El Tribunal Supremo protege el crédito hipotecario: ¡cuidado con consentir que tu cónyuge hipoteque el domicilio familiar!

Constante el matrimonio, el marido hipoteca el domicilio familiar, con consentimiento de la mujer, en garantía de una deuda propia. Se divorcian y se adjudica el uso de la vivienda a la mujer. El marido deja de pagar la deuda garantizada con la hipoteca. El acreedor ejecuta la hipoteca y se adjudica la vivienda a un tercero. El tercero pide el desalojo de la vivienda. La mujer se opone y le dan la razón la primera y la segunda instancia. Obsérvese cómo la Audiencia trata de hacer política social (entre el adjudicatario, una promotora inmobiliaria, y la pobre señora con sus niños, no es difícil simpatizar con la segunda, sobre todo, teniendo en cuenta que la deuda ni siquiera la había contraído la señora).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18, de 18 enero 2006 , confirmó la sentencia apelada, utilizando tres tipos de argumentos: a) la apelante no desarrolló una conducta diligente, porque "una actuación mínimamente diligente le hubiera debido conducir a tomar conocimiento mediante el examen pormenorizado de los autos de cuál era la condición del ocupante y cuál era el título que legitimaba dicha ocupación" , lo que excluye la buena fe del apelante; b) en los edictos se hizo constar que de acuerdo con el Art. 661 LEC , que la finca se encontraba ocupada, habiendo advertido el juzgado que los ocupantes tenían derecho a permanecer en el inmueble, a salvo las acciones que pudieran corresponder para desalojarles, y c) en la situación entre dar preferencia al derecho del adjudicatario frente al de la esposa como vivienda familiar, hay que mantener la preferencia de éste último. Además, Dª Isabel no era prestataria.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de octubre de 2010, estima el recurso de la empresa que se adjudicó el inmueble diciendo lo siguiente

- el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real (por lo que no es aplicable el art. 669.2 LEC:

- la esposa consintió en el acto de disposición del marido sobre la vivienda familiar, que consiste en el otorgamiento de una hipoteca en garantía de deuda propia del marido

- “en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial”.

En términos económicos, la Sentencia protege el crédito hipotecario y beneficia a los “maridos que hipotecan su domicilio familiar con el consentimiento de sus esposas” porque les facilita el acceso al crédito. Si los prestamistas hubieran de temer que, cuando obtienen una garantía hipotecaria, ésta no será efectiva si el deudor está casado y la casa es el domicilio familiar, no concederían crédito o lo harían en condiciones más onerosas. Por tanto, se parece al argumento de Leff contra Posner (el argumento de la viuda)

El trabajador que se lo monta por su cuenta y se dirige a los clientes de su antiguo empleador no infringe la ley de competencia desleal

Una vez más, el Tribunal Supremo aclara que no hay competencia desleal en la conducta de un trabajador que, tras terminar su relación laboral con un empleador, se lo “monta” por su cuenta y contrata directamente sus servicios con un cliente que lo era de su antiguo empleador si no se dan alguna de las circunstancias del art. 14.2 LCD. En el caso, por razones perfectamente comprensibles, se demanda sólo al trabajador y no a la empresa – cliente. Descartado que haya inducción a la infracción contractual o a la terminación regular del contrato que sea desleal, solo queda el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y el recurso a la cláusula general del art. 5 LCD, vía que el Supremo descarta como ya ha hecho en numerosas ocasiones: no puede utilizarse la cláusula general para pretender la deslealtad de comportamientos que, encajando en alguno de los tipos de los artículos 6 y ss LCD no reúnen todos los elementos de estos supuestos de hecho. En el caso de los trabajadores que se lo montan por su cuenta y se dirigen a los clientes de su ex-empleador, es necesario que existan circunstancias que acrediten la deslealtad de la conducta del trabajador (explotar secretos industriales o empresariales de su antiguo empleador, dirigirse a los clientes cuando todavía estaba vigente su contrato de trabajo, engañar al cliente o denigrar a su antiguo empleador etc)

Como apuntamos al principio, lo que denunció la demandante es un aprovechamiento por el demandado de su esfuerzo - medios, organización, facilidad de acceso a la información... - para la captación
de una de sus clientes. Y en esa labor de determinar si, dada la declaración de hechos probados, nos hallamos ante una práctica sólo incomoda para aquella o ante el acto ilícito descrito en el artículo 5 de la
Ley 3/1.991 - por ser contrario al correcto funcionamiento del mercado en la manera prevista en dicha norma -, hemos de estar a la rotunda afirmación contenida en la sentencia recurrida, según la que el trabajador demandado desarrolló su autonomía de voluntad y ejercitó un derecho subjetivo – cuya protección lleva al artículo 38 de la Constitución Española a la consideración de elemento estructural de nuestro modelo económico - pues, de modo sucesivo, puso fin a su relación con Andalucía Directo, SL, al extinguirse la que unía a la misma con Radio Televisión Española, SA, creó una empresa y contrató con aquella entidad la prestación de sus servicios de operador de cámara. Todo ello sin haber utilizado los medios materiales de su empleadora ni el tiempo de trabajo a la misma debido mientras que lo fue.

Incumplimiento recíproco, resolución e indemnización de daños

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 se aclaran algunos extremos respecto del ejercicio de la resolución por incumplimiento (art. 1124 CC). Básicamente, ser el primero en reaccionar frente al incumplimiento de la otra parte (resolviendo el contrato) no sana el incumplimiento del que resuelve. Se trataba de una compraventa de un inmueble. El comprador no pagó el precio y el vendedor no entregó el inmueble vendiéndolo a un tercero. El Supremo afirma

no es posible (a través de la resolución)…convertir en cumplidor a quien no lo es en virtud de que quien también lo fue no le hizo un requerimiento resolutorio previo, pues incumplidor es tanto quien no atendió en el plazo convenido la obligación de pago, como el que, sin resolver el contrato, reacciona ante el impago vendiendo la finca a un tercero, razón por la que el Tribunal de apelación, acertadamente, enjuició la situación desde la perspectiva del artículo 1124 del Código sin
mencionar, para nada, aquella otra norma del 1504 .

A la vez, el Supremo rechaza la pretensión de indemnización de daños ejercida por el comprador y basada en que el vendedor no le requirió de pago dado que hubo incumplimiento mutuo. Moraleja: cuando hay incumplimientos principales y recíprocos en un contrato sinalagmáticos, ninguna de las partes puede reclamar nada a la otra con independencia de que las partes se hubieran requerido el cumplimiento o no.

Sigue adelante la Ley de Acceso. Todavía estamos a tiempo de derogarla

Ya está publicado el Proyecto de Real Decreto que desarrolla la Ley de Acceso. Seguimos en contra. Aún estamos a tiempo de derogar la Ley en lugar de desarrollarla. No hay nada roto en el acceso a la abogacía o a la procura y, por lo tanto, no hay nada que arreglar. Lo de la procura es especialmente sangrante dado el trabajo que realizan los procuradores. No hemos visto ningún estudio empírico que muestre que un sistema de acceso como el propuesto (título de grado en Derecho, más un master de 60 créditos ECTS – un año mínimo – orientado a la formación práctica – más un examen nacional pero corregido regionalmente y cuyo contenido – el del examen – desconocemos todavía) garantice un aumento de la calidad de los servicios jurídicos. Esto no es mas que poner barreras de entrada.

LA VOCE ha publicado un pequeño estudio empírico relacionando los apellidos de los jóvenes que pasan el examen de abogado con los aprobados en dicho examen. El estudio es muy interesante porque los resultados son los esperados (si tu padre era abogado, tienes más probabilidades de aprobar que si no lo es y en el Sur el examen era un coladero y en el Norte de Italia aprobar era un triunfo) y nos recuerda otro estudio hecho en España sobre las oposiciones. Lo terrible es que en Italia están pensando en incrementar las barreras de acceso a la profesión. Pero los datos sobre la edad a la que se accede a la profesión en Italia son para pensárselo: 6 años desde que se termina la carrera hasta que uno se convierte en abogado. Repugnante. A los abogados los vamos a tener que hacer socios según se inscriban en el Colegio:

Da questi dati è possibile calcolare l'età in cui ogni avvocato si è iscritto al proprio albo, una variabile che è influenzata sia da quanto tempo si impiega a laurearsi sia da quante volte si sostiene l'esame di abilitazione. In media si diventa avvocati a 32 anni. È facile desumere che se l’età media di laurea in Italia è 26,5 anni (così come riportato dalle statistiche del Miur) un giovane avvocato viene impiegato in media 5,5 anni come praticante (di cui due obbligatori e gli altri, probabilmente, dovuti a bocciature all'esame di abilitazione).

La reforma de las Cajas de Ahorro: lecciones desde Italia

La reforma de la LORCA permite que las Cajas de Ahorro se transformen, vía SIPs (+) en bancos cuyos accionistas serán Cajas. En Italia hicieron algo parecido convirtiendo a las Cajas en Bancos cuyos accionistas eran Fundaciones. Según LA VOCE hace falta una reforma porque la de los años 90 no ha conseguido su objetivo de “sacar” a los políticos del control de los bancos (cuyos accionistas son las Cajas convertidas en Fundaciones):

        “Le fondazioni bancarie non sono investitori istituzionali perché non rendono conto ad alcun risparmiatore delle loro scelte finanziarie e non hanno peraltro alcun obbligo di rendicontazione della redditività dei loro investimenti. Né sono autonome dalla politica, come mostrano gli ultimi riassetti ai vertici. Vanno dunque riformate, risolvendo l'anomalia di istituzioni non profit che esercitano funzioni di controllo nelle banche. Dovrebbero trasformare gradualmente le loro azioni (en los bancos) in azioni di risparmio (acciones sin voto), evitando di incorrere in perdite in conto capitale”.

La función del Derecho de los contratos

Uno de los mejores resúmenes que hemos leído últimamente acerca de las funciones que cumplen los pactos contractuales en el diseño de las relaciones entre las partes y, lógicamente, también el Derecho contractual supletorio

In general, the contractual mechanisms can have three main roles: align incentives, allocate risks, and promote flexibility…

Las dos primeras funciones están claras y son las más obvias en la estrategia de maximización de la ganancia conjunta: desincentivar el oportunismo contractual y favorecer el cumplimiento voluntario a través de la reducción de la asimetría informativa. (Por ejemplo, establecer un precio fijo en un contrato de obra en lugar de establecer el precio como resultado de añadir un determinado margen al coste del contratista supone elegir entre incentivar que el contratista haga lo que pueda para reducir sus costes – porque su margen aumentará si ha pactado un precio fijo – y garantizar un cumplimiento exacto en calidad y tiempo por parte del contratista si lo que ha pactado es que se le paguen sus costes más un márgen)

En cuanto a la asignación de los riesgos, se trata de asignarlos al que puede dominarlos a menor coste. Por último, respecto de la flexibilidad contractual, las partes han de optar entre reglas rígidas adoptadas en el momento de la celebración y reglas flexibles que trasladan la respuesta a la verificación de un determinado estado del mundo al momento en el que éste se produzca con el objetivo de reducir los costes de celebrar el contrato y de adoptar la decisión más eficiente en el momento en el que se disponga de la información a costa de que el acuerdo, en ese momento posterior, no sea posible. Un reciente tratamiento de estos temas entre nosotros, Aquí

“No hay pabellones de conveniencia dentro de Europa”.

Esta frase, incluida en un estudio sobre los casos Viking y Laval, puede aplicarse no solo al transporte marítimo, sino a cualquier otro ámbito en el que la libre circulación de personas, capitales o mercancías pueda ser de aplicación. Por supuesto, el Derecho de Sociedades: no hay jurisdicciones de conveniencia para las sociedades, ni mercados de capitales de conveniencia, ni requisitos de fabricación de los quesos o de la cerveza de conveniencia.

Gelter sobre el interés social

In the US, “stakeholder” arguments and institutional theories of the corporation tended to be brought forward in defense of the status quo, which is characterized by an unusual degree of managerial power. By contrast, similar theories in France and Germany served as a possible argument to constrain large firms there, namely large blockholders, and to prevent them from using their influence in a way that hurts the firm, minority shareholders, and other stakeholders. In other words, “pro-stakeholder” arguments stood on two different sides of the debate: Perhaps critics of prevailing corporate structures had better reasons to advocate stakeholder protection than their American counterparts

Gelter, Martin, Taming or Protecting the Modern Corporation? Shareholder-Stakeholder Debates in a Comparative Light (August 31, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1669444

No. Tanto en los EE.UU como en Europa continental, los argumentos a favor de una concepción plural o institucional del interés social los realizan los insiders, los que detentan el control. En EE.UU, lo alegan los administradores para protegerse frente a las OPAs hostiles y en Europa, los accionistas minoritarios que controlan la compañía para explicar por qué sobornan a otros grupos que les ayudan a mantenerse en el control. Los “perjudicados” por estas doctrinas son los mismos a ambos lados del Atlántico: los accionistas dispersos. No entiendo cómo puede decirse que las doctrinas institucionalistas en Francia o Alemania se formularon para

“defend the corporation against the effective controllers of the firm – large shareholders – in order to limit outside influence that was sometimes detrimental. Institutional theories were suggested to defend corporations against their shareholders. The “interest of the corporate entity” – a core concept in Germany and France– was originally intended as a mechanism to balance conflicting interests and to avoid abuses, although the practical significance has remained limited.

Los accionistas significativos habían nombrado a los administradores, de manera que no tenían que preocuparse porque les limitaran su influencia en los asuntos de la sociedad. 

Gestionar las renovables

Aquí, un artículo sobre los ensayos que se están haciendo en Hawai para almacenar la electricidad producida por los molinos de viento y las placas solares de forma que su “gestionabilidad” mejore, esto es, que no provoquen un apagón (o sobretensión) en la red cuando el viento deja de soplar o las nubes cubren el sol. Las ideas van en la línea de baterías supereficientes y de enorme potencia y en la construcción de pantanos donde se sube el agua cuando los molinos están funcionando y que se deja caer cuando se para el viento. Eso lo hacemos en España ya. ¿se podría hacer algo así con las desalinizadoras (almacenar el agua desalada en un lugar elevado cuando sobra energía eólica y soltar el agua desalada hacia abajo cuando hace falta sustituir a los molinos)?.

El problema está alcanzando, en España, niveles enormes. Es siempre divertido ver los cuadros de cobertura de la demanda en tiempo real que proporciona REE. Por ejemplo, los de este fin de semana, en los que ha hecho mucho viento, la mitad de la demanda se ha cubierto con la eólica y otras energías renovables y del llamado “régimen especial”. El viento empezó a soplar el viernes pasado por la tarde y se refleja en las curvas. Las centrales de ciclo combinado – gas – estaban produciendo buena parte de la electricidad necesaria y pasaron a aportar una cantidad insignificante el viernes por la noche.
Actualización: proyectos semejantes a los de Hawai están en marcha en España: en las Islas Canarias

El futuro de la generación del baby - boom

Me mandan este anuncio. Es para asustarse, de verdad, si tienes más de 40 años.

Steven Johnson: más sobre la propiedad intelectual y la patentabilidad de los genes

Un artículo en el New York Times

In my research, (su libro aquí) I analyzed 300 of the most influential innovations in science, commerce and technology — ... First, there is the classic solo entrepreneur, protecting innovations in order to benefit from them financially; then the amateur individual, exploring and inventing for the love of it. Then there are the private corporations collaborating on ideas while simultaneously competing with one another. And then there is what I call the “fourth quadrant”: the space of collaborative, nonproprietary innovation, exemplified in recent years by the Internet and the Web, two groundbreaking innovations not owned by anyone…

Why has the fourth quadrant been so innovative, despite the lack of traditional economic rewards? The answer, I believe, has to do with the increased connectivity that comes from these open environments. Ideas are free to flow from mind to mind, and to be refined and modified without complex business development deals or patent lawyers. The incentives for innovation are lower, but so are the barriers.

Consider a recent start-up called Kickstarter, which embodies many of these complex values. Kickstarter is a site that allows individuals to fund creative projects, like movies, art installations, albums and so on. Donors may get special gifts in return for their contributions — signed copies of the final CD or an invitation to the opening — but they don’t own the creations they help support. In just two years of existence, Kickstarter has raised more than $20 million for thousands of projects, taking a small cut of each transaction.

Y su charla en TED

Lo mejor es cómo cuenta el nacimiento del GPS.

Y aquí, un artículo que explica que los EE.UU han cambiado su política respecto a la patentabilidad de los genes. Aquí las alegaciones “amicus curiae” del Gobierno norteamericano. Básicamente, que el DNA genómico aislado del genoma humano, sin modificación alguna, no puede ser patentado.

Y aquí un excelente artículo sobre las rentas derivadas de la innovación y cómo las empresas tratan de convertir lo que debe ser efímero – la obtención de ganancias supracompetitivas – en permanentes: Microsoft es “A company whose sources of rent have largely tipped from innovation to those based on barriers to exit (lock in), policy (lobby against open source), and patronage (let's bring the entire USAF IT staff to Redmond for a conference and feed them ice cream at every break!)”

David Byrne canta “Nothing but flowers” La letra tiene miga, 22 años después

Carmen Reinhart y Robert Lucas en EL PAIS

La profesora Reinhart está de moda – merecidamente - y Lucas, no. Pero del denso EL PAIS – Negocios de hoy, las entrevistas son lo más interesante (del diario, la entrevista a Rajoy está bien y, mejor, la que se realiza a Giovanni di Lorenzo, director de Die Zeit). Luego diré algo sobre el artículo de Antón Costas. Dice Reinhart:

“Analizando crisis anteriores, se ve que el despegue está relacionado con lo rápido que se limpie la basura en el sector financiero. En la crisis japonesa, el deporte favorito de las autoridades era no ver lo que no se quería ver: bancos zombies. Y llevan 20 años así. La historia rima: en EE UU y en Europa no se ataca el origen del problema; las autoridades han permitido a la banca valorar los activos tóxicos a precios irreales, han dado barra libre de liquidez y todo tipo de garantías públicas. Y esas garantías… son una bomba de tiempo: mientras aún sean deudas privadas es imprescindible que se reconozcan las pérdidas, porque de lo contrario van a acabar engordando la deuda del Gobierno. Siempre es así… No se han saneado los balances. Europa y EE UU posponen el problema, eso es muy japonés. Si la economía se recupera, si el paro baja, si la vivienda se recupera, si suceden montones de cosas, entonces esos activos tóxicos dejarán de ser incobrables. Pero seamos serios: eso no va a ocurrir y el agujero acabará en las cuentas del gobierno”

Hagámosle caso. Es la que más sabe de esto. Que afloren las pérdidas del sector inmobiliario en la banca española lo más rápidamente posible. Si eso significa que algunas cajas y algún banco han de quebrar, que se sepa, de manera que podamos exigir responsabilidades en su caso y que sufran antes sus accionistas y los obligacionistas que los contribuyentes. Que bajen los precios de la vivienda y de los inmuebles comerciales de manera que se incremente significativamente el número de transacciones – a precios mucho más bajos aparecen compradores – lo que incrementará los ingresos de las Comunidades Autónomas (impuesto de transmisiones), los del sector servicios asociado (desde abogados hasta APIs pasando por los que hacen reformas) y se reduzca el tamaño de las cajas y bancos.

Lucas dice algo que sigue siendo verdad y que tiene que ver con lo que dice Rajoy sobre que no modificará la prestación por desempleo. España tiene un problema serio de incentivos para trabajar y arriesgar. Y es ahora cuando hay que reformar la legislación sobre la prestación de desempleo. No puede acumularse a la indemnización por despido. Debe darse al que lo necesita, no al que se queda sin trabajo (¿le daremos prestación de desempleo a Llongueras?). No debe superar el 50 % del salario y debe reconocerse por un período breve (máximo un año). Los parados de larga duración deben tener asistencia social dirigida a cubrir sus necesidades básicas. Porque la prestación por desempleo no es un seguro, es una prestación social. Si fuera un seguro, los que tienen un trabajo temporal deberían pagar la mitad de su sueldo como prima. Y su estructura actual desincentiva la – escasa – movilidad de los trabajadores españoles.

Antón Costas. Un poco tramposo. Los dos párrafos iniciales de su artículo – que dice están sacados de un informe relativo a Suecia de los años 90 – valen para cualquier país desarrollado. Porque son generalidades. Y el resto de su artículo, también. Eso sí, muy centristas (hay que hacer reformas y ser austeros pero hay que distribuir con justicia los costes de la crisis). Y, al final, propone que se nombre una comisión de expertos que haga un análisis y unas propuestas. El problema es que en España, el nivel del debate público es bajísimo. Que el Gobierno encarga tareas muy complejas a personas sin formación ni experiencia y que esos pobres expertos, si lo son de verdad, no tendrían mucho material del que tirar para elaborar su diagnóstico y sus propuestas. Al final, habrá que preguntarle a Doña Carmen Reinhart, lo que no deja de ser triste para un país rico y desarrollado. Para comprobar que no estoy exagerando, compárese el siguiente debate con el mejor debate de la mejor emisión de una televisión española. Uno de los que hablan es el ministro de Hacienda de Gran Bretaña (vía Kedrosky)

Si terminas con preaviso un contrato de agencia y luego descubres que el agente había incumplido el contrato, no puedes terminar sin preaviso

Así lo ha establecido la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de octubre de 2010

El Tribunal no se ha “herniado” precisamente argumentando. Se basa en un análisis puramente literal del precepto de la Directiva de Agencia.

38      Con el fin de responder a esta cuestión debe señalarse que, a tenor del artículo 18, letra a), de la Directiva, no habrá lugar a la indemnización en cuestión cuando el empresario haya puesto fin al contrato «por» un incumplimiento imputable al agente comercial que, en virtud de la legislación nacional, justifique la terminación del contrato sin preaviso.

39      Ahora bien, el empleo, por parte del legislador de la Unión, de la preposición «por» permite sostener la tesis, apuntada en particular por la Comisión, de que aquél pretendía exigir, para poder privar al agente comercial de la indemnización prevista en el artículo 17 de la Directiva, la existencia de una causalidad directa entre el incumplimiento imputable al agente comercial y la decisión del empresario de poner fin al contrato.

Un poco de argumento histórico (inmotivado, porque no se explica en la Sentencia si la supresión del inciso se debió a la voluntad del legislador de rechazar que pudiera terminarse sin preaviso un contrato terminado con preaviso cuando el principal descubre el incumplimiento del agente)

 40      La génesis de la Directiva confirma esta interpretación. Efectivamente, como se desprende de la Propuesta de Directiva (DO 1977, C 13, p. 2), la Comisión propuso inicialmente que no hubiese lugar a la indemnización por clientela cuando el empresario hubiera puesto fin o «hubiera podido poner fin al contrato» en caso de un incumplimiento de tal gravedad por parte del agente comercial que no se pudiese exigir al empresario la continuación de la relación contractual. Es preciso hacer constar, sin embargo, que el legislador de la Unión no mantuvo en el texto definitivo la segunda causa de exclusión propuesta

Un argumento odiosa sunt restringenda (mal traído porque lo excepcional es la indemnización por clientela, no que no haya indemnización por clientela – los contratos de duración indefinida deben poder terminarse ad nutum y porque lo excepcional es que un contrato que una de las partes ha incumplido, no pueda ser terminado por la otra parte sin abonar indemnización alguna).

 42      Cabe indicar asimismo que, como excepción al derecho del agente a recibir una indemnización, el artículo 18, letra a), de la Directiva, ha de interpretarse estrictamente. Por lo tanto, esta disposición no puede interpretarse en un sentido que suponga añadir una causa de exclusión de la indemnización que no esté expresamente prevista en dicha disposición.

Y una vía para que semejante interpretación no conduzca a resultados indeseables:

 44      Debe añadirse, no obstante, que, conforme al artículo 17, apartado 2, letra a), segundo guión, de la Directiva, el agente comercial tendrá derecho a una indemnización en el supuesto y en la medida en que el pago de dicha indemnización sea equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias. Por consiguiente, no puede excluirse que pueda tomarse en consideración el comportamiento del agente al determinar el carácter equitativo de su indemnización.

Y se acabó:

El artículo 18, letra a), de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, se opone a que se prive a un agente comercial independiente de su indemnización por clientela cuando el empresario descubre la existencia de un incumplimiento del agente comercial, que se ha producido después de la notificación de la resolución del contrato mediando preaviso y antes de la expiración de éste, que podía justificar una resolución del contrato sin preaviso.

Se echa de menos un poco de interpretación teleológica de la indemnización por clientela y de la regla de la Directiva que la excluye en el caso de resolución del contrato por incumplimiento. Sobre todo, cuando el Abogado General había dictaminado en otro sentido. Da la impresión de que el TJ se ha dejado llevar por el Derecho laboral donde el empresario no puede alegar, para justificar el despido como procedente, motivos que no estuvieran en la carta de despido. En el fondo, un trasvase de principios del Derecho público sancionador a relaciones entre particulares.

Compárese con esta Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007

“no se ha producido infracción de la doctrina de la actos propios. Al respecto debe significarse que, como antes ha quedado expuesto, en la demanda principal la entidad "JOSE VIDAL DE LA PEÑA, S.A.", imputaba una resolución unilateral abusiva a la contraparte IVECO-PEGASO, así como haberse enriquecido injustamente. Pues bien, la circunstancia de que la parte demandada y reconviniente se limitara a consignar en la carta de 6 marzo de 1991, como causa inmediata y directa de la extinción del contrato, la de hacer uso de la facultad de no prorrogar el contrato de concesión, no puede reducir su derecho a oponerse a la pretensión indemnizatoria de la parte actora basada en el carácter abusivo, la mala fe y la presencia de enriquecimiento injusto en la unilateral extinción contractual, haciendo valer, IVECO-PEGASO en la contestación, precisamente, lo justificado de su decisión. El correcto entendimiento de la doctrina de los actos propios en modo alguno puede llevar a la radical consecuencia limitativa de las posibilidades de defensa pretendida por la concesionaria demandante y aquí recurrente

Lo del preaviso es relevante porque se trataba de un contrato de concesión de automóviles y, bajo el antiguo reglamento comunitario, el preaviso era de ¡2 años!.

The Increased Level of EU Antitrust Fines, Judicial Review, and the European Convention on Human Rights

Wouter P.J. Wils ha escrito un entretenido trabajo sobre la compatibilidad del procedimiento sancionador europeo en Derecho de la Competencia y los derechos fundamentales de las empresas afectadas. El artículo defiende convincentemente dicha compatibilidad, aunque es triste que “sólo” sea compatible y que no pueda decir que cumple con los más elevados estándares de respeto a los derechos de defensa, lo que sería deseable, sobre todo, por la enorme influencia (y vinculación) que la doctrina de la Comisión y los Tribunales Europeos ejercen sobre las autoridades y los Derechos nacionales. Otros autores han sostenido lo contrario, esto es, que el Derecho de la competencia europeo no cumple con las exigencias del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

Siragusa lo ha explicado con brevedad y precisión: la revisión judicial de las decisiones de la Comisión basadas en el art. 230 del Tratado es limitada, la basada en el art. 229 es completa.

In actions for annulment, Community Courts are bound to review the ‘legality’ of EU institutions’ decisions (Article 230 EC) and do not have full jurisdiction on the merits of a case. …. Only if the Commission committed an error may the judge annul the decision, regardless of whether it shares the Commission’s view. Furthermore, if the judge quashes a decision, it is always for the Commission to issue a second, more appropriate decision, if warranted.

The EC model draws heavily from the French model of recours pour excès de pouvoir, which underlies a rigid division of powers between the administration and the judiciary. Indeed, according to well-settled case law (for example, Aalborg Portland, C-204/00; Kali und Salz, C-68/94), competition law confers on the Commission a margin of discretion, particularly with respect to assessments of an economic nature. The Community Courts are only to curb (not to usurp) such discretion, through an effective judicial review and development of the law.

Judicial review by Community Courts is much more intense with respect to Commission decisions imposing fines. There, Community Courts have unlimited jurisdiction on the merits (Article 229 EC) and pursuant to Article 31 of the Modernization regulation may cancel, reduce or even increase fines.

…. However, the effectiveness of this system depends very much upon the degree of self-restraint (or pro-activity) exercised by the judges in their quest for errors. In fact, unlike in the US, EC (and national) judges are not asked to make up their own mind on the facts of a case. As a result, they may end up paying too much deference to the Commission’s (or to the national competition authority’s) reasoning, refusing to quash wrong decisions to the detriment of aggrieved parties.

On the other hand, the EC model of judicial review provides plenty of tools with which to curb possible misuses of the Commission’s discretion. First, according to well-settled case law (for example, Aalborg Portland, C-204/00), the Commission enjoys little or no discretion when it comes to compliance with procedural rules, as well as with the obligation to adequately state reasons and prove the facts of a case (which includes the proper assessment of evidence).

Siragusa otra vez

On the other hand, it is also true that the Court has developed a double standard of judicial review of Commission competition decisions, depending on whether the decision under scrutiny in a particular case entailed “a complex economic assessment”. The formula often used by this Court is the following one: “the Court must undertake a comprehensive review of the examination carried out by the Commission, unless that examination entails a complex economic assessment, in which case review by the Court is confined to ascertaining that there has been no misuse of powers, that the rules on procedure and on the statement of reasons have been complied with, that the facts have been accurately stated and that there has been no manifest error of assessment of those facts” (e.g., Judgment of 27 September 2006, Case T- 168/01, GlaxoSmithKline Services/Commission, paragraph 57). Based on the “manifest error” fact, the review of Commission decisions is thorough and strict with regard to the accuracy of the facts of the case and the correct interpretation and application of the law, but much more deferential to the Commission’s discretion with regard to the application of the law to these facts.

No sé si estoy muy de acuerdo respecto a que sea coherente, por un lado, afirmar que los jueces europeos revisan completamente las decisiones de la Comisión en las que se imponen multas pero, al mismo tiempo, revisan limitadamente “las valoraciones complejas económicamente”. Porque lo suyo es que la cuantía de la multa dependa de la valoración económica de los hechos en muchas ocasiones. Pero hay bastantes sentencias sobre cárteles en las que los tribunales reconocen un amplio margen de apreciación a la Comisión en relación con la determinación de la cuantía de las multas sin más control que su proporcionalidad y carácter disuasorio. De ahí que Siragusa, en el segundo paper citado diga

… the full jurisdiction that this Court enjoys, pursuant to Articles 229 EC
and 31 of Regulation 1/2003, should imply that the CFI recognize no margin of discretion to the Commission not only as far as the working method followed by the Commission in its calculation of the fines imposed in individual cases, but also with regard to the appropriate and proportionate character of the amount of those fines.

Porque, como recuerda Forrester,

This unlimited jurisdiction is not a free-standing remedy allowing the reduction of fines. It can only be exercised in the context of actions for annulment (T-252/03 FNICGV v Commission).

y, más adelante recoge este dictum del Tribunal General

“It is therefore for the Court to verify, when reviewing the legality of the fines imposed by the contested decision, whether the Commission exercised its discretion in accordance with the method set out in the Guidelines and, should it be found to have departed from that method, to verify whether that departure is justified and supported by sufficient legal reasoning. In that regard, it should be noted that the Court of Justice has confirmed the validity, first, of the very principle of the Guidelines, and, secondly, the method which is there indicated. … The self-limitation on the Commission’s discretion arising from the adoption of the Guidelines is not incompatible with the Commission’s maintaining a substantial margin of discretion. The Guidelines display flexibility in a number of ways, enabling the Commission to exercise its discretion in accordance with the provisions of Regulation No 17, as interpreted by the Court of Justice” (Case T-116/04, Wieland-Werke v Commission, Judgment of the Court of First Instance of 6 May 2009).

Aunque este, de la misma sentencia, es todavía peor

2. When assessing the seriousness of an infringement of the competition rules for the purposes of determining the starting amount of the fine to be imposed on an undertaking, the Commission may have regard to the size of the market affected but is not obliged to do so. For that purpose, it may take account of the turnover of the market concerned. There is no valid reason to require that the turnover of a relevant market be calculated excluding certain production costs. There are in all industries costs inherent in the final product which the manufacturer cannot control but which nevertheless constitute an essential element of its business as a whole and which, therefore, cannot be excluded from its turnover when fixing the starting amount of the fine. The fact that the price of a raw material constitutes an important part of the final price of the finished product or that the risk of fluctuations in the price of one raw material is higher than for other raw materials does not invalidate that conclusion.

Y decimos que es peor porque bajo una “plena jurisdicción”, el Tribunal podía haber tenido en cuenta, a efectos del volumen del mercado afectado por el cártel, el “valor” que las empresas expedientadas añadían al producto final – tubos de cobre – y no el precio final del producto. Cosa que, por cierto, acaba de proponerse en Francia- lo que es indicativo de lo razonable de la interpretación.

En efecto, poniéndonos rigurosos, ¿pasaría el control de legalidad penal una norma como el art. 23 del Reglamento 1/2003 que no dice mas que el límite superior es el 10 % del volumen de negocio de la empresa y que la Comisión tendrá en cuenta la gravedad y la duración de la práctica al imponerla? Y esa norma es la que fija la cuantía de las sanciones por infracción dolosa o negligente de unas normas que no dicen mas que “quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante” (el legislador español ha incluido una definición de cártel mucho más específica en la Disp. Adic. 4ª LDC. También tiene interés, aunque se ocupa de muchos otros temas este reciente trabajo de Forrester