Los tribunales europeos en el jardín de la “presunción rebatible” ¿cuándo es independiente una filial al 100 %?

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la cuestión. La Sentencia del Tribunal General en el caso Alliance One International de 9 de septiembre de 2011 vuelve sobre el tema. Reproduce la doctrina ya asentada (la Comisión puede imputar a la matriz si tiene el 100 % del capital de la filial aunque la matriz no haya participado en las conductas colusorias desarrolladas por la filial. Esto no es contrario al principio de personalidad de las penas porque el “sujeto” sancionado no es una persona jurídica sino un “entidad económica” aunque luego haya que buscar sujetos con personalidad jurídica para imponerles la sanción. Se trata, además, de una presunción rebatible). El problema que queda sin resolver es cómo pueden las matrices rebatir la presunción. Que sepamos no hay ni un solo caso en que hayan tenido éxito al hacerlo (salvo en uno por razones procedimentales: falta de motivación de la Comisión Europea que no justificó por qué no atendió a las razones dadas por la empresa en sus alegaciones).

El Tribunal revisa lo alegado por la matriz y lo respondido por la Comisión Europea. En primer lugar, que la filial tenga autonomía para gestionar el día a día de los asuntos locales no basta (“is a common practice and is not therefore capable of proving that subsidiaries have real independence”. El argumento es, cuando menos, simpático. Porque que todas las matrices lo hagan no dice nada acerca de si significa o no que las filiales locales de matrices multinacionales actúan en sus mercados de manera independiente. El Tribunal parte del prejuicio de que tiene que ocurrir algo muy raro en un grupo de sociedades para admitir que la matriz no es responsable de las acciones de su filial. Tampoco es relevante que exista división de tareas en un grupo de sociedades y que las tareas asignadas a la filial sean en los mercados donde se han desarrollados las prácticas colusorias. Ni siquiera que la matriz – al convertirse en accionista único de la filial – no cambiara a los miembros del consejo de administración y que hubiera un consejero delegado tampoco.

at a point in time when the delegation of the powers to Mr J. had already been effected, another member of the Transcatab board, in this instance Mr S.M., played a significant role in the management of Transcatab’s commercial policy, the fact that they relate to a period preceding the infringement is of no account.

En relación con alguna de las filiales, la Comisión probó que miembros de la matriz estaban implicados en la gestión de la filial, lo que confirma la corrección de la imputación de la matriz.Y que había “significativas” líneas de comunicación entre la matriz y la filial que indicaban la involucración de la primera en la actividad de la segunda.

Pero el Tribunal sigue sin decirnos en qué casos consideraría refutada la presunción porque si vínculos entre la matriz y la filial “that are capable of tying the subsidiary’s conduct to the parent company’s instructions are sufficient” para justificar la responsabilidad, ¿cómo puede una sociedad que tiene el 100 % del capital de otra justificar que no está en condiciones de dar instrucciones a esta segunda?. Miren lo que dice el Tribunal cuando la empresa alega que eso es una probatio diabolica

In this respect, it is sufficient to point out that, contrary to Alliance One’s claim, the parties concerned are not required to adduce direct and irrefutable evidence of the independence of the subsidiary’s conduct on the market but only to submit evidence capable of demonstrating that independence (see paragraph 125 above).

No entiendo el argumento del Tribunal ya que no veo la diferencia entre aducir pruebas de la independencia de la filial y presentar pruebas que puedan demostrar la independencia de la filial.

199    The fact that, in the present case, for the purposes of rebutting the presumption of liability, Alliance One did not succeed in demonstrating that the subsidiaries of the parent companies, to which it is the legal successor, decided independently upon their conduct on the market does not mean, contrary to Alliance One’s claim, that that presumption cannot under any circumstances be rebutted.

Esto no es un argumento si no se señala, a continuación, de qué modo puede refutarse la presunción.

Furthermore, the Court would also point out that, given the nature of the presumption, which makes it possible to infer from a known fact proof of an unknown fact, it is entirely logical that the person against whom the presumption applies should have, in principle, to prove that the fact presumed is incorrect. However, that does not mean that the presumption becomes irrebuttable, since, in the case in point, that proof has to be sought within the sphere of the person against whom the presumption applies.

Esto es todavía más incomprensible. Esperemos que no quiera decir que lo que puede probar la matriz es que no es matriz, esto es, no es titular del 100 % del capital de la filial. Parece que se refiere al “unknown fact” que, en la jurisprudencia europea no es que la matriz participara por acción u omisión en la conducta colusoria, sino que matriz y filial forman una “single economic unit”.

El resto de la sentencia se refiere al cálculo de la multa. Nos sigue pareciendo que hay que revisar todo eso porque los criterios utilizados por la Comisión Europea – y validados por los Tribunales – no tienen mucho que ver con los que usan normalmente los Códigos Penales para fijar la dimensión de las penas. Por ejemplo, un multiplicador – este era el problema en la sentencia que comentamos – aplicado

“in order to ensure that the fine had a sufficiently deterrent effect; that effect would be lacking if the starting amount were to be limited to reflecting solely the market position of those undertakings. The Commission relied, in particular on their respective worldwide turnovers of USD 3.276 billion, USD 1.311 billion and USD 0.896 billion in 2005, in order to take account of the ‘considerable economic and financial strength’ of those groups, in the light of the fact that they also represent the biggest tobacco merchants in the world and operate at different levels of business in the tobacco industry and in different geographic markets”

Me suena muy discutible. Supone aplicar una multa mayor a quien es más grande sólo porque es más grande. Si una empresa muy grande participa en un cartel pequeñito, no se merece una sanción mayor que una empresa muy pequeña que participa en un cártel pequeñito (“to the deterrent objective of the fine assessed in the light of the size and overall resources of the undertakings” “to take account of the way in which they are actually affected by the fine”). Al menos, en un Derecho que quiera ser respetuoso con el principio de culpabilidad. Me sorprende que los Tribunales Europeos no analicen críticamente los criterios para establecer multas de la Comisión desde esta perspectiva. Porque una conducta racional por parte de una multinacional será la que ponga recursos cuantiosos para evitar que sus filiales participen en cárteles grandes y menos recursos para evitar que participen en cárteles pequeños, de manera que multarles de la misma forma en ambos casos convierte en desproporcionada la multa en el segundo caso. Induce a conductas irracionales.

Si al “multiplicador” le añadimos el punto de partida en 20 millones de euros para las infracciones muy graves por su naturaleza, se comprende fácilmente el punto que tratamos de argumentar: que los criterios de cuantificación de las multas son poco compatibles con los que se usan normalmente en el Derecho Penal

Kokkot sobre el non bis in idem

La respuesta que da a la cuestión prejudicial es bastante simple: si la Comisión Europea ha sancionado un cártel mundial pero se ha ocupado de sus efectos en la UE y en el Espacio Económico Europeo, una autoridad nacional de un país que no pertenecía a la UE o al EEE en el momento en el que se desarrolló el cártel puede sancionar, conforme a su legislación nacional, dicho cártel aunque ha de tener en cuenta las normas procedimentales europeas porque son aplicables ratione temporis (no así las normas sustantivas) ya que el expediente nacional se abre cuando Chequia ya era parte de la UE.

En el camino a esa conclusión, la Abogado General dice algunas cosas de interés – por lo menos me lo parece – (Conclusiones Asunto C 17/10 Toshiba Corporation y otros)

Si la autoridad nacional aplica el Derecho Europeo (el art. 101 a un cártel), las normas procedimentales y las relativas al cálculo de la sanción se rigen por el Derecho nacional "

“porque el artículo 81 CE y el Reglamento nº 1/2003 nada dicen acerca de la cuantía de las sanciones que las autoridades nacionales de competencia pueden imponer a los partícipes en prácticas colusorias. El artículo 5 del Reglamento nº 1/2003 dispone únicamente que las autoridades de competencia de los Estados miembros pueden adoptar decisiones de imposición de multas sancionadoras, multas coercitivas o cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional. Es decir, incluso en el supuesto de que la autoridad checa de competencia aplicase el artículo 81 CE respecto a los hechos anteriores al 1 de mayo de 2004, las sanciones a imponer se determinarían según lo dispuesto en el Derecho interno”

Respecto al non bis in idem, afirma que es de aplicación el art. 50 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión porque la autoridad nacional tiene que respetar las normas procedimentales del Reglamento 1/2003 aunque aplique derecho sustantivo nacional de la competencia y, por tanto, el Derecho de la Unión es aplicable.

“Extrapolado al ámbito del Derecho de la competencia, el principio non bis in idem prohíbe que se condene o se inicie un procedimiento sancionador de nuevo contra una empresa por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya ha sido sancionada o del que se la ha declarado no responsable por una decisión anterior que ya no puede ser objeto de recurso.

Obsérvese que el ne bis in idem tiene efectos procedimentales: impide que se abra el expediente sancionador. Y, lo más interesante de las Conclusiones se refiere a los requisitos para afirmar la existencia de un bis in idem. Dice Kokkot que son tradicionalmente tres (identidad de los hechos, unidad de infractor y unidad de interés jurídico protegido) pero que eso está mal. Que los Tribunales de la Unión no han exigido esos tres requisitos en otros ámbitos jurídicos y, por tanto, que tampoco han de exigirlo en el Derecho de la Competencia de manera que, para que sea aplicable basta con que se trate de un procedimiento o condena por los mismos hechos por los que la persona ha sido condenada en el pasado. Kokkot no se molesta en justificar su propuesta. Basta el criterio sistemático: no puede tolerarse una incoherencia valorativa semejante en el ordenamiento europeo.

En realidad, lo del bien jurídico aplicado al derecho de la competencia no tiene importancia porque tanto el art. 101 – prohibición de cárteles -como el art. 102 –prohibición de abuso de posición dominante – tutelan el mismo bien jurídico: la competencia, de manera que una empresa no podría ser sancionada, por los mismos hechos, por abuso de posición dominante y por cártel (diga lo que diga la CNC). Nos hubiera gustado que Kokkot se hubiera entretenido un poco en la cuestión de cuándo son las mismas personas las condenadas siendo así que en el Derecho de la Competencia se sanciona, a menudo, a la matriz del grupo junto con la filial que ha cometido la conducta colusoria.

Deltafina c. Comisión Europea: durísima lex

Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 9 de septiembre de 2011

El programa de clemencia se aplica a las violaciones más graves de la prohibición del art. 101: cárteles de precios, de producción o venta, de repartos de mercado y de restricción de importaciones o exportaciones (o sea, exactamente, la definición de cártel de la Disposición Adicional 4ª LDC)

Deltafina obtuvo la inmunidad condicional pero la Comisión se la retiró porque no colaboró plenamente durante el procedimiento. El Tribunal aclara que, propiamente, no se revoca inmunidad alguna porque ésta no se concede hasta el final del procedimiento.

A continuación, mucho “bla, bla, bla” del Tribunal sobre cómo ha de ser esa colaboración “plena”, “completa”, “tempestiva”, “inmediata”, “efectiva”, “con espíritu pleno de colaboración”. El Tribunal está tratando de aplicar un silogismo: premisa mayor: Deltafina colaboró/no colaboró; premisa menor: las empresas que (no) colaboran plena, completamente… (no) reciben la inmunidad; ergo, Deltafina merece/no merece la inmunidad.

Pero lo que va a hacer el Tribunal de verdad es valorar si Deltafina colaboró o no lo hizo.Y el texto de la comunicación correspondiente – dictada por la Comisión, el mismo órgano que otorga la inmunidad o no la otorga y el mismo que decide, por tanto, “cómo” tiene que ser esa colaboración – podría no existir y las consecuencias serían las mismas.

A continuación, el Tribunal expone una concreción de ese deber de colaboración

“una colaboración efectiva y plena presupone… que durante toda la duración del procedimiento administrativo, la empresa interesada informe, a tiempo a la Comisión de cualquier circunstancia relevante que pueda incidir negativamente sobre el correcto desarrollo de la investigación así como sobre el descubrimiento y la represión eficaz del cártel en cuestión”

O sea, un deber de informar espontáneamente de cualquier circunstancia sobrevenida que pueda ser relevante y que la empresa conozca.

¿Cómo la “fastidió” Deltafina? Porque su presidente, en una reunión con las demás empresas, les comunicó que estaba cooperando con la Comisión Europea. O sea, no se guardó en secreto el hecho de que había solicitado la inmunidad. Y, además, no le dijo a la Comisión que se había ido de la lengua hasta mucho tiempo después. (Sorprenden los plazos que disfruta la Comisión Europea. En el caso, la solicitud de inmunidad es de febrero de 2002, se le concede condicionalmente en marzo de 2002, el presidente se va de la “húmeda” con sus colegas en abril de 2002, y la Comisión se entera en 2004/5. Y la Decisión es de 2005.

En fin, un caso fácil ¿no? La Comisión hizo bien en no darle la inmunidad definitiva. Porque es obvio que, al menos potencialmente, revelar el hecho de que se ha solicitado la inmunidad perjudica la investigación en cuanto que los competidores pueden destruir pruebas, o hacer más difícil de cualquier forma la averiguación de los hechos.

Una duda. Si la indiscreción de Deltafina no perjudicó la investigación – no lo sabemos – y hubiera sido, eso, una indiscreción, ¿hubiera hecho bien la Comisión en denegarle la inmunidad?  Para responder a la pregunta correctamente hay que preguntarse por el sentido del programa de inmunidad. Y siendo tan obvio que se trata de generar inestabilidad en los cárteles e inducir a sus participantes a revelar su existencia y contenido de los acuerdos a la autoridad y permitir a ésta sancionar al cártel, es probable que una conducta negligente por parte de la empresa delatora no debería ser suficiente para privarle de la inmunidad.

Pero los hechos son mucho más complejos. Al parecer, Deltafina, en una conversación con un funcionario de la Comisión le había dicho, en marzo de 2002 que en la reunión inminente que se celebraría en abril, los competidores iban a darse cuenta de que Deltafina había solicitado la inmunidad y, por tanto, que no le iba a ser posible mantenerlo en secreto y que, por esa razón, el directivo de Deltafina lo había revelado en la reunión. El funcionario se defiende diciendo que lo único que le dijeron era eso, que los demás podrían adivinar que Deltafina había pedido inmunidad, pero que no podía sospechar – y no hubiera consentido la Comisión – que Deltafina lo iba a revelar expresamente. Con estos datos, sin embargo, el Tribunal da la razón a la Comisión. Ni siquiera le acepta que, uno de los participantes en la reunión de abril, había redactado una nota que cayó en manos de la Comisión con ocasión de la investigación realizada en esa empresa y en la que se hacía referencia a la revelación que había hecho Deltafina. Dice el Tribunal que era manuscrita y que no era evidente.

El Tribunal se pone más duro todavía: aunque los demás cartelistas supieran ya de la investigación de la Comisión y aunque la revelación no afectase al buen fin de la investigación (porque el solicitante de inmunidad hubiera proporcionado a la Comisión suficientes pruebas del cártel), la revelación de Deltafina constituye un incumplimiento de su deber de cooperación. Por si acaso.

Y salen más cosas del “subsuelo”. Parece que la Comisión estaba convencida de que Deltafina había actuado fraudulentamente, esto es, había presentado la solicitud de inmunidad de acuerdo con sus competidores (la inmunidad de uno de los cartelista reduce el montante global de las multas y la rebaja se la pueden repartir los cartelistas). Pero la Comisión no debía de tener pruebas suficientes de tal comportamiento colusorio (colusión en la colusión) por lo que se limita a dejar rastro de sus sospechas en su Decisión sin basar ésta en tales sospechas.

Como Deltafina alegó también el principio de proporcionalidad, el Tribunal General lo define (raro leerlo en una sentencia sobre cárteles): es el principio que exige a las instituciones que no superen los límites de lo que sea adecuado y necesario para conseguir los fines perseguidos por la norma eligiendo la medida menos restrictiva y onerosa para los que están sometidos a la acción de las instituciones.

Mucho “bla, bla, bla” más tarde, el Tribunal dice que la dimensión del mercado relevante (el mercado afectado por el cártel) no es ni siquiera un criterio obligatorio para la Comisión en el cálculo de la multa (sorprendente ¿no?), de manera que si se trata de un mercado muy reducido, la Comisión puede prescindir de tal hecho al calcular la multa.

Cualquier cártel de precios se castiga con 20 millones de euros como mínimo. Con independencia de los efectos sobre el mercado (“la medida en la que la restricción de la competencia haya generado un precio de mercado superior al que se habría formado en la hipótesis de ausencia de cartelización no constituye un criterio decisivo para la determinación de la cuantía de la multa”)

Sorprendente ¿no? Un cártel sólo intentado es una infracción muy grave. Un cártel de chichinabo, como es una infracción muy grave, aunque haya afectado a un mercado de 1 millón de euros, se castiga con 20 millones de euros y eso no es desproporcionado si la empresa participante es una filial de un grupo que factura lo suficiente. Porque los cárteles son infracciones muy graves por su propia naturaleza. Esto es intelectualmente ridículo.

Robar esta mal. Pero robar 1 euro no puede castigarse (no debería castigarse), ni cuantitativa ni cualitativamente de la misma forma que robar 1 millón de euros. Los tribunales europeos y la Comisión, en materia de cárteles – y, por desgracia, en materia de acuerdos verticales que “segmentan” a su juicio aunque no al juicio de los economistas el mercado común – se comportan como Singapur: pena de cárcel por tirar chicles al suelo (es que Singapur es muy pequeño, hay mucha gente y no hay otra forma igualmente eficaz de mantener limpias las calles).

Acordar precios esta muy mal. Pero acordar precios en las fiestas de un pueblo de Lugo no puede sancionarse como una sanción “muy grave” y empezar en 20 millones de euros si resulta que una de las casetas pertenece a McDonalds. Es obvio ¿no? Todos los Derechos Penales civilizados dejan sin sancionar conductas objetivamente graves si el “daño” al bien jurídico protegido por la norma penal ha sido leve. Los franceses no empiezan en el 10 % del valor de los productos afectados por el cártel, sino que empiezan en el 0 %.

Y también es intelectualmente discutible que “la intención” del delincuente pese más que los efectos de su conducta. El dolo es un requisito para que la conducta se castigue. Pero la gravedad de la pena debe basarse en la gravedad de la lesión del bien jurídico protegido para lo que los efectos de la conducta deberían ser de la mayor relevancia.

También es intelectualmente discutible decir que los cartelistas tenían intención de restringir la competencia como lo revela el carácter secreto de su acuerdo cuando todo el mundo sabe que lo que caracteriza esencialmente un cártel es su carácter secreto. Si el acuerdo se adopta públicamente, cuando menos, hay que deducir que los participantes no tienen conciencia de la antijuricidad de su conducta.

Y lo es también que sea irrelevante que los delincuentes no consiguieran su objetivo – subir los precios – porque las circunstancias del mercado se lo impidieron (v. art. 62 Código Penal).

En el caso, Deltafina dijo que el importe básico de la multa que le cascaron era equivalente al 37 por ciento de todas sus adquisiciones en el mercado relevante (el mercado cartelizado era el de la adquisición de tabaco); el 52 % de su facturación de tabaco italiano transformado y el 82 % del valor de sus compras de tabaco pretransformado. Y superior a todos los beneficios obtenidos por Deltafina en términos absolutos entre 1966 y 2002. Pero el Tribunal dice que no es desproporcionada porque Deltafina es una filial de Universal y la multa representa solo el 2 % de la facturación total de Universal.

En particular, el Tribunal no motiva por qué no es desproporcionada una multa que supera los beneficios totales de una empresa en 6 años si el objetivo de la multa debe ser desincentivar los cárteles y, teóricamente, deberían ser más altas que los beneficios que el cartelista espera obtener del cártel, para que tenga efectos disuasorios por lo que los beneficios de la empresa son una indicación potente de los que habría obtenido, en particular, a través del cártel. Pero claro, si la multa es superior a todos los beneficios de la empresa cuando el cártel se ha desarrollado solo en un ámbito determinado de la misma, el Tribunal debería hacer un mayor esfuerzo argumentativo para justificar por qué no es desproporcionada una multa que solo tiene como límite superior el 10 % de la facturación mundial de la empresa entendiendo por ésta la de todo el grupo de compañías bajo un control común. (recuerden el ejemplo de McDonalds y la caseta de la feria). Y es mucho decir, a continuación, que la Comisión no está vinculada por sus precedentes y que dispone de una amplia discrecionalidad para fijar la cuantía de las multas.

La Comisión redujo la multa de Deltafina a la mitad (de 60 a 30 millones de euros) por su amplia colaboración. Y la Decisión impugnada es de 2005. O sea, que el Tribunal General ha tardado 6 años en dictar la sentencia (así se explica que los representantes de la Comisión ante el tribunal hubieran cambiado hasta tres veces).

Sobre mercados financieros

• Trying to make liquid markets out of assets that are naturally illiquid is a fool’s bargain.
• derivatives should be regulated as insurance contracts, and subject to the doctrine of insurable interest.
• Markets for goods and services might be efficient, but not those for assets, where values are not as easily estimated.

conventional financial theory failed to adequately account for both the complexity of modern financial markets and the nature and pace of financial innovation

Constitución telemática de sociedades

La Resolución de la DGRN de 4 de junio de 2011 se ocupa de los problemas de aplicación de las normas sobre constitución telemática de sociedades. Comienza resumiendo su contenido

A la constitución telemática de sociedades con las características descritas, se anuda la reducción de costes, concretados en la fijación de aranceles notariales y registrales limitados, la exención de tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», así como una limitación temporal del proceso constitutivo que, en conjunto no excederá de cinco días.
En los casos en los que el capital social no sea superior a 3.100 euros y los Estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada se adapten a los aprobados por el Ministerio de Justicia, los plazos previstos permiten completar el proceso constitutivo en un solo día hábil, se reducen adicionalmente los aranceles notariales y registrales y se mantiene la exención de las tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». A tal fin, los referidos Estatutos-tipo fueron aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.
Por otra parte, para todo tipo de sociedades, y en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se establece «la exoneración del gravamen por la modalidad de operaciones societarias de todas las operaciones dirigidas a la creación, capitalización y mantenimiento de las empresas -cfr. el apartado II del preámbulo del mencionado Real Decreto-Ley 13/2010 y el artículo 3 de éste que modifica el artículo 45.I.B).11 del Texto Refundido de la Ley reguladora de dicho Impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Respecto de la exención, afirma que

la calificación e inscripción de sociedades de capital en el Registro Mercantil no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención”

Respecto de la disposición estatutaria relativa al objeto social, está suficientemente determinado si se incluye la

«Construcción, instalaciones y mantenimiento», y «Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración» .

lo que justifica la DGRN porque el art. 2 de los Estatutos modelo no incluyen una relación cerrada que haya de ser transcrita en su totalidad y no exige que se precisen los productos o servicios a cuya producción o prestación se va a dedicar la sociedad. Basta la referencia a la actividad. Tampoco está prohibido que los estatutos contengan referencias más concretas que las recogidas en dichos estatutos-modelo. Es decir, que para acogerse a este procedimiento acelerado de constitución no es necesario que los estatutos sociales se ajusten a la literalidad del modelo.

Además, la DGRN considera suficiente la previsión de la convocatoria de las juntas mediante medios telemáticos si se prevé supletoriamente el envío de una notificación individual a los socios (Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre).

Por último acepta la opinión del registrador de que no es suficiente hacer referencia en los estatutos a que la sociedad podrá tener “varios administradores solidarios” (que es lo que dicen los estatutos-modelo). Hay que indicar el número mínimo y máximo.

Andrew Belle: The Ladder

Por qué los americanos están locos al considerar un derecho individual el de llevar armas

Para que se entienda, el derecho a llevar armas implica que los EE.UU consideran que el que mejor puede defender sus propios derechos es el individuo. Prohibir las armas supone “centralizar” la protección de los derechos de los individuos que se encarga al Estado y a sus funcionarios. Permitir que todos los ciudadanos vayan armados supone descentralizar (parcialmente) dicha protección. ¿Qué es mejor? Eli Dourado – que debe de estar haciendo su tesis sobre estos temas – dice lo siguiente, aunque él de lo que habla es de si cobrar impuestos es un robo

Given that we have a system of property, is it better for the source of the enforcement to be centralized or decentralized? To me, this is a no-brainer with a big if. If decentralized enforcement is stable, then it is clearly preferable. The reason is that centralized coercion results in expansions and abuses of power. It’s not like there’s a choice on the menu of “centralized property rights enforcement with zero abuse of power.” You have to take the bad with the good. My preference, conditional on stability, is decentralized coercion.

Son dos argumentos buenos. El primero es que los guardias acaban siempre haciéndose con el poder y cortándonos la cabeza a los que deberían proteger. O sea que, ceteris paribus, que cada cual defienda sus derechos. Pero

Is decentralized enforcement stable? This is an active line of research for me, and my best answer so far is “sometimes.” There are a lot of people in armchairs who argue that of course decentralized enforcement is unstable. I find them rather unimaginative and non-rigorous.

Yo creo que, claramente, lo de que todo el mundo lleve armas es un equilibrio inestable. Lo que no sé es por qué, porque no sé a qué llama Dourado un equilibrio estable o inestable en este contexto. Pero intuyo que los efectos externos del derecho a llevar armas son demasiado graves para ignorarlos. Desde los muertos accidentalmente, hasta la lucha contra los cárteles de la droga en México y los miles de muertos que se producen allí, todo eso son costes de una decisión de asignar a los propios individuos la protección de sus derechos individuales a través de medios determinados.

¿Una suscripción única a todo el contenido de pago?

Eli Dourado sugiere salvar el periodismo de calidad en Internet mediante la fijación de una cuota única que dé acceso a todo el periodismo de pago. La sugerencia tiene buenas bases económicas. Si me hacen pagar 3 por el producto X de calidad 9 y 0 por el producto Y de calidad 4 y X e Y son sustitutivos ¿por qué voy a pagar 3? Esta lección la han aprendido en sus carnes muchos empresarios fracasados y, al revés, muchos empresarios de éxito (si la diferencia de calidad entre las cápsulas de café de Nespresso y de Sara Lee es enorme, estaré dispuesto a pagar tres céntimos más por las de Nespresso. Pero si Sara Lee me las vende a la mitad de lo que cuestan las de Nespresso, me pasaré a Sara Lee aunque haya una diferencia de calidad significativa). Todo depende de la elasticidad de la demanda.

Igual que hace Netflix, Telefónica u ONO podrían ofrecer acceso a internet con acceso a todos los contenidos de “calidad” cobrando un sobreprecio. Digamos que tres tarifas de 50 megas: una más barata sin acceso a contenidos de pago, otra más cara con acceso a contenidos escritos de pago y una más cara todavía con acceso a contenidos audiovisuales. ONO o Telefonica deberían negociar con los proveedores de contenidos los contratos correspondientes, lo que además, les permitiría distinguir su oferta de las demás y les dotaría de un incentivo para bloquerar el acceso de sus usuarios a páginas que permiten descargarse ilícitamente contenidos protegidos. Lo que observamos en la telefonía móvil va en esa línea pero el “buffet libre” no termina de imponerse y lo que se observa es la aparición de supermercados – Applestore, Market de Android – en los que se puede comprar toda clase de productos digitales.

El buffet libre debería merecer una oportunidad. Es cierto que, al igual que ocurre con la gestión colectiva de los derechos y, al margen de las ineficiencias de toda gestión colectiva, el resultado puede distar mucho del óptimo, esto es, que reciban mayor remuneración aquellos autores – productores de contenidos – preferidos por los que utilizan internet. Pero las compañías de telecomunicaciones podrían tener los incentivos adecuados para hacer un reparto “justo” de las tarifas premium pagadas por los usuarios de internet. Telefonica podría negociar los correspondientes contratos y pagar menos, por ejemplo, a Le Figaro, si los clientes de Telefonica no entran en las páginas de Le Figaro y más a La Vanguardia si estos clientes prefieren leer La Vanguardia.

Si, además, esta tarifa premium se hace fácil de usar (que no tenga que dar ninguna contraseña al entrar a cada sitio web de pago porque el sitio web me “reconozca” como usuario de la tarifa premium de Telefonica) y el operador me ofrece sugerencias de contenidos literarios o audiovisuales, quizá pueda asistirse al renacimiento de aquellas empresas que surgieron en los 90 y tuvieron un crecimiento fulgurante para desaparecer al poco tiempo: ¿se acuerdan de Terra, Wanadoo, T-online….?

Las multas de competencia en los últimos años

Este trabajo de Veljanovski analiza las multas impuestas por la Comisión Europea en casos de cárteles y en aplicación de la Comunicación sobre Multas de 2006. Sus conclusiones más llamativas es que la Comisión establece como importe básico de la multa – luego se le añade entre un 15-25 % con fines de disuasión – un 18 % en media del volumen de ventas de la empresa cartelista. Si el sobreprecio que los cartelistas imponen a los consumidores está en esas cifras – en torno al 20 % – , las multas no serían solo disuasorias – que es lo único que le preocupa a la Comisión Europea – sino que también serían proporcionadas.

El problema – lo explica también Veljanovski – es que, por un lado, no sabemos cuántos cárteles no se descubren (la proporción de cárteles no descubiertos exige incrementar las multas por encima del beneficio obtenido por los cartelistas, para que sean disuasorias).

Cómo y por qué se formó el grupo de empresas LG y por qué siguen existiendo conglomerados en economías desarrolladas

My father and I started a cosmetic cream factory in the late 1940s. At the time, no company could supply us with plastic caps of adequate quality for cream jars, so we had to start a plastics business. Plastic caps alone were not sufficient to run the plastic molding plant, so we added combs, toothbrushes, and soap boxes. This plastics business also led us to manufacture electric fan blades and telephone cases, which in turn led us to manufacture electrical and electronic products and telecommunication equipment. The plastics business also took us into oil refining, which needed a tanker shipping company. The oil refining company alone was paying an insurance premium amounting to more than half the total revenue of the then largest insurance company in Korea. Thus, an insurance company was started.

This natural step-by-step evolution through related businesses resulted in the Lucky-Goldstar group as we see it today. (Aguilar and Cho 1985, p. 3.)

apud, Richard N. Langlois, “Business Groups and the Natural State” (Working Paper 2010-29, November 2010) que lo pone como un ejemplo de que es la ausencia de mercados eficientes lo que obliga a las empresas a convertirse en grupos de empresas realizando la producción de los insumos necesarios dentro de la empresa en lugar de comprarlos en el mercado, aún cuando el empresario no sea un especialista en fabricar tales insumos.

En esa evolución, surgen complementariedades que, junto a esos fallos de mercado, determinan el surgimiento de conglomerados (si transporto carne y lo hago en vagones refrigerados, será una extensión natural de mi negocio transportar cualquier otra mercancía que necesite refrigeración). Las actividades son complementarias en algún sentido pero no tienen relación entre sí, en otro.

Con esta explicación, se generaliza la que explica las pirámides o grupos de sociedades como organizaciones que crean mercados de capitales internos para financiar nuevos negocios cuando los mercados de capitales no se han desarrollado y, por tanto, la financiación de nuevas empresas es muy dificultosa.

Sin embargo, la formación de grupos no es inevitable. Aunque no existan mercados desarrollados, que suministren los insumos (materias primas, servicios, accesorios, piezas….) no es inevitable que el que fabrica el producto principal – cosmético – monte una fábrica de plásticos para suministrarse de las tapas de sus latas de crema hidratante. Si hay suficientes emprendedores moviéndose al mismo tiempo en la misma zona geográfica, la fábrica de plásticos puede ser construida por otro emprendedor con quien el primero se relacionará contractualmente. Es decir, la integración vertical o el conglomerado no son inevitables incluso a falta de un desarrollo del mercado suficiente. Recuérdese que esas relaciones estrechas con proveedores pueden formarse y sostenerse sobre la base de la reputación y la realización de inversiones específicas por ambas partes.

La cuestión es si en el lugar de que se trate, el acceso a la actividad económica organizada (que un vecino pueda montar la fábrica de plástico) es libre o está limitada (solo yo – que fabrico las cremas – puedo abrir una fábrica de plásticos). En el segundo caso, la formación de conglomerados por parte de los que forman parte de la coalición dominante y, por tanto, tienen acceso a la actividad económica organizada, resulta inevitable.

The greater the distortions and impediments imposed by the state, the greater the advantage to business groups, and the greater their power and extent…

Pero, ¿qué explica – desde esta perspectiva – la persistencia de los conglomerados una vez que los mercados de insumos y financieros se han desarrollados y cualquiera puede acceder a las actividades económicas organizadas? En otras entradas se ha explicado que los conglomerados persisten en países emergentes. Pero ¿por qué siguen siendo frecuentes en Europa continental? la causa es la “guerra civil” que Europa ha vivido entre 1914 y 1989

The most powerful of these explanations point to what Deirdre McCloskey (2006,p. 11) calls the European Civil War, 1914-1989: the almost century-long interregnum between the first great globalization of the long nineteenth century (O’Rourke and Williamson 1999) and the modern globalization of the late twentieth century.

The devastation of war affected the civil-law countries of Continental Europe more than it did common-law countries, creating a Public Choice environment in which stability, for both capitalists and workers, took precedence over efficient capital markets. The result was (among other things) a more-concentrated ownership structure, which was necessary to generate rents that could be reallocated politically (Roe 2003, 2006 incumbents receive protection from competition in exchange for rents and job guarantees for labor).

Moreover, war, depression, Nationalism, and Communism all thrust up barriers to trade, immigration,and financial flows, which gave incumbent business interests the breathing room they needed to influence financial institutions in direction that benefited them (Rajan and Zingales 2003). It wasn’t until the fall of Bretton Woods (Sylla 2006), or indeed until the fall of the Soviet Union, that renewed globalization brought about a another “great reversal” in the development of financial institutions and financial markets. In short, the
European Civil War was a period in which open-access orders moved (back) in the direction of natural states.

Canción del viernes en sábado

Denunciar tus propios incumplimientos no está nada bien

Si una sociedad de la que eres administrador te debe algo (a ti o a otra sociedad de la que también resultas ser administrador o socio de control) y luego te echan de la administración de la deudora, procura guardar los documentos que prueben la deuda, porque el hecho de que te hayas preocupado de que conste en la contabilidad de la sociedad deudora tu crédito no es bastante. Por dos razones

- porque las deudas, normalmente, se documentan y

- sobre todo, porque es muy fácil que te hayas inventado el crédito contra la sociedad y lo hayas incluido en las cuentas que tú mismo formulas.

Así dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2011 que añade la curiosa circunstancia de que

ninguno de los profesionales que han auditado aquéllas, según se desprende de sus declaraciones testificales en el acto del juicio, pudo tener acceso a tal soporte documental (ni el Sr. Lázaro en la que efectuó respecto de las cuentas de 2003, que sólo contó con la mera manifestación verbal del citado Sr. Humberto , ni la Sra. Sacramento en la que confeccionó en relación con las del 2005, pese a haberla pedido formalmente a la propia LITO RCM SL, en su supuesta condición de acreedora, lo que ésta ni tan siquiera se molestó en contestar a su debido tiempo).

A ello se añade que tampoco ha quedado claro a qué respondería la causa de la citada deuda, ya que figura contabilizada como acreedor comercial y, sin embargo, en la demanda se atribuía su origen a un préstamo para la adquisición de un inmueble y para hacer frente a otras inversiones y gastos de actividad, lo que no guarda la deseable correspondencia.

Y, por supuesto, las cuentas posteriores, en las que para garantizar el principio de continuidad, incluyan el crédito no son impugnables por este hecho ni lo son porque, definitivamente, los nuevos administradores anulen esa cuenta del pasivo.

Pero, en general, no denuncies incorrecciones en las cuentas que te son imputables porque se generaron cuando eras administrador.

Por último, las operaciones acordeón no son impugnables si se da la causa de disolución por pérdidas que se hayan “comido” el capital. El derecho de suscripción preferente en el aumento de capital subsiguiente a la reducción protege de modo suficiente al socio minoritario.

Para el resto, v., la entrada anterior.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2011

Unas cuantas directrices sobre validez y nulidad de acuerdos sociales: la SAP Madrid de 8 de julio de 2011

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2011 se explaya sobre los caracteres y límites de la impugnación de acuerdos sociales. Las “reglas” que se deducen de su lectura son las siguientes

Prevalece la titularidad real de las acciones sobre la titularidad formal (la que resulta del libro registro de acciones nominativas art. 104.2 LSC), al menos cuando la alegación de la titularidad formal sea contraria a la buena fe

aun reconociendo la vigencia de la regla que vincula el reconocimiento por la sociedad de la condición de accionista conforme a la inscripción en el libro registro… podría constituir… abuso de derecho… que un sujeto (alegase)… una titularidad formal merced a una situación pretérita que habría cambiado y que ya no se compadecería con la real (especialmente si el propio libro registro advertía del condicionamiento de la titularidad que reflejaba al devenir de un litigio que a partir de determinado momento ya fue conocido).

La posesión de la tarjeta de asistencia no es un requisito de asistencia a la Junta. Esta afirmación es correcta, pero la razón se encuentra en la doctrina sobre los títulos de legitimación y su eficacia probatoria. En el caso de las tarjetas de asistencia, su emisión se realiza en beneficio de la sociedad (para que pueda identificar fácilmente a quién tiene que permitir el acceso) de manera que no está obligada a exigirla si puede comprobar la identidad del accionista por otras vías.

La formulación de las cuentas ha de hacerse por los administradores de derecho, de manera que no es válido el acuerdo de aprobación de unas cuentas formuladas por un administrador con el cargo caducado, pero la aprobación de las formuladas con el cargo en vigor que, por segunda vez, se traen a la aprobación de la junta, es válida. Esta afirmación supone que puede declararse la nulidad de un acuerdo por las irregularidades producidas en su tramitación, no en la Junta, sino en otro órgano societario si otro órgano societario es el competente:

“Obviar tal cauce, como ocurrió en este caso, supone que la formulación de cuentas no se atuvo a la exigencias legales, lo que acarrea una vicio que se transmite al ulterior acuerdo de junta aprobatorio de las cuentas formuladas sin sujeción a ley…pues la formulación de las cuentas no es competencia de la junta sino del administrador, por lo que aquélla no puede salvar una deficiencia que afecta a las atribuciones de otro órgano social”·

lo que obliga a distinguir de la siguiente afirmación de la sentencia respecto a que

Las operaciones ilícitas o fraudulentas no pueden combatirse por vía de impugnación del acuerdo social de aprobación de las cuentas (transacciones vinculadas) si las cuentas reflejan adecuadamente dichas operaciones. Se supone que hay otras vías. La sentencia cita las acciones de responsabilidad.

El uso de cláusulas generales para definir infracciones administrativas

Los de Derecho Público hablan de “conceptos jurídicos indeterminados”. Los privatistas – con más antigüedad y, por tanto, mayor legitimidad – hablamos de normas que tienen la forma de cláusulas generales. Estoy dispuesto a discutir si hablamos de lo mismo o no pero, al menos en buena medida, nos referimos a lo mismo: a normas que no tienen su supuesto de hecho determinado y, por tanto, que no pueden aplicarse mediante un silogismo.

Eso significa, en lo que ahora toca, que el margen de discrecionalidad del que aplica la norma es mayor.

Si aplico una norma que dice “el que circule a más de 120 km/h será sancionado con 100 euros de multa”, solo he de verificar – hechos – que el vehículo circulaba a más de 120 km/h para concluir que se ha cumplido el supuesto de hecho de la norma y, por tanto, que procede aplicar la consecuencia jurídica – imponer la sanción –.

Pero si aplico una norma que dice “el que no ponga en funcionamiento procedimientos de prevención del blanqueo de dinero adecuados, será sancionado con una multa entre 5.000 y 500.000 euros”, no basta con “mirar” a los procedimientos puestos en funcionamiento por el particular para decidir si ha de imponérsele la sanción. Hay que decidir si los procedimientos son o no “adecuados” y, por tanto, examinar la finalidad de la norma que exige dicha puesta en marcha y ver si los efectivamente puestos en práctica permiten que se obtenga la finalidad perseguida (prevenir razonablemente la comisión de actos de blanqueo de capitales) pues no otra cosa significa “adecuados”.

Como puede suponerse, no se discute que el legislador pueda utilizar cláusulas generales para tipificar infracciones administrativas (ni siquiera penales). Pero el principio de tipicidad (nulla poena sine previa lege) que sirve a una exigencia elemental de seguridad jurídica de los particulares (que sepamos, al actuar, si estamos infringiendo o no una norma) obliga a ser especialmente rigurosos con la aplicación concreta de estas normas y, por tanto, con la ponderación realizada por la autoridad administrativa.

La Sentencia que comentamos, la de la Sala 3ª secc. 3ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011 deberían leerla con especial atención los órganos administrativos que aplican normas con forma de cláusula general (señaladamente, la CNC). Dice el ponente

Conforme a la jurisprudencia citada la exigencia de lex certa proscribe la sanción de aquellas conductas respecto de las que no sea razonablemente factible prever para el sujeto obligado con el suficiente grado de certeza que merecerán la calificación de infracciones administrativas por la autoridad competente. Por tanto cuando un tipo infractor se define mediante un concepto jurídico indeterminado, en las zonas oscuras o 'halo de incertidumbre' del concepto no existe ese suficiente grado de certeza que permite predecir con suficiente grado de seguridad que la conducta será sancionada.

Es por ello que el legislador ha querido adicionar a ese artículo 3.7 el inciso final de que 'la idoneidad de dichos procedimientos y órganos será supervisada por el Servicio Ejecutivo, que podrá proponer las medidas correctoras oportunas'. Y este inciso, se encuentra desarrollado en el articulo 11.6 del Real Decreto 925/1995 al establecer 'Los sujetos obligados remitirán al Servicio Ejecutivo información completa sobre la estructura y funcionamiento del órgano de control y comunicación y de los procedimientos a que se refieren los apartados anteriores para su supervisión. El Servicio Ejecutivo supervisará la idoneidad de dichos órganos y procedimientos, pudiendo proponer las medidas correctoras oportunas, así como dirigir instrucciones a los sujetos obligados encaminadas a la mejora y adecuación de los procedimientos y órganos.

Por lo tanto el sujeto que se sitúe en una zona de incertidumbre e interprete ese concepto jurídico indeterminado con criterios lógicos, técnicos o de experiencia que estime que son 'adecuados' al cumplir razonablemente el objetivo preventivo del blanqueo de capitales no se puede entender que ha cometido la infracción al no concurrir la voluntad de infringir el precepto aplicable.

Por el contrario en las zonas de certeza negativa del concepto no existe ninguna duda de que la conducta será sancionada que sería el supuesto de la omisión de procedimientos y órganos de control interno o por la existencia de órganos y procedimientos tan deficientes que constituyan un peligro manifiesto para la prevención del blanqueo de capitales.

Las penalizaciones por incumplimiento de la OBA ¿compensatorias o disuasorias?

La Sentencia del Tribunal Supremo – Sala 3ª Secc. 3 – de 6 de julio de 2011 se ocupa de cuestiones muy próximas al Derecho Privado. Se discute si la CMT puede imponer al operador dominante que ha de ofrecer acceso a sus competidores al bucle del abonado la obligación de pagar las penalizaciones, que se prevén en la propia normativa, a su cargo y en beneficio del competidor cuyo acceso se ha visto denegado o postergado o si esta es una cuestión puramente privada que ha de ventilarse en un procedimiento civil. El Tribunal Supremo funda su respuesta en la presencia de interés público. Lo hay en que el dominante atienda las solicitudes de acceso de manera pronta, porque eso favorece la competencia por lo que la CMT está legitimada para obligar al dominante a dar el acceso y a sancionarle si no lo hace. Pero la exigencia del pago de penalizaciones, no.

Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podría encuadrarse en la "zona gris"de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, más tarde confirmada por el tribunal de instancia, tenía a su favor argumentos no desdeñables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto, de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los artículos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexión de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores. [...]" ( Sentencia de 28 de junio de 2.011 –RC 5.732/2.008 - fundamentos de derecho quinto a noveno)

El Supremo lista un conjunto de argumentos para fundar esta conclusión pero el principal no resulta muy convincente. Viene a decir que las penalizaciones son auténticas cláusulas penales contenidas en un auténtico contrato sometido al Derecho Civil y que tienen naturaleza compensatoria de los daños sufridos por el competidor que ha visto dilatado o denegado el acceso al bucle local. Y no parece que sea así.

Aunque las cláusulas penales sustituyan – salvo pacto en contrario – a la indemnización de daños, la función de las cláusulas penales “auténticas” (si su cuantía es irrisoria, en realidad, constituyen limitaciones a la obligación de indemnizar los daños causados por el incumplimiento de un contrato) es la de incentivar el cumplimiento del contrato. Esto es lo que las diferencia de las cláusulas de liquidación anticipada de los daños: que su cuantía es superior a la de los daños esperados del incumplimiento y, por lo tanto, su función no es facilitar el cálculo de los daños, sino incentivar el cumplimiento. Es decir, su función no es compensatoria – como lo es la de la indemnización de daños por incumplimiento – sino disuasoria del incumplimiento. Y si hay un interés público en que el dominante cumpla, podría haberlo en que la CMT imponga el pago de las penalizaciones.

El problema podría estar en el origen europeo de esta obligación de imponer “penalizaciones” al dominante que retrasa el acceso. Como dice el Supremo, la norma española se corresponde con la comunitaria que obliga a incluir en los contratos entre el dominante y los competidores “2. Condiciones contractuales estándar, incluida, cuando proceda, la compensación por incumplimiento de los plazos”. Es decir, en la concepción europea, las “penalizaciones” incluidas en la OBA y en los contratos entre operadores no deben calificarse como cláusulas penales sino como cláusulas de liquidación anticipada de los daños. Entonces sí que la doctrina del Tribunal Supremo es correcta. Su función no es disuadir del incumplimiento sino garantizar el cumplimiento del contrato entre el dominante y el competidor mediante el cálculo anticipado de los daños y sin necesidad de prueba de los mismos por el operador que ha sufrido el retraso.