización occidental mientras la actitud despreciativa hacia todas las leyes ha prevalecido en China durante más de dos mil años. Esto se debe a que el concepto del Derecho de los legalistas era muy inferior a la concepción romana. Mientras que el Derecho occidental se consideró una encarnación humana de un orden superior (Derecho divino o Derecho natural), el Derecho, para los legalistas chinos, representaba sólo la voluntad y el fiat del gobernante. China desarrolló poco o ningún Derecho privado para proteger al ciudadano; la ley era en gran medida Derecho público, administrativo o penal y la población intentaba evitar su aplicación de todas las formas posibles

John King Fairbank

En el sistema social tradicional chino, (un sistema basado en el parentesco con predominio de los clanes), el Derecho, tal como lo concebimos los occidentales no existe. Al menos, el Derecho Privado. El Derecho Privado requiere de transacciones de mercado, y la existencia de mercados requiere comercio – intercambios, asociaciones – con extraños. Lo que caracteriza a un sistema social fundado en el parentesco es, precisamente, que los intercambios de mercado son marginales. Sólo se asocia uno y sólo se intercambia con parientes en sentido muy amplio, con algún otro miembro del clan. Eso conduce a un sistema de regulación y de enforcement de lo pactado muy diferente al que vemos en Occidente a partir del Derecho Romano clásico (no estoy seguro, pero supongo que el derecho romano arcaico era, también, uno basado en el parentesco).

China era, históricamente, un sistema social basado en el parentesco. Y, claro, la función del juez en una disputa entre particulares no es la de resolver imparcialmente y conforme a Derecho el conflicto ‘haciendo ejecutar’ lo decidido sino

“algo más parecido a un proceso de "conciliación didáctica… la decisión del magistrado era efectiva y un caso legal se consideraba resuelto o terminado sólo hasta el punto de que ambos litigantes consentían en la conciliación y no hacían más intentos de apelación”

En el trabajo que figura al final se nos cuenta el siguiente caso:

Una viuda… la Sra. Gao, en el siglo XIX, hipotecó un terreno a favor de su tío menor y a sus dos hijos por 45.000 $. Más tarde, la Sra. Gao quiso que sus primos compraran la tierra pagando otros 50.000. Los primos se negaron y fueron a juicio. El magistrado comenzó su fallo declarando que las relaciones de sangre son mucho más importantes que los asuntos de dinero y que el bienestar de la anciana viuda debía ser atendido por su familia extensa. Como, según el uso, un préstamo garantizado con hipoteca suele realizarse por la mitad del precio en venta del inmueble, el juez concluyó que la viuda podía pedir a sus primos 45.000 $ adicionales en efectivo en lugar de 50.000. El magistrado aconsejó además que el tío y sus dos hijos compartiesen el pago a la viuda.

Un occidental diría que el juez no decidió conforme a Derecho, sino conforme a equidad y que su objetivo era salvaguardar la armonía familiar en el seno de un clan y no hacer cumplir el pacto al que habían llegado la señora Gao y sus primos que, por supuesto, no incluía ninguna obligación de éstos de adquirir el terreno que servía de garantía a su préstamo. ¿La previsibilidad de la decisión del juez era, sin embargo, semejante a la de un juez occidental? Quizá sí. Quizá los primos de la señora Gao tenían que esperar que, si habían aceptado prestar dinero a su tía con la garantía de las tierras, la tía había adquirido una “opción de venta” y el préstamo debía considerarse como parte del precio. En un sistema clanístico, las relaciones jurídicas estan ‘embedded’, o sea, inmersas en una densa red de relaciones sociales de las que los aspectos estrictamente jurídicos son una parte muy poco importante. Porque el Derecho se inventó – por los romanos – para regular las relaciones entre extraños. No las relaciones familiares. La familia nuclear o la familia extensa – clan – como unidades sociales fundamentales determinan así, negativamente, el ámbito de aplicación de las normas jurídicas. Es más, en estos sistemas clanísticos, cabe atribuir un papel reducido al Derecho puesto que prácticamente todas las relaciones sociales significativas tienen lugar en el seno del clan (recuerden el ius gentium romano).

Debin Ma cuenta que, en las compraventas de tierras, los vendedores solían exigir a los compradores el pago de una cantidad adicional al precio si, tras la venta, se producía un aumento de los precios de las tierras, al estilo de las cláusulas que se encuentran hoy en contratos de compraventa de empresas. Las empresas carecen de un precio de mercado, de manera que las partes han de determinarlo ‘endógenamente’, mediante negociación. El riesgo de ‘injusticia’ para alguna de ellas es, pues, elevado (precios de mercado son una bendición). Hay que suponer que en China, en el siglo XIX, el mercado de tierras era muy fragmentario y los precios no eran ‘buenos’, esto es, no incorporaban mucha información sobre el valor de las tierras, de modo que es razonable que si esa información se descubre tras la celebración del contrato, el ‘upside’ se reparta con el vendedor. Ahora bien, ¿ocurría lo contrario si el precio de las tierras bajaba? Parece que no.

El autor nos cuenta que

…Esta práctica dio lugar a abusos generalizados, ya que los vendedores solicitaban una indemnización por importes y duración muy superiores a la norma consuetudinaria o a las condiciones originales del acuerdo. Recurriendo a razones de enfermedad, vejez, hambre, malas cosechas y, a veces, a la extorsión descarada, algunos vendedores convertían esta petición de compensaciones en un asunto anual (a menudo en torno al Año Nuevo chino).

lo que demuestra, de nuevo, que los contratos de compraventa no eran transacciones de mercado. China no había pasado de las relaciones interpersonales a la despersonalización de los intercambios que caracterizará a Occidente. De nuevo, los magistrados tratan de restaurar la armonía en el seno del clan:

… existe una tendencia sistemática a que la regla de los magistrados se incline a pedir a los compradores de tierras relativamente ricos que compensen a los pobres con independencia de lo establecido en el acuerdo original… Liang Ziping también sostuvo que el magistrado no dudaría en dictar fallos que podrían dar lugar a la alteración o simplificación de los acuerdos originales entre las partes litigantes si ello ayudara a "tranquilizar a ambas partes

La función del juez es, pues, la de servir de foro para “la renegociación de un contrato”. Porque a las partes no les une una transacción (que se agota una vez ejecutada), sino una relación mucho más amplia y compleja en la que la transacción concreta no es más que un episodio carente de independencia. Lo importante es salvar la relación. Y los jueces eran los demás miembros de la comunidad.

… la garantía más segura de los derechos de uno parece haber sido su reconocimiento por la comunidad local"

El litigio no es más que un instrumento para llamar la atención de la comunidad sobre ‘mis’ derechos frente al otro.

Según Han Xouyao, se produjo una grave y prolongada disputa por la tierra entre dos grandes linajes… que duró toda una generación durante un total de 128 años (de 1423 a 1551) y en la que se hubo numerosos juicios y fallos de los tribunales del condado y la prefectura y conflictos violentos. A pesar del fallo oficial del tribunal de la prefectura, las disputas sólo terminaron con la redacción de un acuerdo de "tregua" firmado por los dos linajes y presenciado por los intermediarios y el anciano de la aldea

La profesionalización de los jueces era, pues, innecesaria. El juez era un mandarín (alguien que había superado los exámenes estatales) pero carente de conocimientos jurídicos y de las particularidades de la zona. Sus incentivos eran los de evitar como fuera que su fallo fuera apelado (porque la apelación exitosa podía llevar a su degradación), lo que le llevaba a intentar el acuerdo entre las partes como primer objetivo.

Como resultado, la mayoría de los magistrados llegaron a depender en gran medida de la asistencia jurídica del llamado 幕友, esto es, un secretario judicial contratado a su costa.  A estos secretarios judiciales no se les permitía estar físicamente presentes en el tribunal y, por lo tanto, operaban entre bastidores basándose enteramente en la documentación escrita. La dependencia de los magistrados de sus secretarios judiciales personales también indujo el surgimiento de una profesión equivalente a la de los abogados de Occidente, los llamados "maestros de litigios" (讼师), que utilizaban sus conocimientos jurídicos para ayudar a las partes litigantes en los procedimientos judiciales.

Estos factores impulsaron la profesionalización en Occidente, pero tomaron un giro diferente en el contexto político chino de una burocracia estatal dominante. Dado que su asistencia jurídica tendía a fomentar demandas judiciales que chocaban claramente con el objetivo estatal de estabilidad social, el maestro de litigios como profesión había sido estigmatizado durante mucho tiempo con diversas etiquetas peyorativas, tachado de ilegal y sujeto a castigo penal. En las memorias de Wang Zhuhui, eminente secretario jurídico con una larga y exitosa carrera al servicio de varios magistrados a finales del siglo XVIII, se relataba con orgullo el tratamiento que estos maestros de litigios recibían: se les ataba físicamente a una columna en el tribunal de magistrados y se les exponía públicamente para que presenciaran el litigio que habían ayudado a instigar; luego se les azotaba y se les hacía arrepentirse en público al día siguiente antes de ser finalmente puestos en libertad…

Debin Ma, Law and Economic Change inTraditional China: A Comparative Perspective, 2009

Intensidad de parentesco y desarrollo económico

En este trabajo, los autores examinan la relación entre instituciones sociales (normas y equilibrios que resultan de la vigencia de tales normas) basadas en el parentesco – prevalentes en buena parte del mundo aún en el siglo XXI – y desarrollo económico. Estas instituciones son la del matrimonio entre primos – más de 1000 millones de personas viven en zonas donde uno se casa con su primo hermano o su primo segundo entre un 20 y un 60 % de las veces); el linaje unilineal (uno desciende sólo de su padre o de su madre, no de las dos); la familia extensa – no nuclear – que vive junta, es decir, primos, primos segundos y terceros viven en la misma zona y las mujeres se van a vivir al poblado del marido cuando se casan; la poligamia está permitida (lo que reduce la ‘diversidad’ genética porque más individuos son hijos del mismo padre) y la organización social y política basada en la tribu (órganos de justicia y dirección ‘política’ de carácter tribal) (KII, índice de intensidad del parentesco)

La conclusión es que a más intensidad de las instituciones basadas en el parentesco, menor desarrollo económico. Y los canales a través de los cuales este efecto se produce son que estas Sociedades aprovechan menos las ventajas de la especialización y división del trabajo (se relacionan menos con extraños y, por tanto, pierden muchas oportunidades de intercambio y cooperación con individuos más especializados y, por tanto, más eficientes); son menos innovadoras porque se premia la conformidad social y el respeto a las jerarquías (habría que añadir que desperdician el talento de la mitad de su población, las mujeres); el nivel de confianza general – confianza en que cualquiera se portará correctamente con uno – es más bajo. Sólo se confía en los miembros del grupo unido por lazos de parentesco y, en fin, no es posible construir en Sociedades así, instituciones imparciales y basadas en la igualdad ante la ley y en la supremacía del Derecho.

Estos resultados son coherentes con la idea de que el desarrollo económico en Europa se debió, en parte, a que la Iglesia Católica destrozó las instituciones basadas en el parentesco al prohibir los matrimonios entre primos, establecer la conexión de los hijos con los padres y las madres, prohibir la poligamia y potenciar la familia nuclear. También es interesante que este entramado institucional es muy estable en el tiempo porque está basado en rasgos de la naturaleza humana dibujada por la Evolución (altruismo con nuestros parientes, evitación del incesto y vínculos de pareja) y que, sin embargo, una vez que se debilitan o eliminan las instituciones basadas en el parentesco, no ‘resucitan’.

Es sorprendente la capacidad explicativa que tiene la intensidad de los matrimonios consanguíneos en una Sociedad. Explica el nivel de desarrollo económico e incluso los niveles de corrupción y nepotismo.

A continuación traduzco algunos párrafos que, creo, resumen bien el contenido del trabajo.

Aunque quizás sean las más antiguas y fundamentales de las instituciones humanas, las instituciones basadas en el parentesco han recibido hasta ahora poca atención como posible factor que contribuye a las diferencias globales en la prosperidad económica. Las instituciones basadas en el parentesco están formadas por conjuntos de normas sociales que han evolucionado culturalmente de manera que amplían, suprimen o refuerzan los vínculos sanguíneos y afines, forjando grandes grupos o redes de parentesco. Al anclarse en la naturaleza humana, como nuestro instinto de ayudar a los parientes cercanos, formar vínculos de pareja y evitar el incesto (por ejemplo, con los hermanos), se trata de instituciones potentes y estables o duraderas. Las normas de parentesco regulan el matrimonio, la descendencia, la pertenencia al clan, la herencia, la residencia postmatrimonio, la propiedad corporativa de los recursos, las obligaciones con los parientes (por ejemplo, relacionadas con la protección, el honor y el cuidado), y mucho más.

… alta intensidad del parentesco se ha relacionado con niveles más bajos de confianza impersonal, individualismo, provisión de bienes públicos y gobernanza democrática, así como con niveles más altos de corrupción, nepotismo y conformidad… A su vez, se ha argumentado que estos patrones influyen en el crecimiento económico o la innovación

… establecemos empíricamente una estrecha y sólida asociación negativa de forma reducida entre la intensidad del parentesco…y la prosperidad económicaevaluada mediante la luminosidad nocturna por satélite y el PIB regional… un aumento de una desviación estándar en el KII se asocia con una disminución del 30% en la producción económica per cápita en todo el mundo y una disminución del 712% dentro de los países;

A diferencia de las medidas comúnmente utilizadas de las instituciones formales, como las restricciones al poder político, las instituciones basadas en el parentesco suelen transmitirse culturalmente de forma vertical a nivel de grupo y son sorprendentemente persistentes a lo largo del tiempo… entre los más persistentes. Esta estabilidad puede contribuir a explicar la persistencia a largo plazo de la prosperidad (o la falta de) económica así como la influencia duradera tanto de los primeros asentamientos europeos como de las misiones cristianas…

Las normas de parentesco intensivo fomentan relaciones estrechas, densas y superpuestas, que a menudo crean "grupos corporativos" esencializados, como clanes o linajes, que están relacionalmente aislados de otros grupos de este tipo. El matrimonio entre primos, por ejemplo, entrelaza a las familias en densas redes de parentesco, que proporcionan socios preferentes y privilegiados para los intercambios económicos, la ayuda mutua, los seguros y las alianzas políticas…. Los primos, por supuesto, ya son parientes, pero el matrimonio entre primos refuerza y estrecha estos vínculos con lazos adicionales y, quizás más importante, ayuda a garantizar que estas relaciones perduren en generaciones posteriores. Del mismo modo, las normas que promueven la corresidencia, donde los niños crecen en familias extensas o clanes viven en la misma vivienda, refuerzan la cohesión, la interdependencia y la lealtad dentro de esos grupos. Las normas que establecen la descendencia unilineal, prescriben la residencia postmarital, favorecen los matrimonios concertados y fomentan los arreglos poligínicos también intensifican el parentesco mediante la creación de redes de vínculos de parentesco densos, superpuestos y duraderos.Por el contrario, los sistemas de parentesco extensos, como los que se encuentran entre los cazadores-recolectores móviles, se caracterizan por el matrimonio con personas que no son parientes (los tabúes del incesto suelen prohibir el matrimonio entre primos), la descendencia bilateral, la poliginia limitada y las normas residenciales. Casarse y residir con personas que no son parientes crea redes de parentesco amplias y más diversas, al igual que la descendencia bilateral, en la que las personas trazan su parentesco a través de sus madres y padres. Estas normas crean redes de parentesco amplias, interconectadas y no exclusivas, en las que todos, excepto los hermanos, tienen una combinación única de parientes… el matrimonio entre primos inhibe la formación de lazos extensos entre familias o clanes previamente desconectados, fomenta la creación de vínculos adicionales entre familias y hogares ya emparentados y aumenta el parentesco genético de los miembros de la familia.

Las normas del matrimonio poligínico… da lugar a hogares más grandes y extendidos e introduce la interdependencia social y económica entre las coesposas y los medio hermanos. A nivel social, las normas de matrimonio poligínico dan lugar a un menor número de padres, una mayor inclinación reproductiva y un mayor parentesco genético.

La corresidencia de las familias extensas capta el grado en que varias generaciones de una familia, cada una con sus propios cónyuges e hijos, residen conjuntamente. Estas normas de residencia crean vínculos emocionales más fuertes y una mayor interdependencia económica entre los individuos que residen juntos.

…. En las sociedades con ascendencia unilineal, las personas cuentan con la ascendencia y la identidad social principalmente o en su totalidad por el lado de su madre o de su padre… y aumenta la cohesión e interdependencia dentro del linaje. Esto contrasta con la descendencia bilateral, en la que la pertenencia no es exclusiva y todos, excepto los hermanos, tienen una combinación única de parientes, lo que da lugar a redes de parentesco más diversas y difusas y a una menor intensidad de parentesco.

… La localización disminuye la interacción con los forasteros, … y no hay forasteros de aldeas diferentes que se unan a la comunidad a través del matrimonio, aumentando así la intensidad del parentesco y la endogamia.

Una alta intensidad de parentesco dificulta que una sociedad aproveche plenamente las oportunidades creadas por la especialización y el comercio… que requiere que los individuos participen abierta y seriamente en intercambios y transacciones con extraños… Las normas exigen lealtad a los parientes: hay que contratar, enseñar o ayudar a los parientes culturalmente más que a los no parientes. Los individuos pueden relacionarse con otros que no conocen, pero estos individuos deben estar socialmente conectados con los miembros de su red de parentesco más amplia… el parentesco intensivo también se asocia con un bajo nivel de confianza hacia los extraños, lo que inhibe directamente el comercio. Las mismas normas pueden inhibir la especialización ocupacional porque los clientes de uno se circunscribirían en gran medida a los parientes de uno, que pueden ser demasiado pocos para que esto sea rentable (economías de escala). Además, el negocio de uno puede verse drásticamente afectado por las acciones de su pariente: un primo que se meta en un lío con un miembro de otro clan podría acabar con todos los clientes de ese clan (la responsabilidad y la culpa de las empresas son comunes bajo un parentesco intensivo...

la fuerte lealtad exigida por los parientes en las sociedades de parentesco intensivo puede socavar las instituciones formales a gran escala (Greif, 2006a,b; Henrich, 2020): sin altos niveles de confianza en los extraños y de imparcialidad, la corrupción y el nepotismo erosionarán dichas instituciones desde sus cimientos... una mayor intensidad de parentesco se asocia con un mayor riesgo de expropiación, una menor calidad institucional y una mayor percepción de la corrupción.

el número de artículos de revistas científicas y técnicas per cápita y el número de patentes per cápita… revelan que la intensidad de parentesco está asociada negativamente con estas dos medidas de innovación en todos los países, aunque el coeficiente para las patentes per cápita se estima de forma imprecisa. Para agravar este vínculo negativo entre la intensidad de parentesco y la innovación, de la Croix et al. (2018) sostienen que las nuevas ideas y las técnicas de mejores prácticas se difunden más lentamente en las sociedades en las que las relaciones económicas se organizan principalmente en función del parentesco.

Este caveat final tiene su importancia aunque es difícil que, dada la situación de la mujer en las sociedades regidas por normas basadas en el parentesco intensivo, quepa afirmar que el nivel de ‘felicidad’ en estas Sociedades es mayor aunque estén menos desarrolladas económicamente.

… no se debe concluir que las instituciones intensivas basadas en el parentesco son menos deseables y que la política deba tratar de desmantelarlas: en muchos lugares, las instituciones intensivas basadas en el parentesco desempeñan un papel fundamental en la provisión de una red de seguridad y el mantenimiento del orden social…  es probable que las redes familiares densas y fuertes alimenten la felicidad y fomenten la satisfacción vital. Por lo tanto, además de dilucidar con mayor precisión los mecanismos a través de los cuales las instituciones basadas en el parentesco influyen en la prosperidad económica, la investigación futura debería buscar formas de mitigar sus efectos inhibidores sobre la prosperidad sin socavar sus numerosos beneficios.

Bahrami-Rad, Duman and Beauchamp, Jonathan and Henrich, Joseph and Schulz, Jonathan, Kin-based institutions and economic development (August 25, 2022).

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