Ni imprenta, ni Ciencia, ni desarrollo humano

“En 1515 el Sultán Selim I promulgó un decreto que castigaba la impresión de libros con la muerte. La imprenta sólo empezó a utilizarse en el mundo islámico a comienzos del siglo XIX, en parte debido a la necesidad de modernizarse como defensa frente al Oeste… La persistencia y el legado de la política en contra de la imprenta y las actitudes y políticas anticientíficas que se apoderaron del mundo musulmán hace ocho siglos se siguen reflejando en la actualidad.

¡Gracias, Salazar!

According to the results presented above, it is clear that uninformed adherents will be offered adhesion contracts which totally remove their surplus. However, because of competition, the proponents will continue to make zero benefits. Thus, the inefficiency of adhesion contracts is clear.

However, the possiblity of demanding a minimum standard of quality would improve this result substantially, by allowing adherents to keep part of their surplus. This standard case be defined by the identification of the clauses which would not be able to be part of the contract, instead of the regulation of the whole content. This means that the situation of the adherents will be improved, by simply excluding some special types of clauses. This type of solution to improve market inefficiency has already been proposed by some academics. The proposal that best illustrates this idea is that of Alfaro on the declarative efficacy that general conditions must have. In his demands for adhesion contracts to be subject to their content being in agreement with the legal norms and principles of the Law, Alfaro states that adhesion contracts should reflect the distribution criteria of contractual 21 obligations and the equivalence of the considerations which the legal system has considered desirable. To ensure this result by controlling the quality of the content of adhesion contracts requires that their quality should not be inferior to that determined by the legal system. But this control should be always carried out before the signing of the contract, as the cost of legal action is often prohibitive for adherents. The high costs of legal action makes it impossible to correct the quality of the majority of the contracts in a particular market because a type of control which is exclusively ex post cannot ensure a significant improvement in social welfare. The solution must be found in the preceeding stage, so that all adherents are covered by the improvement in quality and not only those who are able to do so, as a result of an expensive intervention by judges.

Based on the results (del experimento con estudiantes que actuaban como oferentes de contratos de seguros de responsabilidad civil del automóvil y como tomadores del seguro), it is possible to state that the market is quite inefficient when assigning high quality contracts at competitive prices. In addition, the majority of the transactions ended up being carried out with low quality contracts. Finally, it is clear that the price charged is not related to the quality offered. All these results were consistently observed and show the main conclusion of the proposed theoretical model. However, in the experiments it was not possible to observe evidence of the convergence of prices and the qualities of equilibrium. What was vital is that in asymmetrical information markets on the quality of the contracts offered, there is no possibility of ensuring efficiency, even by modifying the number of informed adherents, as in the experiments where the number of informed people was increased, there was no real evidence of an improvement in efficiency, nor of a considerable reduction in the number of low quality contracts.

Theoretical Approximation and Experimental Evaluation of Market Functioning when Transactions are Regulated by Adhesion Contracts Author: Salazar, Diego F., Department of Economics, Universidad de los Andes, Colombia Publication Date: 06-17-2008 Series: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers Publication Info: Berkeley Program in Law & Economics Permalink: https://escholarship.org/uc/item/5s27g2q7

Canción del viernes en martes: Winter Song Sara Bareilles/Ingrid Michaelson

Escisión parcial

Dice el art. 78 bis Ley Modificaciones estructurales

Artículo 78 bis. Simplificación de requisitos. En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

Se produce una escisión “parcial de una sociedad anónima… (aprobada)… por unanimidad por su junta universal y por la que se crean dos sociedades de responsabilidad limitada beneficiarias de las unidades económicas cuyas participaciones son atribuidas proporcionalmente a los socios de aquélla. La sociedad escindida reduce su capital en la parte proporcional.

Entorno institucional y transacciones vinculadas

foto: @thefromthetree

Armonizar los deberes de lealtad de los administradores y accionistas de control es una mala idea

Decía The Economist que, en Rusia, si eres un empresario de éxito te conviene endeudar tu empresa en toda la medida compatible con su supervivencia. De ese modo, tu empresa será menos apetecible para las ansias expropiatorias de Putin (“When a company can be swallowed by the state at any time, more debt will make it less appetising prey”).

Del mismo modo, dice Enriques, si tus proveedores o tus clientes y los que te financian pueden expropiarte fácilmente porque el sistema judicial no funciona (y tus clientes pueden dejar de pagarte impunemente y puedes hacer lo propio con tus proveedores) y el Derecho Concursal machaca a los deudores sean de buena o mala fe con un sistema ineficiente, lento y que acaba sistemáticamente en la liquidación de la empresa con pérdida de cualquier derecho que los accionistas puedan tener sobre el patrimonio social (en su condición, obviamente, de acreedores, no de accionistas) otorgando privilegios a los financiadores y la Hacienda Pública y la Seguridad Social se comportan de forma voraz e inmisericorde en las cargas que imponen a las empresas y en los remedios de los que disponen para hacerlas efectivas, harás bien en dotar a tu empresa del capital de riesgo mínimo posible; harás bien en sacar cuanto antes los beneficios que genere tu negocio; en endeudar la compañía y hacerlo de manera que, pase lo que pase, no te veas obligado a devolver esas cantidades. Gastarás mucho dinero en asesoría jurídica y financiera para que te garanticen que esos dineros que has sacado, están “a prueba de concurso” y de responsabilidad concursal.

La forma más fácil de extraer activos de la compañía es, naturalmente, realizar transacciones vinculadas, es decir, traspasarlos a otras compañías controladas por el mismo accionista, a ser posible, situadas en jurisdicciones alejadas y blindadas frente a la acción de la Administración y los jueces del país. Y para hacer muchas transacciones vinculadas de la forma menos sospechosa posible, lo mejor es crear un grupo de sociedades. Las transacciones entre sociedades del grupo serán cosa de rutina. La conclusión de Enriques puede compartirse: un entorno institucional débil y poco protector de los derechos subjetivos inducirá comportamientos indeseados por parte incluso de individuos dispuestos a “portarse bien”, esto es, a cumplir sus contratos con los accionistas externos y con los demás interesados en la compañía. Ese país tendrá más grupos de sociedades, más transacciones vinculadas y empresas menos capitalizadas. Y existirán no sólo en las compañías que, típicamente, sufren costes de agencia más elevados porque hay altos beneficios privados del control (i.e., las sociedades cotizadas controladas por un accionista que tiene una participación inferior al 50 % del capital o las sociedades cotizadas controladas por un grupo de accionistas significativos), sino también en las sociedades cerradas – no cotizadas –. Porque los insiders querrán protegerse no sólo frente a los accionistas dispersos, sino frente a los proveedores, clientes, Administración y financiadores externos.

Lo más curioso de esta historieta que cuenta Enriques es que estas mismas características aparecerán en aquellos países en los que el entorno institucional es débil pero son los insiders los que pueden aprovecharse de dicha debilidad institucional para expropiar a los demás stakeholders. En ambos casos, aunque por razones distintas, los insiders tendrán incentivos para configurar sus empresas como grupo de sociedades, para sobreendeudar la compañía, para minimizar el capital de riesgo, para multiplicar las transacciones vinculadas. En un caso, para protegerse frente a la expropiación y en el otro para aprovecharse de las posibilidades de expropiar que el ordenamiento – el débil entorno institucional – permite.

Las posibilidades de expropiación a través de transacciones vinculadas se incrementan porque es muy costoso convencer a los terceros de que la transacción vinculada en concreto es eficiente, es decir, que aumenta el valor de la compañía y de la parte relacionada con la que se lleva a cabo. Enriques pone un ejemplo muy utilizado: la compañía ha desarrollado un producto cuya explotación y distribución en el mercado requiere de inversiones adicionales que la compañía no puede realizar porque el coste de tal financiación sería muy elevado. El accionista de control puede comprar “el proyecto” a la compañía y terminar su desarrollo y ponerlo en el mercado mejor que cualquier tercero, precisamente porque dispone de más información sobre el verdadero valor del proyecto que cualquier tercero. ¿Cómo pueden saber los accionistas dispersos que vender al socio de control y vender a ese precio es la mejor alternativa para la compañía? Desconfiarán, exigirán un precio más elevado si pueden influir sobre dicho precio y, eventualmente, la operación no se llevará a cabo porque el accionista de control no estará dispuesto a pagar ese mayor precio.

En función de cómo sea el entorno institucional, florecerán unas u otras estructuras organizativas y de propiedad de las empresas y se desarrollarán mecanismos que compensen la debilidad del entorno institucional, mecanismos que, necesariamente, habrán de ser subóptimos respecto de un entorno institucional robusto (mercados de capitales menos profundos y líquidos, por ejemplo).

Añade Enriques que las transacciones vinculadas no son la única forma de la que dispone el insider para expropiar y que, si no se regulan de manera general todas las transacciones en las que existe un conflicto de interés (por ejemplo, las operaciones de consolidación del control o las corporate opportunities) se corre el riesgo de que el insider haga “arbitraje” entre ellas, eligiendo aquella estructura que le permite ocultar la expropiación a menor coste. Y, lo que es peor, facilitaría el blindaje de conductas reprochables por parte del insider.

Analiza, a continuación los distintos mecanismos para reducir las posibilidades de expropiación a través de una transacción vinculada, mecanismos de los que nos hemos ocupado a menudo en el blog y que estudió, entre nosotros, con detalle, Paz-Ares. Y finaliza con un repaso crítico de la Propuesta de la Comisión Europea para mejorar el gobierno corporativo que incluye una previsión de un voto de los accionistas sobre las transacciones vinculadas.

De acuerdo con la Propuesta, las sociedades cotizadas tienen obligación de publicar las transacciones vinculadas que superen el 1 % de los activos de la compañía.

Los Estados miembros garantizarán que las sociedades anuncien públicamente, en el momento de su celebración, las transacciones con partes vinculadas que representen más del 1 % de sus activos, y acompañen el anuncio con un informe de un tercero independiente en el que se evalúe si la transacción se realiza o no en condiciones de mercado y se confirme que es justa y razonable desde el punto de vista de los accionistas, incluidos los minoritarios. El anuncio deberá incluir el nombre de la parte vinculada e información sobre la naturaleza de la relación con ella, el importe de la transacción, así como cualquier otra información necesaria para evaluar la transacción (art. 9 quater 1 de la Propuesta).

Si “las transacciones con partes vinculadas (representan) más del 5 % de los activos de las sociedades o las transacciones que puedan tener un impacto significativo en los beneficios o el volumen de negocios

se(r)an sometidas a la votación de los accionistas en una junta general. Cuando en la transacción con una parte vinculada participe un accionista, este deberá quedar excluido de la votación. La sociedad no celebrará la transacción antes de que los accionistas la hayan aprobado. No obstante, la sociedad podrá celebrar la transacción supeditándola a la aprobación de los accionistas

Enriques critica la regla porque su ámbito de aplicación es demasiado estrecho; porque no se incluyen las transacciones en las que el socio de control pueda encontrarse en conflicto de interés aunque no se trate de transacciones vinculadas y transacciones vinculadas que afecten a filiales de la sociedad cotizada; porque la información que ha de publicar la compañía cotizada es insuficiente y el valor protector de las fairness opinions muy dudoso; porque el voto de los accionistas puede ser insuficiente si el accionariado es disperso y no hay suficientes inversores institucionales en el accionariado; porque no se requiere la aprobación por parte de los consejeros independientes con carácter previo (que, en ocasiones, es mucho más eficaz que la publicación de la transacción o el voto de los accionistas para evitar que tenga carácter expropiatorio) y porque si la transacción no es expropiatoria para los minoritarios, el socio de control tiene incentivos para anunciarla sin necesidad de normas imperativas que le obliguen a hacerlo (provocará un aumento del precio de cotización de las acciones). Además, la regulación europea puede provocar un “equilibrio de baja calidad” si los Estados se limitan a incorporar la Directiva reduciendo, en algunos casos, el nivel de protección que disfrutan actualmente sus accionistas dispersos.

La advertencia final nos parece especialmente pertinente: en cuestiones complejas y que requieren recopilar experiencias muy diferentes, compararlas e imitar las más exitosas, la armonización legislativa desde Bruselas es una mala policy, sobre todo, cuando el riesgo de falsos negativos y positivos sea muy elevado. Y, lo que es peor para países en los que el capitalismo de amiguetes es un problema serio:

Unless social norms themselves evolve in unison with the new stricter rules and thus make tunneling socially unacceptable, the social perception may soon become one of over-zealous bureaucrats harassing successful entrepreneurs/employers for the benefit of anonymous and often foreign investors, at which point it will be easy for the powerful business elite to obtain laxer enforcement and/or a “reparation law.”

Enriques, Luca, Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique of the European Commission Proposal) October 3, 2014.

Canción del viernes en sábado: Ingrid Michaelson, Afterlife

Reconozco que es un pelín cursi, pero en fin.

Solapamiento de identidades

“Hasta donde yo sabía, era un hecho que los quebequenses francófonos catalanes poseen una identidad nacional, ya que siempre se habían reconocido tanto quebequenses catalanes como canadienses españoles. Eso no disminuye su lealtad hacia Canadá España, pero hace de ella algo más complejo. La naturaleza de nuestra política consiste en no imponer una única identidad nacional a nadie. No somos un país fundado en el lema e pluribus unum – a partir de muchos, uno solo –, sino un complejo tejido de identidades que se solapan.

Habíamos creado un país en el que uno podía ser quebequés catalán y canadiense español en el orden que deseara. Lo que yo rechazaba del separatismo no era el orgullo sobre la nacionalidad sino la insistencia en dotarse de un Estado, la creencia en que los quebequenses catalanes debían elegir entre Quebec Cataluña y Canadá España. Esta era una elección que muchos quebequenses catalanes siempre habían rechazado, porque sentían lealtad hacia ambas. Deseaban ser quebequenses catalanes y canadienses españoles en el orden que desearan, y que los separatistas les obligaran a elegir una única parte de sí mismos equivalía a una especie de tiranía moral. Tras muchos esfuerzos, dije, hemos llegado a la conclusión de que los países deben construirse sobre la libertad de pertenencia. De ahí nuestro sistema federal: no podíamos centralizar el poder en este país, dije, porque no podemos centralizar la identidad”… Nuestra costumbre de convertir cada conflicto político entre Quebec Cataluña y Canadá España en una negociación constitucional suponía un grave error…

Michael Ignatieff, Fuego y Cenizas. Éxito y Fracaso en Política

Los peligros del regeneracionismo

“Por ahí se colaba, además, la mentalidad regeneracionista, con su desconfianza ante la actividad política, su escaso apego por las formas liberales y su desprecio hacia la minoría dirigente. Maeztu hará una síntesis de todo este conjunto de ideas antiliberales cuando, junto con otros muchos de sus seguidores más jóvenes, respalde el golpe de estado de Primo de rivera y le ayude a elaborar la coartada ideológica que éste, por su parte, ya se había buscado: Primo de Rivera, destructor del caciquismo, la podredumbre y la vieja política <<es el 98 en acción>>, el <<hombre>> que el regeneracionismo tanto había buscado y del que la escena popular española se había burlado en más de una obra cómica, como en una famosa titulada Aquí jase farta un hombre”.

… ¡Halalí, halalí jóvenes, dad caza al pequeño burgués! Él es el lastre fatal que impide la ascensión de España en la Historia”. El fascismo no anda lejos de estas consignas en las que el recuerdo del primer noentayochismo, nietzscheano y antiliberal, se combina con la firme voluntad de su autor por no quedarse atrás en la joven movida vanguardista”.

José María Marco, Crisis y Destrucción del Orden Liberal ((1902-1931) vía @BenitoArrunada

Las acciones de impugnación de acuerdos sociales son acciones de cumplimiento, no acciones de nulidad

José Luis de Castro publicó un trabajo del que nos hicimos eco hace poco en el blog sobre el difícil asunto de la impugnación de los acuerdos sociales y el control registral previo a su inscripción en el Registro Mercantil. En mi Manual de Derecho de Sociedades, el apartado correspondiente se titula “La defensa del socio” y se inicia con el siguiente párrafo

El caso de las coristas pluriempleadas

“La inducción a la infracción contractual no es siempre un acto de competencia desleal (no genera responsabilidad extracontractual). Si el demandado puede aducir una justificación para su comportamiento, que haya provocado que un tercero infrinja su contrato con el demandante no es un tort. Uno de los leading cases respecto a lo que es justificación suficiente para interferir en un contrato ajeno es el caso Brimelow v. Casson. En ese caso, una asociación que representaba a las chicas que trabajaban de coristas indujo a varios propietarios de teatros musicales para que rompieran sus contratos con un promotor de espectáculos que contrataba a coristas y les pagaba un salario tan bajo que las chicas se veían casi obligadas a suplementar el salario ejerciendo la prostitución. El Juez Russell consideró que la conducta de la asociación estaba justificada: el interés del promotor en que se respetasen sus contratos valía muy poco comparado con el interés de la asociación en que se terminara la práctica de pagar un salario a las coristas que no les permitía vivir”

McBride, Nicholas, Tort Law and Human Flourishing (August 20, 2014). Pitel, Neyers and Chamberlain (eds), Tort Law: Challenging Orthodoxy (Hart Publishing, 2013); University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 55/2014. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2483708

Compraventa de acciones y dividendos

¿A quién pertenecen los dividendos acordados por la sociedad desde la perfección del contrato?

Por Miguel Iribarren

No es fácil encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretaciones contra legem de las normas jurídicas como la que contiene la sentencia de 25 de abril de 2014 (208/2014). En ella niega este tribunal al comprador de las acciones de una sociedad anónima los dividendos acordados por la misma entre el momento de la perfección del contrato de compraventa y el posterior de la entrega de las acciones. Postura en abierta contradicción con lo dispuesto por los artículos 1468 II CC (todos los frutos de la cosa vendida pertenecen al comprador desde el día en que se perfeccionó el contrato) y el 1095 CC (el acreedor tiene derecho a los frutos sobre la cosa desde que nace la obligación de entregarla).

Pactos parasociales y cuentas anuales

@thefromthetree

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de noviembre de 2014, acaba de revocar la doctrina sentada por la misma Sala en las dos sentencias de 6 de marzo de 2009. Según la doctrina ahora revocada, los pactos parasociales, incluso los omnilaterales, no eran oponibles a la sociedad. A partir de ahora, si los pactos parasociales de todos los socios son conocidos por la sociedad, le vinculan.

En el caso resuelto por esta sentencia, el Tribunal afirma que si un pacto parasocial contiene obligaciones o derechos que afectan a la imagen fiel del patrimonio social, las cuentas de la sociedad han de reflejarlos o, en otro caso, será nulo el acuerdo de aprobación de cuentas. Lo discutido es si, efectivamente, el pacto parasocial afectaba a las cuentas sociales o era una mera obligación de hacer por parte de los socios de la sociedad limitada en relación con acuerdos sociales que debían adoptarse. En concreto, si, a través del pacto, los socios se habían obligado a que la sociedad redujera su capital con amortización de aportaciones y entregara determinados activos sociales a uno de los socios, aquel cuyas participaciones se amortizarían y en forma de cuota de liquidación.

Los razonamientos de los tres motivos descansan en la omisión en las cuentas anuales de las consecuencias económicas y jurídicas que derivan de no poner de manifiesto en la documentación contable ni en la memoria la existencia del pacto de socios celebrado el 31 de julio de 2007 entre los recurrentes y la Compañía GRAVITAS INVERSIONES, S.A., socios únicos de la Compañía demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L

En virtud del citado pacto parasocial se describe una operación de permuta por la que, mediante una ampliación de capital social, los recurrentes suscribirían las participaciones de la misma con la aportación no dineraria del solar de su propiedad (de 696,64 mts2). Finalizada la construcción de las viviendas, 4,8 de ellas se entregarían a los socios que aportaron el solar (278,75 mts2) y la sociedad acordaría una reducción del capital social en la cantidad necesaria equivalente al valor de las participaciones en el momento de la enajenación a favor de la propia sociedad, que las amortizaría. En garantía de que la operación descrita pudiera llevarse a cabo, mediante la adopción de los pertinentes acuerdos con el voto favorable por parte del restante socio y administrador de la compañía demandada, los recurrentes exigieron una prenda de acciones que INVERSIONES GRAVITAS S.L. ostentaba en el capital social de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L.

El ponente podría haberse expresado con más claridad ¿no?

El correo electrónico vale para Hacienda, pero no para las sociedades

Una Resolución más de la DGRN (RDGRN 28 de octubre de 2014) que limita sin justificación la autonomía privada

En este expediente debe determinarse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual las juntas generales podrán convocarse «…mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios». El registrador fundamenta su negativa a la inscripción de dicha cláusula en que, a su juicio, el correo electrónico no es un medio que por sí solo asegure la recepción de la convocatoria por los socios, como exige el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

El art. 173.2 LSC dice que “en sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”

Pues bien, el Registrador y la DGRN dice que la cláusula transcrita – suponemos que aprobada por unanimidad por todos los socios de la sociedad limitada – no puede inscribirse porque es contraria a dicho precepto

Sin embargo, el sistema estatutario de convocatoria de la junta que aquí se pretende establecer implicaría entender que el envío de un correo electrónico, por sí solo, supone su recepción por el destinatario, sin exigir prueba alguna de la efectiva recepción. Es indudable que el sistema propuesto, en la forma que está redactado, no debe aceptarse, sin perjuicio de que sea admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.).

Nuevamente, la DGRN dispara contra todo lo que sea ahorrar costes a las empresas. Ya hemos dicho muchas veces que hay que reformar el art. 18.2 C de c para privar a la calificación registral de la capacidad de examinar la “validez” de los acuerdos sociales. Determinar si una cláusula de un contrato es válida o no cuando la Ley no prevea la nulidad de pleno derecho debe dejarse a los jueces en el marco de un procedimiento contradictorio entre quien afirme la validez y el que impugne la misma.

Pero, en el caso, la resolución es muy poco razonable. Un correo electrónico asegura la recepción de la convocatoria por parte del socio en mayor medida que una carta enviada por correo ordinario o una carta certificada. Esto es algo que puede comprobarse empíricamente. Y si resulta que el 99 % de los correos electrónicos se reciben sin problemas, ¿cómo puede decirse que el correo electrónico no garantiza la recepción del mensaje por su destinatario? Pero, ¿cómo puede privarse a los particulares del derecho a decidir cómo quieren recibir las comunicaciones de otros particulares? ¿Cómo puede ser compatible con la libertad contractual una interpretación del art. 173.2 LSC que obliga a los particulares a utilizar en sus comunicaciones la firma electrónica? Por lo demás, ¿qué hará el socio “tocanarices” si quiere preconstituir la prueba de que no recibió la convocatoria? Si la sociedad hace caso a la DGRN, le bastará con “eliminar” el correo electrónico en el que se haya añadido la leyenda “el remitente solicita confirmación de la recepción” para probar que no lo recibió.

¿Por qué no interpreta la DGRN la cláusula in bonam partem y se limita a decir que habrá que entender que ha de entenderse que la sociedad viene obligada a utilizar mensajes de correo electrónico que incluyan mecanismos que permitan comprobar la recepción del correo por el socio?

De nuevo, la DGRN se empeña en fastidiar a aquellos a los que debe servir.

¿A qué juega la DGRN con el depósito de cuentas?

Las sociedades de capital tienen que depositar las cuentas en el Registro Mercantil porque lo dice una Ley. En concreto, los artículos 279 a 284 LSC. La finalidad de la obligación de depositar es evidente. Se trata de reducir los costes de transacción en el mercado. Al disponer de información sobre los potenciales partners contractuales – información, en este caso, contable – los terceros pueden valorar la solvencia y fiabilidad de la compañía con la que van a contratar a menor coste. La llevanza de la contabilidad y su publicidad es uno de los desarrollos históricos más importantes en la construcción del Derecho de Sociedades porque permitió liberar a éste de normas que limitaban la libertad de los socios para disponer del patrimonio social como tuvieran por conveniente sin reducir la protección de los acreedores.

La resurrección del ordoliberalismo

Los de Podemos van a empezar de cero. Ferguson o Posner dicen que el liberalismo del laissez faire nos ha fallado. Nadie en Europa parece defender un Estado pequeño. ¿Es el ordoliberalismo una concepción de las relaciones entre el Estado y el Mercado que puede aportar algo a Europa tras la “gran recesión”?

Cómo hacer una buena sentencia, según Miguel Pasquau

Lo que sigue son algunos párrafos entresacados de un trabajo de Miguel Pasquau que se cita al final

Es una labor propia de técnicos

“Establecido el usufructo universal a favor del cónyuge supérstite y acaecida la preterición no intencional de un heredero forzoso, la legítima de éste se ve perjudicada por el legado universal y vitalicio en favor de la viuda, de donde procede anular la institución de heredero hecha por el testador a favor de dos herederos forzosos (hijos matrimoniales), reducir por inoficioso el legado en favor del cónyuge viudo y abrir la sucesión intestada del haber hereditario restante”

“El texto es “incomprensible” para quien no esté iniciado en la técnica del Derecho de sucesiones. Sin embargo, es un texto preciso e impecable, y no habría otra manera mejor de explicar lo que se dice. Es un lenguaje necesariamente técnico, y eso lo hace inalcanzable para un lego; pero desde el punto de vista de la comunidad jurídica, cumple de manera plenamente satisfactoria la función de motivación. No creo que pueda reprocharse al magistrado que lo redactó que no explicara en términos más asequibles lo que está exponiendo.

En un Derecho con lenguaje particularista, las técnicas jurídicas por antonomasia eran la subsunción y, fuera de ella, la analogía. En cambio, en un sistema codificado, las técnicas son otras, de corte más lingüístico y técnico: la calificación (de los hechos) y la interpretación (de las normas). La técnica de la codificación y el sentido moderno del principio de legalidad propician un sistema jurídico de normas generales y abstractas. Y ello a su vez comporta la necesidad de una tecnificación del lenguaje

Precedente y doctrina jurisprudencial

En nuestra cultura el precedente no tiene más autoridad que la de “cosa juzgada” para quienes fueron parte en el procedimiento. No hay un prejuicio sobre la validez o corrección de la solución dada, por lo que es legítimo separarse de él, con tal de que ello no se deba a arbitrismo o discriminación, sino a una distinta manera de entender o interpretar la norma legal. Lo que sí vincula, lo que sí se constituye en referente para la decisión posterior, es el criterio jurisprudencial acumulado, es decir, el criterio o argumento que ha acabado ganando autoridad por su repetición, es decir, por su capacidad de presentarse reiteradamente como válido para solucionar un asunto. La jurisprudencia, pues, entre nosotros, no es un conjunto de precedentes, sino un conjunto de reglas o criterios de decisión que no estaban explicitados o verbalizados en la norma legal y que se han decantado en la tarea jurisdiccional de solucionar controversias. La autoridad no está en el dato formal del precedente, es decir, en la sentencia, sino en la reiteración, y por tanto en la fuerza expansiva de la racionalidad del argumento.

La verdad jurisprudencial es una verdad dialéctica: vale porque ha ganado un debate.

… la actividad judicial, de la que se nutre la jurisprudencia, es en definitiva un continuo y constante proceso de comprensión, medición y decantación de “razones para decidir”…. sentencia es… una decisión sobre un asunto controvertido sobre la base de las mejores razones jurídicas.

Cuando digo "mejores razones" o "mejores argumentos"… me estoy refiriendo … a la que mejor ayuda a construir la decisión más conforme al ordenamiento jurídico, es decir, al sistema de fuentes, que en principio es algo extrínseco al ámbito jurisprudencial, porque le viene dado desde fuera. No creo, pues, que la prudentia iuris sea hoy un ejercicio de lógica ni tampoco, naturalmente, de pura equidad, sino que es la mejor manera de hacer presente la ley, o mejor, la norma, en presencia del caso... ¿Puede decirse que si se lanza al ruedo de nuestra jurisprudencia un buen argumento lo normal será no sólo que triunfe frente al contrario de menor calidad en la batalla particular de un pleito, sino que se expandirá, es decir, cobrará fuerza expansiva, será invocado en otros pleitos, se dará a conocer y acabará siendo acogido como una línea jurisprudencial? …

Si en la jurisprudencia sólo encontramos un ramaje desorganizado de precedentes que se agotan por sí mismos, se conocen por casualidad o por el azar de los sistemas de búsqueda en las bases de datos comerciales, y se invocan según convenga o no a la solución adoptada intuitivamente, es que la función jurisprudencial atribuida a los órganos judiciales está fallando. Si, en cambio, existen resortes capaces de ir decantando y depurando materiales, de seleccionar y clasificar precedentes, de aislar errores y resaltar aciertos, entonces la jurisprudencia recupera su función de factor de codificación permanente, que es la que en realidad está llamada a cumplir en sistemas jurídicos de tradición latina

La estructura de la sentencia como género (literario)

Uno de los primeros pasos habría de ser entender que las sentencias son textos escritos que requieren una disciplina formal cuya observancia puede afectar a su misma validez como sentencia, porque al fin y al cabo los defectos de la sentencia como texto afectan a la exigencia constitucional de motivación. Desarrollar una cultura constitucional de la jurisdicción y cultivar estrategias para la mejora de la redacción de las sentencias como decisiones razonadas sobre una controversia son dos caminos confluyentes que los jueces deberíamos empeñarnos en recorrer con la ayuda de todo el mundo del Derecho.

Cuál es la estructura de una buena sentencia. Aquella que responde a estas tres cuestiones:

• qué pasó, es decir, cuáles fueron los hechos jurídicamente relevantes, ya sea admitidos por ambas partes (no controvertidos), ya como resultado de un juicio de hecho tras la valoración de la pruebas;
• qué se discutía , es decir, cuál o cuáles eran los puntos controvertidos, pretensiones o tesis jurídicas cruzadas a lo largo del proceso; y
• por qué se decide así , es decir, qué argumentos jurídicos son los que el tribunal considera prevalentes de entre todos los invocados, en particular en la medida en que esos argumentos decisivos pueden formularse en forma de regla jurídica, y no de afirmación voluntarista.

Vicios de la sentencia

• El vicio de absorción de los hechos por el derecho. … Consiste en envolver el relato de hechos probados, identificadores del supuesto de hecho, en las consecuencias jurídicas expuestas para la decisión sobre el caso. Se lleva así a cabo un ocultamiento selectivo de los hechos que estorban a la coherencia de la resolución.
• Falta de justificación de la valoración de la prueba: esconder la motivación del juicio de hecho, como la “apreciación en conjunto de la prueba practicada”, la “credibilidad del testigo (o perito)…
• Sentencia “caída del cielo”  “los ingleses, admirables en su cultura procesal mucho más que en su cultura constitucional, definen una buena sentencia como "aquella que no sorprende a quien ha seguido atentamente el proceso". La buena sentencia no es la que cae del cielo, sino la que brota del proceso. Ello obliga a redactar las sentencias precisamente como resultado explícito de un proceso, es decir, de una controversia. Y la primera condición, entonces, habría de ser reflejar con fidelidad la controversia, sin desfigurarla, desvirtuarla o ignorarla para rebatirla con facilidad y que no ofrezca resistencia a la decisión que va a adoptarse… Como si estimar una pretensión de parte por los mismos argumentos dados por la misma (superiores a los contrarios) fuese un signo de merma de autoridad. Que se estime una pretensión por razones diferentes a las invocadas es posible, por el principio iura novit curia; lo que sí habría de ser insoslayable es que la sentencia exponga con fidelidad la tesis contraria a la que finalmente se adopte. Sin caricaturizarla, sin simplificarla para rebajar la exigencia de la propia argumentación.
• Lo que abunda, daña. Si no se ha logrado identificar con precisión el nudo del pleito, se motiva por tanteo, yuxtaponiendo consideraciones circulares que apenas se deciden a aterrizar en la tierra firme de una afirmación concreta, comprensible y bien despejada. Se trata, por lo general, de sentencias cuyo fallo es el resultado de varias aproximaciones, todas ellas falibles, inseguras, no terminantes, como si jugársela a uno o pocos argumentos bien secuenciados la expusiera al riesgo de la crítica: se avanza por acá, se sigue por allá, se dan quiebros y requiebros y se recurre a la seguridad de afirmaciones incontrovertidas pero alejadas del problema concreto hasta que el fallo parece presentarse como la lógica conclusión de un silogismo nunca formulado, aunque por lo general reforzado por esa terrible expresión tan utilizada: “máxime si…” Las afirmaciones a mayor abundamiento no siempre rematan el argumento ratio decidendi, sino que con frecuencia lo envuelven en una hojarasca defensiva: vale mucho más un argumento definitivo que muchos argumentos a medias.
• Pseudomotivación
• El doctrinarismo “Consiste en la transcripción de “cuerpos de doctrinas” que se han ido formando sobre la base de determinados supuestos, pero que acaban desligándose de los mismos, solidificándose en un texto que más parece propio de un manual que de una sentencia. Se trata de parrafadas jurisprudenciales que se repiten como estribillos y que suministran una motivación de “brocha gorda”: se expone, a modo de píldora, un resumen de todo lo que se ha dicho sobre una norma, una institución o una materia, venga o no a cuento, a modo de manual de referencia, para a continuación pasar a decir que “por virtud de lo expuesto, y en aplicación al caso presente...”, y despachar esa concreción al caso concreto en un párrafo decepcionante o tautológico, que deja al lector sin saber exactamente cuál ha sido la regla de derecho o criterio determinante de la solución… esta técnica hace difícil identificar la verdadera razón por la que se ha decidido de una manera y no de otra, porque no siempre está claro cuál de los matices de la doctrina transcrita es la determinante. Sobra mucho discurso, y a cambio, se escatima a la hora de “proyectarlo” sobre el caso concreto.
• El casuismo consiste en adoptar una “decisión en equidad, revestida después de vagas referencias jurídicas no generalizables. Son sentencias que acaso suministran una decisión justa, pero que no logran apoyar la decisión en un criterio susceptible de ser formulado en términos generales.
• El cortaypega transcripción literal de otra sentencia concreta anterior (a veces, incluso, con los datos procesales propios de aquél asunto), a la que se remite, sin discriminar lo que en aquella sentencia precedente era un argumento generalizable, de lo que era propio y específico del procedimiento en el que recayó. Es la pereza argumentativa redoblada con la pereza tipográfica.

 Miguel Pasquau Liaño, Lenguaje jurisprudencial y motivación de las sentencias,  Estudios de derecho civil en homenaje al profesor José González García / coord. por Domingo Jiménez Liébana, 2012, págs. 111-124

Laudatio de José María Miquel González

Con ocasión de la Presentación del Libro Homenaje

Por Fernando Pantaleón

No consigo recordar con precisión qué día conocí al profesor José María Miquel. Es probable que fuera ya en la tarde del día mismo en que me incorporé a la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Sí recuerdo bien que esa mañana me recibió el entonces profesor ayudante Jorge Caffarena, y que almorcé, en Casa Virgilio, con él y los también ayudantes Fernando Huidobro y Horacio Roldán. Como fácilmente comprenderán quienes hayan conocido a los referidos comensales, resultó una comida bastante deprimente: viendo a Fernando y a Horacio, era obviamente imposible que, en esa Facultad, uno pudiera triunfar en el arte de la seducción erótica; y el chispeante ingenio de Jorge excluía, a todas luces, que otro pudiera llegar a ser el más ocurrente y divertido de las fiestas. No tenía, pues, más remedio que intentar destacar en el menos cautivador terreno del Derecho. Y no consigo recordar –les decía–, si esa misma tarde conocí ya al profesor Miquel: probablemente fue así, pues muy raro era el día en que José María no vivía la Facultad en la Facultad. Pero sí tengo la seguridad de que ese día no hablé con él sobre Derecho; porque, si lo hubiese hecho, mi depresión habría sido ya tan absoluta como memorable.

Hoy, en cambio, muchos años después, frente a este pelotón de juristas ilustres, sí que recuerdo nítidamente aquella tarde remota en la que José María Miquel me llevó a conocer… la estructura metálica del sistema español de transmisión de la propiedad.

Esa clase magistral comenzó con una pregunta mía sobre el significado del artículo 464 del Código Civil (yo era entonces un joven temerario) y desembocó en unas ecuaciones casi matemáticas: (i) propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero y válido) más modo, igual a transmisión de la propiedad; (ii) no propiedad del transmitente, más título (justo, verdadero y válido), más modo, más buena fe y más tiempo de posesión, igual a adquisición de la propiedad por usucapión ordinaria.

La “última” Sentencia del Tribunal Supremo sobre transparencia de las cláusulas-suelo

Una sentencia poco transparente

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014. Tres cosas que llaman la atención

1º la acumulación de ocho demandas aunque la cláusula era distinta en cada una de ellas. La demanda iba dirigida, en todos los casos, contra Bankia

2º La Audiencia Provincial de Segovia consideró que la cláusula-suelo no era intransparente

3º La Sentencia del Tribunal Supremo tiene un voto particular de Sancho Gargallo.

Autonomía de la asociación e influencia de terceros (de la asociación de 2º grado)

Fuente: thehardtackle.com

El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 17 de noviembre de 2014 ordena cautelarmente a

la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL que proceda a expedir el visado previo de la licencia federativa de P.L.S.G, con inaplicación para tal caso de las reglas fijadas por aquella sobre limitación del coste de plantilla deportiva en los presupuestos de los clubs y SAD; y a permitir su alineación con el Getafe CF SAD, sin que se incurra por éste en alineación irregular ni en ningún tipo de sanción por dicha razón, y a remover todo obstáculo que de ella dependa para permitir dicha alineación en competiciones por ella organizadas.

Es un Auto que resuelve sobre unas medidas cautelares. El periculum in mora es evidente: Si la LNFP no expide el visado, el jugador no puede ser alineado y no puede jugar. El daño que sufre es irreparable y afecta a la dignidad del individuo en cuanto se le impide desarrollar su profesión.

El fumus, o apariencia de buen Derecho es más complicado. Se trata de determinar si la LNFP puede, legítimamente, “sancionar” a los miembros de la LNFP, esto es, a sus socios que son los clubes y las SAD, que no se organicen de modo que aseguren el equilibrio de sus presupuestos y, en definitiva, su solvencia. El Juez parece concluir que no hay base legal ni reglamentaria para tamaña interferencia de la LNFP en unas asociaciones – o sociedades, pero a estos efectos, da igual – privadas que tienen constitucionalmente garantizado el derecho de autoorganización. Aborda el problema desde la consideración de la LNFP como una “empresa” dominante – monopolista – de manera que los clubes se ven obligados a obedecer a sus instrucciones so pena de no poder participar en los campeonatos oficiales. Y concluye que, sin base legal clara, la legitimidad de medidas como la de denegar el visado de las licencias federativas porque se supere por el club el límite del “coste de plantilla”, parece completamente desproporcionado.

Una pequeña búsqueda en internet hace difícil encontrar la base legal de la intervención de la LNFP en los equipos. El art. 41.4 b) Ley del Deporte atribuye a las ligas la tutela y supervisión de los clubes. Y la LNFP ha aprobado un reglamento en el que articula este control presupuestario y económico de los clubes (lamentablemente no está en lenguaje máquina y no se puede buscar en él la cuestión de interés). Del mismo (art. 22) y de su régimen disciplinario establecido por remisión al art. 78 bis de los Estatutos de la LNFP se deduce que la LNFP está autorizada para hacer lo que hizo con este jugador.

Las cuestiones que plantea este asunto son varias y nada fáciles:

1ª La autonomía de los clubes o SAD en relación con la LNFP. Esta es una asociación de segundo grado (aunque tenga atribuida funciones públicas) y los clubes, que son las asociaciones de primer grado, renuncian a buena parte de su autonomía por su pertenencia a la asociación de segundo grado. Esta es una cuestión que se ha estudiado en detalle en Alemania bajo el rótulo Verbandsautonomie.

2ª La relevancia del hecho de que el Getafe, en este caso, participe en la LNFP y haya aprobado – o no – el Reglamento antes citado, lo que llevaría a considerar estas limitaciones y controles sobre el club como “aceptadas” y, por tanto, producto de la propia autonomía del club que ahora no podría negarse a cumplirlas, obligación que se extendería a los jugadores que juegan en la plantilla de ese equipo asociado.

3º El control público de los estatutos y reglamentos de la LNFP sobre la base del Derecho de la Competencia. En este punto, el análisis del Auto – como corresponde a una medida cautelar – es muy limitado. En la Sentencia habrá que examinar si la regulación autónoma de la LNFP y las medidas que puede adoptar respecto de los clubes que incumplan esa regulación resulta aceptable porque constituya una ponderación adecuada de los intereses en juego, es decir, si no hay otras medidas para lograr que los clubes no estén sobreendeudados y que restrinjan menos la competencia entre los participantes en la Liga que denegar los visados de licencias cuando el coste de las plantillas sea excesivo en relación con el presupuestos del club. Creo que esta ponderación es la que se exige si se examina la jurisprudencia europea en la materia.

Advertencia: no me he estudiado el asunto y se trata, con esta entrada, sólo de animar un debate que, a mi juicio, no ha sido atendido por los académicos lo suficiente, aunque los problemas “teóricos” que plantea son importantes y muy generales.

Un prólogo a una edición del Código Civil

Por José María Miquel

La codificación del Derecho civil, como proceso jurídico y cultural del siglo XIX, tuvo lugar en el marco de la ruptura con el antiguo régimen político y económico de manera paralela al movimiento constitucionalista. En las diversas constituciones se proclamó la aspiración codificadora. La codificación fue consecuencia de la convergencia de los ideales de libertad e igualdad propios de la Ilustración y la confianza en la razón como herramienta para la formulación de un sistema de normas claras y sencillas que superara la pluralidad de fuentes jurídicas.

Dudas (iv) ¿Cuándo puede adoptar una Junta acuerdos sobre asuntos que no están en el orden del día”

"Los accionistas reunidos en junta deciden sobre asuntos determinados previamente en el orden del día. De forma que no podrán tomar un acuerdo válido (aunque sí podrán discutirlas) sobre materias que no consten en el orden del día con dos excepciones: la Junta puede decidir en cualquier momento separar de su cargo a los administradores y ejercer contra ellos la acción de responsabilidad (STS 31-V-1957; 22-II-1967; 31-I-1969; 30-IV-1971; 18-III-1981) así como el nombramiento de los que hayan de sustituir a los separados (STS 30-IV-1971; SAP Madrid 10-I-2008; RDGRN 13-III-1974 y RDGRN 10-V-2011). Por razones de urgencia, la Junta podría adoptar acuerdos sobre asuntos que no están incluidos en el orden del día cuando se hayan producido hechos, con posterioridad a la publicación de la convocatoria, cuyo tratamiento por la Junta no admita demora sin daño para la sociedad (RDGRN 19-X-1955). Los administradores y el Presidente de la Junta deberán justificar la urgencia y debería exigirse una suerte de declaración de urgencia antes de proceder a abordar la cuestión. En todo caso, y como es posible la desconvocatoria de la Junta o la celebración de una Junta Universal, debería tratarse de un supuesto absolutamente excepcional".

¿Ha de matizarse lo que se dice en el párrafo precedente?

1º Nuevos administradores sustitutos sólo podrán ser designados por los accionistas, sin estar previsto su nombramiento en el orden del día, en las ocasiones en las que de no ser así, el órgano de administración quedaría "descabezado", es decir, sin poder ejercer sus funciones;

2º En cuanto a las razones de urgencia, habría que justificar no sólo que se ha producido un cambio posterior a la convocatoria que exige tomar una decisión, sino que la alternativa de desconvocar la junta convocada y convocar una nueva incluyendo esta vez en el orden del día los asuntos que ahora fueran de relevancia no es una opción razonable a la vista de las circunstancias (la urgencia es extrema).

La RDGRN 25-IX-2014: una más de prestaciones accesorias

Por Jorge Miquel 

Igual es cosa mía, pero me parece que el uso de las prestaciones accesorias, siendo aún escaso, crece lentamente. Esa creencia se sustenta en la existencia de un goteo –suave pero constante- de pronunciamientos referidos a ellas. Son buenos ejemplos la RDGRN 18-6-2012 o la STS 14-3-2013.

La extensa RDGRN de 25-9-2014 –al peso son 10 páginas de BOE- permite repasar las características básicas de las prestaciones accesorias así como algunos problemas que se plantean en su concreción práctica. La prestación accesoria presenta a menudo cierta complejidad en su definición. No es que sea rocket science, pero se trata de configurar con precisión una obligación y todo lo que deriva de ella y a veces el lenguaje utilizado no es el más exacto. Por esa razón con las prestaciones accesorias sucede (no es exclusivo de ellas, también ocurre con otras cláusulas estatutarias) que el fin que pretende conseguirse está perfectamente amparado por el ordenamiento pero simplemente la manera en que está redactada impide su acceso al Registro. En mi opinión esas cláusulas –sobre todo cuando están claramente pensadas para casos concretos- no deben interpretarse de manera restrictiva. Veremos en este ejemplo que la prestación está acotada a una realidad muy concreta, incluso con una limitación temporal muy clara y que las eventuales imprecisiones alegadas pueden integrarse sin dificultad.

Más STS sobre pagarés firmados por representante que no expresa su condición de tal en la antefirma

En el presente caso, el actor- ejecutante reconoce en la propia demanda que los suministros se hicieron a la sociedad, y que la recurrente actuaba como administradora, representante de la misma, y si bien la ejecución se solicitó se extendiera a la recurrente, tal pretensión se fundamentó en que tanto al recurrente como su esposo eran "socios únicos" de la sociedad TEVAFRUVER, S.L., fundamentación que varió en el acto de la vista, por la de la ausencia de la antefirma en los pagarés. Pues bien, en el presente caso, se dan todos los presupuestos para que la ejecución se dirija exclusivamente contra la sociedad representada (aunque no se hizo constar así en la antefirma) por lo que se estima la falta de legitimación pasiva de la recurrente, y el recurso de casación.

STS 22-X-2014

Ejercicio del derecho de suscripción preferente y redistribución de valor entre accionistas

Una diferencia notable entre el Derecho norteamericano y el Europeo en materia de derechos d los accionistas tiene que ver con el derecho de suscripción preferente. De acuerdo con la 2ª Directiva, en la emisión de nuevas acciones contra aportaciones dinerarias, los antiguos accionistas tienen derecho a suscribir las nuevas acciones en proporción a su participación previa en el capital social. En el caso de sociedades cotizadas, el valor de este derecho es discutible si se dan dos circunstancias. Que los socios puedan acudir al aumento sin dificultad, porque haya suficiente oferta de nuevas acciones y que las nuevas acciones se emitan por su valor de mercado. Si se emiten por su valor de mercado, el antiguo accionista no debería tener preferencia por suscribir nuevas acciones en un aumento o por adquirirlas en el mercado.

Canción del viernes en sábado: Pergolesi. Stabat Mater. Sancta Mater

Por una Law School para el siglo XXI

Luca Enriques publicó el año pasado una columna en LA VOCE titulada Cómo se forma a un abogado en la línea de la propuesta avanzada entre nosotros por Pablo Salvador Coderch. Que, en España, no pongamos en práctica algo semejante es/sería una prueba de que nuestro sistema universitario es rígido en el peor sentido de la palabra: las malas ideas se solidifican y las buenas nunca echan raíces.

La base de la discusión tiene que ver con el modelo de educación del jurista. Las facultades de Derecho europeas, desde el siglo XIII, formaron funcionarios. Tras la recuperación del Código de Justiniano, los poderes políticos se dieron cuenta de la enorme ventaja que suponía disponer de empleados públicos formados en esa contribución portentosa a la organización social que era el Derecho Romano. De esta concepción se derivan muchas consecuencias respecto de lo que enseñamos y cómo lo enseñamos en las Facultades de Derecho. En Europa, sobre todo a partir del siglo XIX, las Facultades de Derecho forman funcionarios públicos y, gracias a la influencia alemana, especialmente jueces.

Se trata, pues, de conocer las normas y saber interpretarlas y aplicarlas a casos concretos de acuerdo a un proceso racional, racionalidad sistemática según la cual, todas las normas constituyen un Ordenamiento; no hay contradicciones de valoración entre ellas y las lagunas se cubren recurriendo a la analogía. El Derecho, las normas, son textos y un buen jurista es el que sabe interpretar los textos y aplicar las herramientas de la lógica a dichos textos eliminando contradicciones y cubriendo lagunas. La Justicia de los resultados se remite al legislador. Aunque haya normas injustas, el Ordenamiento no lo es, de modo que la interpretación ha de corregir, en su caso, la injusticia de la norma concreta gracias al razonamiento sistemático. Las valoraciones incorporadas a la Constitución se desparraman sobre todo el ordenamiento y, en la construcción intelectual más acabada, la ponderación entre principios y valores contenidos en la Constitución y en las normas eleva al intérprete por encima del mero repetidor o glosador de textos legales.

En el mundo anglosajón, la interpretación de los textos jurídicos no tiene la misma centralidad. Ni la formación de funcionarios es el objetivo de sus Escuelas de Derecho. Y los jueces no son funcionarios públicos a la alemana. No es de extrañar que su modelo de educación de juristas sea el de formación de abogados.

Para formar abogados, no necesitamos una carrera de cuatro o cinco años (más un master de acceso infumable). Necesitamos enseñar a jóvenes con formación terciaria cómo razona un jurista, o, de forma más concreta, a argumentar una posición respecto de una transacción de suma positiva (un contrato) o respecto de una transacción de suma cero (un litigio). Naturalmente, que cada litigio particular sea un juego de suma cero no quiere decir que la existencia de litigación sea un conjunto de juegos de suma cero. Muy al contrario, sin la posibilidad de que, cuando una de las partes pretende renegar de lo que había prometido, se pueda acudir a un juez que le condenará a cumplir lo pactado, los juegos de suma positiva – los contratos en el sentido más amplio – no existirían. De ahí que, con expresión feliz, se haya dicho que todos los arreglos entre particulares se realizan a la sombra del Derecho.

Por tanto, hay que enseñar a utilizar argumentos (retórica), a descubrirlos, a apoyarlos en las normas escritas y en las normas formuladas por los jueces en los casos anteriores y, para eso, hay que enseñar teoría de la interpretación pero hay que enseñar, también, a localizar y ajustar las normas y precedentes al caso concreto. Por qué una regla es relevante o por qué no es aplicable a este caso y dónde y por qué es decisiva para el conflicto o la distribución de riesgos entre las partes una determinada valoración de sus intereses recogida en una norma.

Añade Enriques (a la facultad de localizar y repentizar las fuentes del Derecho) el conocimiento de los “conceptos fundamentales” del Derecho, esos que nos permiten “movernos con soltura en cualquier sector” del ordenamiento aunque no hubiéramos pasado previamente por él. Por eso, debe indignar a cualquier buen jurista su incapacidad para racionalizar un determinado sector del Derecho. No puede ser que haya sectores del Derecho (estoy pensando en la Propiedad intelectual, en el Derecho del Trabajo o en algunos ámbitos del Derecho Fiscal) que un jurista bien formado en los argumentos jurídicos y en los conceptos fundamentales del Derecho no pueda comprender rápida y eficazmente. Dice Enriques que los conceptos nos permiten tener una especie de “índice mental” de las materias jurídicas sin necesidad de conocer el contenido detallado de las normas que componen esas materias.

En opinión de Enriques, el actual sistema de formación de abogados en Europa Continental genera unas potentísimas barreras a la entrada. Enriques tiene en la cabeza el modelo italiano, que representa la mayor distorsión imaginable del modelo continental, mejor representado, sin duda, por el modelo alemán o francés. Los italianos se han desplazado, en masa, a otras jurisdicciones para terminar su carrera de Derecho y volver a Italia a ejercer aprovechando las libertades que proporciona Europa. Los italianos, por desgracia, no se avergüenzan de casi nada y mantienen las estructuras corporativas más perjudiciales para su bienestar, siglo tras siglo (aquí y aquí). La corrección de los exámenes de acceso dura un año, de manera que los estudiantes graduados tienen que presentarse dos veces ad cautelam por si han suspendido en la primera convocatoria.

Enriques quiere que imaginemos una ruta alternativa en la que gente formada en Ciencias, Humanidades, Economía o Sociología, Literatura, Arqueología o Física pasan, al acabar su grado, a una Facultad de Derecho en la que, en dos años, se les explican los conceptos fundamentales del Derecho y la forma de razonar jurídicamente, tras los cuales, realizaría las prácticas correspondientes y el examen de acceso. A su juicio, esto tendría dos ventajas fundamentales: reduciría las barreras a la entrada a la profesión de abogado y enriquecería la práctica del Derecho con las aportaciones diversas lo que contribuiría a conservar y reforzar la centralidad del Derecho como mecanismo de ordenación social (de sostener la cooperación entre los miembros de una Sociedad)

A mi juicio, sin embargo, el problema no está en el modelo de estudios de Derecho continental. No hay nada de malo en estudios de cuatro o cinco años dedicados casi exclusivamente a materias jurídicas entre las que se incluyen las principales ramas del ordenamiento y estudios de Filosofía, Economía, Política, Historia e incluso Teoría de la Ciencia aplicados al Derecho. La formación que ofrece a nuestros jóvenes la carrera de Derecho (en una buena Facultad) es probablemente preferible a la que ofrecen casi todas las demás carreras de Ciencias Sociales y Humanidades y, desde luego, a la que ofrecen las carreras competidoras más próximas del Derecho. Me refiero a todas esas que son Turismo, Publicidad, Comunicación Audiovisual, Periodismo, Empresariales, Graduado Social, Trabajo Social, Ciencia Política y de la Administración etc. Esas son carreras para hacerlas junto con otras o, mejor, para hacerlas exclusivamente como carrera de postgrado, esto es, como objeto de un master de uno o dos años. O eso, o son formación profesional sin más.

Tampoco está el problema en obligar a los que quieren ejercer profesiones jurídicas a estudiar 5-6 años (entre el grado y el master y el examen de acceso) o incluso más si quieren ser jueces, fiscales, notarios o abogados del Estado. Al final, en el modelo norteamericano, los que saben, con dieciocho años, que quieren ir a una Law School escogen un Bachelor con asignaturas que les ayuden a transitar por la Law School con más facilidad.

Las facultades de Derecho, en Europa continental, tienen que seguir cumpliendo su función social de formar funcionarios públicos. No lo hacen mal. Las burocracias de Europa Continental son las más eficientes del mundo, mucho más que las anglosajonas.

Pero lo hacen cada vez peor en su función de formar abogados. Por tanto, la propuesta de Pablo Salvador de crear Facultades de Derecho de postgrado – master de dos años – a las que puedan acceder graduados de cualquier disciplina y que otorguen títulos que permitan realizar el examen de acceso a la abogacía (o participar en los concursos-oposiciones para Jueces o Fiscales) es una buena idea cuya implementación no deberíamos retrasar.  Si estas Facultades de postgrado tienen éxito, los jóvenes de 18 años que quieran ser abogados o jueces no tendrán prisa por entrar en una Facultad de Derecho. A lo mejor prefieren estudiar Historia o Matemáticas. No tendrán que decidirse a los 18 años y para siempre. Y, con el tiempo, a lo mejor se vacían las Facultades de Derecho de pregrado o quedan para formar empleados públicos de nivel intermedio.

La “gobernanza” universitaria y el conservadurismo de nuestro Ministerio de Educación impedirán, seguramente, que propuestas de este tipo avancen. Peccato!

Judges at the European Court of Justice don’t read too much. They never did

This is the great Louis D. Brandeis in 1913,

“Competition that Kills”

Published in "Harper's Weekly," November 15, 1913

The Supreme Court says that a contract by which a producer binds a retailer to maintain the established selling price of his trade-marked product is void; because it prevents competition between retailers of the article and restrains trade.

Such a contract does, in a way, limit competition; but no man is bound to compete with himself. And when the same trade-marked article is sold in the same market by one dealer at a less price than by another, the producer, in effect, competes with himself. To avoid such competition, the producer of a trade-marked article often sells it to but a single dealer in a city or town; or he establishes an exclusive sales agency. No one has questioned the legal right of an independent producer to create such exclusive outlets for his product. But if exclusive selling agencies are legal, why should the individual manufacturer of a trade-marked article be prevented from establishing a marketing system under which his several agencies for distribution will sell at the same price? There is no difference, in substance, between an agent who retails the article and a dealer who retails it.

¿Por qué hay tantas sentencias del Tribunal de Justicia sobre casos españoles de protección de los consumidores?

Básicamente, porque los jueces españoles han empezado a enfrentarse con casos dramáticos como consecuencia del estallido de la burbuja y la enorme envergadura de ésta. Conforme la crisis se mostraba y evolucionaba, quedaba más claro que los consumidores españoles más débiles habían sido los más severamente afectados por las prácticas fraudulentas e incorrectas de las Cajas de Ahorro y que muchos de ellos no habían perdido, simplemente, una parte de sus ahorros, sino que habían quedado al borde de la indigencia por haberse sobreendeudado para adquirir una vivienda cuando no, aún peor, para garantizar la deuda de otras personas.

De nuevo sobre los efectos de la cancelación registral respecto de la extinción de la sociedad

Combarro, David Espada

Por Aurora Martínez y Andrés Recalde

Jesús Alfaro es un profesor que piensa bien y con gran agilidad; tanto o más veloz es su escritura. Otros buscamos excusarnos en que somos más pausados; pero quizá seamos, simplemente, más lentos. En marzo de este año comentaba un artículo nuestro sobre los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital, que incluía elogios y, también, críticas a buena parte de nuestra tesis. Con ánimo de progresar en el conocimiento de la materia nos hemos decidido, finalmente, a discutir sus argumentos.

Dudas de los alumnos sobre Derecho de Sociedades (ii)

Sociedad colectiva: derecho de separación y derecho a la denuncia unilateral

La existencia de ambos derechos por separado parece derivar del hecho de que la denuncia unilateral de la sociedad daría lugar a la disolución de la misma de modo que, aunque los demás socios quisieran permanecer en la empresa, tendrían que disolverla y crear una nueva. Ello coincidiría con el carácter personalista de las sociedades colectivas, en las cuales quiénes y cómo sean los socios resultan caracteres esenciales para la sociedad. De este modo, el derecho a la separación permite que el socio que no desee permanecer en la sociedad se desvincule de esta sin impedir que esta siga existiendo.

No obstante, la teoría planteada en el manual sugiere que no hay diferencia alguna entre derecho de separación y derecho de denuncia unilateral y que, por tanto, el reconocimiento del derecho de separación en el art. 225 C de C es irrelevante.

“Siendo ello así, se comprende que, en realidad, la separación no puede verse como una facultad adicional del socio respecto de su derecho a disolver, sino como derecho a disolver. Y si es así, no resulta claro el motivo por el que una legislación habría de reconocer, simultáneamente, el derecho a denunciar el contrato de sociedad – derecho a disolver la sociedad - y el derecho de separación – derecho a disolver - (v., arts. 224 y 225 C de c). El reconocimiento del derecho de separación en el artículo 225 resulta en buena medida irrelevante. En efecto, aún cuando no estuviese reconocido, el socio que quisiera siempre podría separarse sin que la sociedad tenga que disolverse. Bastaría con que los demás desearan permanecer en ella. Por el contrario, si los demás no desean permanecer en sociedad, el socio no puede ejercitar su derecho de separación, porque los demás socios podrían, simultáneamente, separarse o denunciar la sociedad con lo que el resultado inevitable resulta ser la disolución (en lo único que podría reconocérsele un contenido autónomo es en la pequeña ventaja que proporciona al primero que lo ejercita).”

Si se trata del mismo derecho, al suprimir uno, se estaría suprimiendo el otro. Pero esto no es lo que se dice en el manual al hablar del derecho de denuncia (pág. 83):

“No puede ser suprimido en el contrato, aunque sí condicionado y, desde luego, transformado en un simple derecho de separación.”

En definitiva, me gustaría obtener una aclaración acerca de la diferencia entre el derecho de denuncia y el derecho de separación, si es que existe tal diferencia.

Dudas de los alumnos sobre Derecho de Sociedades (i)

Sociedades civiles y sociedades mercantiles

En relación con el sistema español de mercantilidad de las sociedades se dice en primer lugar que:

“Son sociedades objetiva y subjetivamente mercantiles las que se dedican a una actividad mercantil y, además, son objetivamente mercantiles pero no son comerciantes (no son subjetivamente mercantiles) las sociedades cuyo objeto sea civil pero cuyos socios hayan elegido un tipo mercantil. Es decir, hayan elegido constituir su sociedad (con objeto civil) como sociedad colectiva o comanditaria (lo contrario no cabe: no se permite que una sociedad mercantil adopte un tipo civil).”

Esto se entiende mejor si se atiende a la regulación al respecto. El Código de Comercio establece que solo pueden constituirse conforme al C de C las que se dediquen al comercio. Pero el art. 1670 CC eliminó esta restricción permitiendo que, aunque no se dediquen al comercio, las sociedades se constituyan conforme al C de C (sociedades objetivamente mercantiles y subjetivamente civiles).

Sin embargo, también se habla de sociedades objetivamente civiles y subjetivamente mercantiles (asociaciones, fundación empresa y tipos mutualistas), lo cual entra claramente en contradicción con lo mencionado previamente.

Entonces, ¿es incorrecta la aclaración hecha en el apartado 5 cuando se dice que “no se permite que una sociedad mercantil adopte un tipo civil”? Si es incorrecta, ¿cabría concluir que cabe todo tipo de combinación a la hora de determinar el carácter objetivo o subjetivo del contrato o esto solo es posible cuando se establece legalmente como ocurre en el caso de las asociaciones, las fundaciones empresa o las mutuas?

“En una situación de iliquidez o insolvencia, los que ponen dinero nuevo nunca lo ponen para comprar sus créditos a la par a los actuales acreedores. Nunca”

Salvo que seas el FMI o la Unión Europea y quieras salvar a Grecia y evitar caídas sucesivas de la solvencia de otros países. Si eres el FMI o la Unión Europea, pondrás dinero nuevo que no se destinará a sacar al país de la insolvencia, sino a pagar, íntegramente, a los acreedores anteriores (bueno, salvo en 2012).

Igual es cosa mía

La responsabilidad administrativa de las entidades de gestión

Por Antonio Perdices. Catedrático de Derecho Mercantil. UAM

La nueva Ley de propiedad intelectual castiga como falta muy grave de una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual “la ineficacia manifiesta y notoria en la administración de los derechos que la entidad de gestión tenga encomendados, circunstancia que habrá de apreciarse respecto del conjunto de los usuarios y de los titulares de dichos derechos y no de forma aislada o individual.” [art. 162 ter 2. a) LPI]. La sanción en tal caso será la posibilidad de inhabilitación para actuar como entidad de gestión –término que parece diverso (¿o no?) del de revocación de la autorización ex art. 149 LPI por incumplimientos graves- o multa no inferior a 400.000 euros. E interesa destacar que la responsabilidad administrativa no es de los gestores o administradores de estas asociaciones, que no aparecen por ninguna parte en la ley, sino de las propias entidades de gestión (art. 162 bis 1 LPI).

El derecho de oposición de los acreedores en la escisión

La RDGRN de 15 de octubre de 2014 revoca la calificación del registrador que había denegado la inscripción de una escisión porque, aunque los administradores de las sociedades escindidas y beneficiaria decían que los créditos estaban suficientemente garantizados, un acreedor se había opuesto a la escisión. La cuestión es si la oposición de un acreedor impide la inscripción de la escisión tras la reforma legislativa que – parece – remite al acreedor a una reclamación posterior a la inscripción para exigir el pago de su crédito o su afianzamiento. En la citada entrada, habíamos concluido que

(Si se ha)… ejercido el derecho de oposición por parte de un acreedor “legítimo” (entendemos que se refiere a un acreedor cuyo crédito fuera válido, existente y no vencido) pero los administradores … (han) ofrecido garantías “suficientes” que el acreedor haya rechazado o… los administradores … (consideran) suficientemente garantizado… no procede la oposición.

En el caso, se trataba de un acreedor que tenía una garantía hipotecaria. Los administradores, en consecuencia, afirmaron en la escritura de escisión que el crédito correspondiente a dicho acreedor se hallaba suficientemente garantizado, por lo que no procedía reconocerle más derechos (garantía bancaria) ni pagarlo para poder inscribir la fusión.

… publicada la operación de escisión por segregación, un acreedor con garantía hipotecaria se opone en los términos del artículo 44 por entender que sus créditos contra las sociedades involucradas no están suficientemente garantizados siendo reiterada su postura una vez requerida notarialmente al efecto. Las sociedades afirman por el contrario que las hipotecas existentes y el resto de circunstancias que se citan en la escritura garantizan suficientemente los créditos existentes; es decir, afirman que la acreedora carece de derecho de oposición a la reforma estructural que se lleva a cabo (artículo 44.2 «in fine» de la Ley 3/2009).

La DGRN da la razón a los administradores sobre la base de la modificación legislativa indicada

cuál debe ser el sentido y alcance de la oposición de un acreedor en una operación de reforma estructural en la que dos sociedades de responsabilidad limitada segregan determinadas unidades económicas de sus respectivos patrimonios para transmitirlas a otra sociedad de responsabilidad limitada que, como beneficiaria, aumenta su capital. Los representantes de las sociedades implicadas afirman que los créditos están suficientemente garantizados; el acreedor afirma lo contrario a requerimiento de las deudoras. El registrador Mercantil entiende que no procede la inscripción hasta que se garantice o afiance suficientemente el crédito de la actora por impedirlo el número 3 del artículo 44 de la Ley 3/2009 y porque la nota marginal del número 4 del mismo precepto se refiere al supuesto de operación ya inscrita. Los recurrentes y el notario autorizante sostienen lo contrario

.La novedad consiste en que cuando, a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades llevasen a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito («se hubiera llevado a efecto» dice el precepto), se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión.

A falta de acuerdo o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro Mercantil (artículo 46.1 de la Ley 3/2009). … No puede ser impedimento a las afirmaciones anteriores la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil pues como ha afirmado recientemente esta Dirección General (Resolución de 9 de mayo de 2014), la interpretación de dicho artículo, por ser adjetivo, debe acomodarse a la dicción actual de la Ley 3/2009 por lo que resultando ahora que el derecho de oposición no satisfecho no es impedimento a la inscripción, esta debe llevarse a cabo sin perjuicio de que el registrador practique la nota marginal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 44 si así lo solicita el acreedor...

Cláusula estatutaria de retribución de administradores

La única cuestión objeto de debate consiste en determinar si puede acceder al Registro Mercantil un artículo estatutario relativo a la remuneración de los administradores redactado en los siguientes términos: «Artículo 21:… El cargo de Administrador será retribuido con una cantidad máxima de hasta 124.484,04 euros brutos anuales. Dicha retribución será automáticamente revisada cada año, conforme al Índice de Precios al Consumo (I.P.C.).» A juicio del registrador Mercantil la redacción es contraria a la previsión del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital mientras que el recurrente opina lo contrario

El Registrador, lacónicamente, deniega la inscripción por considerar la cláusula contraria a lo previsto en el art. 217 LSC. La DGRN, tras echar un rapapolvo al Registrador por no motivar, resume su propia doctrina sobre las cláusulas estatutarias que regulan la retribución de los administradores que, como hemos dicho en otras entradas, es una tarea hercúlea.

la previsión de retribución del cargo de administrador no consistente en una distribución de beneficios requiere a efectos de inscripción en el Registro Mercantil de dos requisitos: su expresa previsión estatutaria y la determinación del concreto sistema retributivo (vid. Resolución de 15 de septiembre de 1999). Las anteriores exigencias se traducen como afirmara la Resolución de 12 de noviembre de 2003 (cuyo criterio ha sido reiterado en las Resoluciones de 16 de febrero y 7 de marzo de 2013 y 17 de junio de 2014), en la exigencia de que se prevea en estatutos, de forma expresa, que el administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad, así como la determinación de uno o más sistemas concretos de retribución (sueldo mensual o anual, seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, entrega de acciones o derechos de opción,…), de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos. De este modo cuando la previsión estatutaria es que el órgano de administración sea retribuido mediante una cantidad fija, no le corresponde a la junta decidir si la cantidad se ha de satisfacer o no (vid. Resoluciones de 15 de septiembre de 1999 y 15 de abril de 2000), sino tan sólo la fijación de la cuantía concreta de la misma para el ejercicio correspondiente, de acuerdo con el sistema o sistemas de retribución previstos en los estatutos, y ello como garantía tanto para los socios como para los propios administradores.

En el supuesto que da lugar a la presente se cumplen debidamente las exigencias que para la inscripción en el Registro Mercantil exige el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital: la cláusula estatutaria determina que el órgano de administración será retribuido y que el sistema de retribución será una cantidad anual, cantidad respecto de la que se establece un máximo actualizable conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumo. Una previsión semejante Una previsión semejante no establece en estatutos la cuantía concreta y determinada que haya de devengarse a favor del órgano de administración por lo que, sin necesidad de pronunciarse sobre la eventual validez de una cláusula que así lo hiciera, no cabe sino afirmar que se ajusta exactamente a las previsiones del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto determina el criterio (el máximo de cantidad), al cual debe ceñirse la decisión de la junta general o como dice el propio artículo «de conformidad con lo previsto en los estatutos».

Es la Resolución de la DGRN de 26 de septiembre de 2014