La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid sobre las cláusulas suelo

No he comentado antes en estas páginas la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de 8 de septiembre de 2011, no porque me parezca que no lo merece, sino porque sostiene – en el fondo, aunque no en el iter argumental – una posición semejante a la que hemos mantenido aquí. Antes de hacer algunas observaciones y, con independencia de que uno comparta o no la posición del Magistrado, lo menos que se puede decir es que está trabajada lo que, en este país, ha de decirse más veces de las que se dice, porque no todo el mundo es igual.

Para el que no quiera leer el resto de la entrada: según la Sentencia, las cláusulas de suelo

- son condiciones generales y forman parte de los elementos esenciales pero son controlables y pueden ser declaradas abusivas;

- no son abusivas porque no hay falta de reciprocidad;

- no hay falta de reciprocidad porque son racionales/eficientes porque permiten repartir riesgos entre las partes de una manera razonable: el consumidor asume el riesgo (“se pierde”) de una bajada profunda de los tipos y, a cambio de perder parte o toda esa bajada, obtiene un diferencial más bajo durante toda la vida del contrato,

- lo que debe unirse (pero no dice nada al respecto el magistrado) al hecho de que los consumidores tienen bastante libertad para terminar anticipadamente el contrato cambiándose de banco si les van a aplicar la cláusula suelo durante mucho tiempo.

Ahora, para los más interesados:

El Juez acepta que la cláusula que limita la reducción del tipo de interés es una condición general y su contenido puede ser controlado (puede ser declarada “abusiva”) a pesar de que no parece creérselo mucho

No podemos “excluir la consideración de condición general de la contratación por el hecho de que la clausula afectase a un elemento esencial del préstamo como es la determinación del interés aplicable e igualmente aún cuando debe destacar este juzgador las dudas que ello le plantean debemos afirmar la posibilidad de que por vía del examen del carácter abusiva se pueda ejercer un control de contenido de cláusulas de limitación de variación del interés variable”.

Lo hace por “obediencia debida” a lo que considera es la doctrina sostenida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo que hemos criticado en este blog apoyada –erróneamente – en una desgraciada doctrina del TJ

A continuación, examina el carácter abusivo de la cláusula y llega a una conclusión negativa, precisamente, sobre la base de la libertad del banco para fijar el tipo de interés del préstamo como le parezca conveniente lo que parece indicar que, en realidad, la cláusula se refiere a un elemento esencial del contrato y no puede ser sometida a control de contenido porque es tanto como sentar un control judicial de los precios. El control ha de ser el de transparencia (a estos efectos no es suficiente con que el banco haya cumplido con la regulación administrativa de estas cláusulas)

El Juez lo ve: si los bancos pueden fijar libremente el tipo de interés (pueden lo más), han de poder fijar los límites a la variación del tipo (que es lo menos). Basta con que lo hagan de manera transparente para que la competencia pueda jugar su papel protector de los consumidores (cuando no podamos esperar que la competencia funcione, hay que intervenir los precios o prohibir los “productos” o los “contratos” correspondientes)

… la entidad bancaria… puede fijar un tipo de referencia u otro o un mayor diferencial, pues tanto en uno como en otro caso estará en un régimen de libre competencia estableciendo el precio que percibe la operación de financiación, precio que sólo está sometido a los límites de transparencia y claridad y por otro lado a los límites resultantes en su caso de la Ley Azcárate o de la consideración del interés resultante como leonino.

El análisis que realiza sobre la racionalidad de las cláusulas que limitan la variación de los tipos en préstamos a interés variable puede compartirse. No tanto el que no se siga, de tal eficiencia – mejor que racionalidad – la consecuencia inmediata: que no pueden someterse a control del contenido. Si la cláusula es eficiente (incrementa la ganancia del contrato porque, al proteger al banco frente a tipos tan bajos que no cubran sus costes de refinanciación, los bancos estarán dispuestos a reducir el diferencial que cargan al prestatario) y los oferentes están en competencia, esas ganancias de eficiencia se trasladan a los consumidores y, por tanto, no deben declararse nulas las cláusulas correspondientes sino en el caso de que no sean transparentes.

El Juez considera que se requiere, además de la eficiencia o racionalidad de la cláusula, que exista reciprocidad. Pero no en el sentido de simetría. Sino en el sentido – parece – de imponer obligaciones exclusivamente a una de las partes y no a la otra. Pero, en realidad, la Sentencia vuelve a la idea de que no corresponde a los jueces, sino a la competencia, el control de los precios

la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica, esto es tendente a asegurar una correcta distribución de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato, de forma que, en contra las reglas de la buena fe, se imponga a una parte obligaciones a su exclusivo cargo, de cuyo cumplimiento se exonera a la contraria, o bien se atribuye al predisponente derechos o facultades no reconocidas al adherente, pero no podemos considerar que se extiende la correcto equilibrio económico de las contraprestaciones, pues ello implicaría la necesidad de que la decisión judicial se extienda a la integración de un elemento esencial como es el precio y tratándose de una entidad que interviene en el mercado en régimen de libre competencia con otros sujetos ,esa intervención, puede producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar negativamente la posición de la entidad en el mercado. Es más el cálculo del tipo de interés tiene incidencia esencial en el resto de los elementos del contrato, como es el periodo de carencia o incluso el diferencial a aplicar sobre los tipos de referencia, incrementando el riesgo de los tipos de interés al eliminar las acotaciones a la baja, es de esperar como se señala en el informe del perito Sr, Manso un encarecimiento del préstamo…

La idea de reciprocidad no nos lleva muy lejos. Aunque esté en la Ley. Porque sólo nos da una pista acerca del carácter abusivo de una cláusula: cuando, de la naturaleza del contrato y del Derecho supletorio se deduzca que estamos ante una obligación sinalagmática, será abusiva la cláusula que prevea que el empresario no está obligado y solo lo está el consumidor. Pero cuando la cláusula regula la obligación a cargo de una de las partes (pagar intereses en un préstamo) ¿cómo puede hablarse de reciprocidad?

Más adelante, el Juez insiste en que la falta de simetría (entre el “suelo” y el “techo”) no conduce a la nulidad de la cláusula, sino a la reducción del techo con dos consecuencias. La primera es que, nuevamente, se obligaría al Juez a intervenir fijando precios y la segunda, que el Juez carece de referencias en el Derecho dispositivo-supletorio para determinar los parámetros que han de sustituir a los anulados:

de estimarse esta pretensión la consecuencia no sería la supresión de lo que la actora ha llamado cláusula suelo, sino establecimiento por parte del juzgado de una cláusula suelo mas proporcional en los términos postulados por la actora, esto es la directa intervención del juzgador en la fijación de los tipos de interés.

El establecimiento de esa acotación al tipo de interés es parte integrante del precio mismo del préstamo, el cual como bien es sabido se corresponde con los intereses remuneratorios, y aún admitiendo como no puede ser menos con referencia a las sentencias del Tribunal Supremo antes expuestas, que el control de abusividad se pueda extender al contenido de los elementos esenciales del contrato, no puede considerarse abusiva tal forma de fijación del tipo de interés remuneratorio ab initio y en todo caso, sino se pretende al tiempo entrar en la regulación del mercado crediticio, pues en todo caso y siguiendo la argumentación de la actora, si el desequilibrio viene dado por la desproporción entre la limitación al alza y a la baja del tipo de interés la solución no pasa por suprimir el tipo a la baja, sino por reducir la acotación al alza, lo que es tanto como decir cual es el interés máximo a percibir por la entidad bancaria.

España, ¿un “valle de la muerte” para los que quieren montar una empresa?

Es un artículo en el Washington Post. (vía El Rey está desnudo). Vamos a repasar lo que dice y cuánto hay de verdad. La fuente del columnista parece ser ésta.

“Clearing the bureaucratic hurdles to start a business requires 47 days as compared with seven or eight days in France or Portugal, respectively. The World Bank recently ranked Spain 147th of 183 countries for ease of starting a business. The Democratic Republic of Congo was ranked 146th”

Esta es una verdad a medias. Empezar la actividad no requiere tantos días. Pero cumplir los requisitos legales para constituir una sociedad limitada y, sobre todo, empezar a contratar empleados, probablemente sí (telemática aparte). ¿Cómo se soluciona? Suprimiendo el doble control notarial/registral para la constitución de sociedades limitadas (eliminando el control registral como acto separado y encargando al notario la realización de la inscripción) y permitiendo el cumplimiento de los trámites fiscales, laborales y de seguridad social tras el inicio de la actividad (por ejemplo, dando 1 año a las empresas de nueva constitución para cumplir tales trámites).

The Spanish government tightly regulates the labor market and makes hiring and firing almost prohibitively expensive. Social security taxes paid by a company to the government on behalf of an employee can come close to matching the gross salary of that worker. Firing employees is expensive because businesses often must give the departing workers big severance checks or must continue to pay their salary for many months. Naturally, under these conditions, employers are unwilling to hire new workers.

Sustancialmente correcto. ¿Cómo se soluciona? Rebajando radicalmente la parte de la seguridad social a cargo del empleador; liberalizando la contratación laboral para – empezar – empresas de hasta 25 empleados como hacen en Italia: contratación libre y despido libre. Y reformando las normas concursales, del seguro de desempleo y del FOGASA que incentivan a los trabajadores cuya empresa no les paga a quedarse en la empresa en lugar de encontrar un nuevo trabajo.

Paying workers in stock options is also expensive in Spain. According to Joseph Haslam, a professor at the IE Business School in Madrid, setting up a stock option plan can cost more than $200,000 in legal fees and will incur additional red tape.

No sabemos por qué. Lo cuenta el fundador de Tuenti. Un plan de opciones en una sociedad no cotizada no tiene por qué costar prácticamente nada. Basta un acuerdo entre la sociedad y el trabajador en el marco de la negociación de su salario.

The legal and tax systems, according to Haslam, strongly discourage friends and family from investing — the lifeblood of early-stage start-ups.

No lo sé. Fuera del tratamiento fiscal, solo puedo imaginar que se refiera al riesgo de que se subordinen los créditos de “family & friends” en caso de concurso.

Should an entrepreneur be lucky enough to actually launch a company, he or she had better pray to make it, because the U.S. concept of limited liability does not exist in Spain. So, debts incurred by a company — including social security debts owed to employees — transfer back to the founders of the company if the company goes belly up. This makes employees that much more costly, because the debt they can incur becomes an albatross preventing the founder from moving on and launching another company. Not surprisingly, Spanish start-ups that should have closed sometimes try to stay open even if they are not growing — all in an attempt to avoid dumping a tax burden on the business owner.

Algo de verdad hay. Nuestras normas concursales, laborales y fiscales transfieren, muy fácilmente, la responsabilidad por las deudas sociales a los administradores o socios mayoritarios o a los adquirentes de los negocios que los reestructuran. Quizá habría que suprimir las correspondientes normas fiscales y laborales y obligar a la Administración pública (Hacienda, Seguridad Social) a probar la existencia de fraude en la conducta de la empresa.

En otra entrada de este blog hemos propuesto un año y medio de vacaciones regulatorias para las empresas de nueva creación.

Derecho de información y remuneración de administradores

Se trata de la SAP Pontevedra de 26 de enero de 2011. Dice tres cosas: 1º que lo relevante para declarar la nulidad de acuerdos sociales no es que se omita en la convocatoria la referencia al derecho de los socios de obtener la documentación correspondiente a la Junta, sino que se prive al socio del derecho de información. 2º la infracción del derecho de información no justifica la anulación de todos los acuerdos de la Junta sino solo de los afectados por la infracción del derecho y 3º el acuerdo de la Junta por el que se acuerda otorgar una retribución al administrador puede anularse – al parecer – no solo porque sea perjudicial para la sociedad y beneficie indebidamente al administrador sino también cuando se adopta sin proporcionar a los socios la información necesaria para saber qué efectos tiene sobre la marcha de la sociedad:

El acuerdo adoptado beneficia claramente al administrador al tiempo que se une en relación causal con un perjuicio para la sociedad, pues un elemental análisis de las cuentas revela cómo ve drenados sus fondos propios con el resultado de ejercicios anteriores (que arrojaron la cifra negativa de 629.148 euros), obteniendo en el ejercicio la cifra negativa de 61.196 euros, sin que se ofrezca explicación de ninguna clase y sin que se haya razonado, se insiste, en forma suficiente en qué consiste la actividad del administrador de forma que se haga acreedora de una retribución, en términos relativos, tan elevada, y precisamente en el momento que atraviesa la situación económica de la sociedad, tanto más cuanto que la sociedad aparenta contar ya con personas encargadas de su dirección. Entiéndase que no se está afirmando que en todos los casos de pérdidas el administrador no pueda percibir retribución alguna, sino que en las concretas circunstancias que ocupan en el presente litigio, tal situación carece de justificación.

Reformar la educación

Este artículo de The Economist recoge las experiencias internacionales recientes más exitosas en elevar la calidad de los sistemas educativos. Las recetas son claras: descentralizar (autonomía de los centros para seleccionar a sus profesores y más poder al director; libertad para fijar el currículum); libertad de elección de los padres: cuanta mayor variedad de escuelas, mejor; atención particular a los que peor van y elevada exigencia y aprecio social por los profesores.

Para la Universidad valen las mismas recetas.

Respecto de la autonomía curricular, organizativa y de contratación de los colegios públicos, aquí hemos pasado del control del Estado al control por la comunidad autónoma, sin mucha ganancia en calidad. Pero las regiones tampoco tienen libertad para dar libertad a sus escuelas. El Estado se reserva fijar la mitad del currículum y la región pone el resto. ¿Qué libertad queda para las escuelas? Si un colegio tiene tres grandes profes de matemáticas, ¿por qué no puede ampliar el curriculum en matemáticas y atraer a los alumnos más interesados?  Otros buenos profesores de matemáticas querrán dar clase en ese colegio y los mejores futuros matemáticos se autoseleccionarán para estar en un ambiente en el que sus aficiones coinciden con las de sus compañeros.

Respecto a la “atención particular a los que van peor”, la izquierda debería pensar con más cuidado. No se trata de gastar más dinero por alumno en la escuela pública una vez que ha quedado demostrado que no hay relación entre el gasto por alumno y la calidad de la educación más allá de niveles muy bajos de gasto. Se trata de dirigir el gasto hacia aquellos destinos en los que la mejora puede ser más significativa. Y es obvio que si los niños de las zonas pobres no son más tontos que la media y los profesores de las escuelas públicas pobres tampoco están peor preparados que la media, las mayores ganancias en términos de calidad se pueden lograr concentrando los esfuerzos en las escuelas que quedan peor en los exámenes.

Hay una “start-up” que creo que merece la pena emprender: crear equipos semejantes a los que nos presentan en los “reality” de televisión que llegan a una casa cochambrosa y la dejan “niquelada” en pocos días. Habría que preparar equipos volantes que pasaran un par de semanas en los colegios cuyos alumnos saquen las peores notas y que pongan en marcha programas de mejora. Los profesores correspondientes podrían aprender sobre la marcha (menos centros de profesores) y los equipos podrían poner en práctica las recetas que se sabe ya que funcionan. Una vez pasada la experiencia, los profesores locales podrían ejecutar por su cuenta los programas.

Si a esas dos medidas se añadiera la libertad de los centros para contratar profesorado y seleccionar a sus alumnos (si tienen más demanda que oferta), la revolución podría estar en marcha sin necesidad de una nueva Ley. La calidad del profesorado español no debe de ser peor que la de los países más desarrollados. Dejemos, al menos, que el que quiera experimentar, que lo haga.

Para más información, esta entrada de NadaesGratis

Incluso el cambio de domicilio social puede ser abusivo

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de junio de 2011, además de discutir largo sobre la admisibilidad y valor de las pericias se confirma la sentencia de instancia en el punto relativo al carácter ilegal de una modificación estatutaria por la que una sociedad, cuya actividad se desarrollaba completamente en Valencia, traslada su domicilio social a Madrid.

Probablemente pareció al Tribunal que los socios mayoritarios querían complicar a los minoritarios el control de la gestión social mediante el traslado del domicilio lo que consideró abusivo. Pero declara nulo el acuerdo sobre la base de la insuficiencia del informe de los administradores que decía

"la modificación de los estatutos que se propone responde fundamentalmente al deseo del Consejo de Administración de poder ser plenamente operativos en el orden interno y poder atender obligaciones frente a terceros sin las condiciones o restricciones de información societaria ejercidas por directivos, como en la actualidad , así como porque el domicilio social que consta inscrito registralmente es el antiguo. "

Hay que decir que la redacción es espantosa y que no se entiende. Tanto la Juez de 1ª Instancia como la AP consideraron que era insuficiente justificación. Más bien, que se estaba alegando como justificación para cambiar el domicilio, precisamente, evitar que los minoritarios molestasen al Consejo. Eso es lo que, sin empacho pero en pésimo castellano, parece querer decir el informe. La Audiencia dice que un acuerdo así tiene que justificarse en términos de interés social.

Y para la justificación de la propuesta de modificación no basta con cumplir formalmente el requisito de formulación del informe, sino de exponer razones convincentes determinantes de la modificación

Y cita la STS 16 de febrero de 2007 que es muy importante pero que, aunque formalmente se fundó en la insuficiencia del informe de los administradores en una propuesta de modificación de estatutos, en realidad, justificó la anulación del acuerdo en que se proponía privar de un derecho (de adquisición preferente de las acciones) a los accionistas minoritarios.

Con esta y con otras que en ella se citan, son ya numerosas las sentencias que anulan acuerdos de modificación estatutaria por defectos en el Informe justificativo de la propuesta por parte de los administradores. Esta vía de escrutinio de las decisiones mayoritarias debe aplaudirse. Si la Ley exige una justificación para permitir que un contrato se modifique por mayoría, como sucede con los estatutos sociales, resulta conveniente que los jueces se pongan exigentes con el contenido de dichos informes como un “mal menor”, esto es, para no tener que inmiscuirse en decisiones de gestión. La idea que está detrás es aquella de que el que va a tener que desnudarse en público tendrá cuidado de su higiene y aspecto. Si el socio mayoritario quiere modificar los estatutos y la modificación es potencialmente perjudicial para los socios minoritarios, debe aportar razones para su proceder. Y eso no significa que los jueces se inmiscuyan en la gestión empresarial (business judgment rule). Tendríamos que extender este razonamiento y forma de proceder a todos los ámbitos donde la Ley no impone requisitos de contenido a los acuerdos sociales pero obliga a los que los adoptan a justificar su decisión (p. ej., códigos de buen gobierno corporativo, decisiones sobre reparto o reserva de los beneficios,

Impugnabilidad de cuentas que reflejan contratos celebrados por los administradores incurriendo en self-dealing y sin aprobación por la Junta

En otra entrada en la que reseñábamos la SAP Madrid de 8 de julio de 2011 concluíamos que, según la Sección 28 de la AP

Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que "en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".

Hemos encontrado, sin embargo, esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de marzo de 2010 en la que se lee

En la Sentencia de instancia se estima procedente acoger la acción de nulidad ejercitada por los actores y se funda el criterio del juzgador de instancia, esencialmente, en que habiendo sido apreciada la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2006, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social del referido ejercicio adoptados en la Junta anterior de fecha 29 de junio de 2007 mediante Sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 , firme por no haber sido recurrida por la sociedad demandada, Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L, siendo uno de los motivos que determinaron en aquel procedimiento la declaración de nulidad la circunstancia de reflejarse en las cuentas un gasto derivado de un contrato de prestación de servicios celebrado entre la sociedad y su socio mayoritario, Promociones y Construcciones Menero Hoyo S.A, sin haber sometido los administradores a la Junta General la concertación de la relación contractual de arrendamiento de servicios pese a existir conflicto de intereses, por ser comunes los administradores de ambas sociedades, ahora concurre la misma infracción legal, dado que se sigue contabilizando en las cuentas anuales del ejercicio de 2006 reformuladas el gasto derivado del contrato de prestación de servicios.

¿Quién tiene razón? Seguramente, las dos.

PS 19/09/2011 DR me manda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de diciembre de 2006 que mantiene una posición semejante a la de Castellón:

El segundo punto -también objeto de apelación- se refiere a la constancia en la contabilidad de la remuneración que Don Carlos José percibe como gerente de la sociedad. Defiende el recurso que –con independencia de que exista o no acuerdo de remuneración- lo importante es que las cuentas anuales revelen la "imagen fiel de la sociedad". Y en este punto -sin duda- lo hacen. Sin embargo, ese argumento (válido en determinadas circunstancias), llevado al grado de apotegma jurídico, sin más matices, haría ilusoria la posibilidad de control de los socios minoritarios sobre el cumplimiento de los mayoritarios y de los órganos de administración de los mínimos legales y estatutarios que regulan la vida societaria… Por eso, los acuerdos son anulables no porque recojan o no la imagen fiel de la sociedad,sino porque son lesivos para la sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Pero, precisamente por ello el artículo 67 de la L.S.R.L. es tan específico. "El establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación deservicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la Junta General"… (si) la aprobación mayoritaria de las cuentas anuales supondría la aprobación indirecta de la remuneración "de hecho" del administrador social, porque revelaría la realidad fiel de la contabilidad societaria. (el resultado sería) el fenecimiento de facto de las garantías que constituyen la esencia de los citados artículos 66 y 67 ya citados. Supondría bendecir el comportamiento por las vías de hecho de la mayoría y ratificar en un momento de la vida social algo para lo que no está pensado, pues la aprobación de las cuentas anuales no contendrá el necesario detalle sobre el ámbito y límites de la retribución y prestación de servicios del administrador social… En nuestro caso se denuncian unos pagos sin cobertura social y, por ende, minoradores del haber social, en beneficio de un socio mayoritario y administrador.

Tres formas de pedir disculpas

The three apology types or components are: compensation (e.g. I’m sorry I broke your window, I’ll pay to have it repaired); empathy (e.g. I’m sorry I slept with your best friend, you must feel like you can’t trust either of us ever again); and acknowledgement of violated rules/norms (e.g. I’m sorry I advised the CIA how to torture people, I’ve broken our profession’s pledge to do no harm).

En este blog que se autocalifica grandiosamente como “what the smartest people on the net read”

Refundar EL PAIS

Ahora me refiero al periódico, no a España. Soy lector del periódico desde sus inicios. Todavía el año pasado guardaba el ejemplar del día del golpe de Estado y el de las primeras elecciones municipales con foto de Tierno Galván. EL PAIS tiene que refundarse. Sigue siendo mi periódico favorito pero se ha esclerotizado al mismo ritmo que la izquierda europea. El nivel de sus columnistas está bastante por debajo de las posibilidades españolas. Tiene que recurrir, en Economía a comentaristas extranjeros que publican sus crónicas en otros sitios, lo que dice poco del primer periódico del mundo en lengua española. Su sección de opinión no tiene a los mejores. Tiene a algunos buenos y mucho mediocre. Los periodistas que escriben columnas (a menudo escritores pero-que-opinan-sobre-cualquier-cosa) son mayoritariamente de la izquierda del PSOE y las secciones ECONOMÍA, SOCIEDAD, ESPAÑA, EDUCACIÓN y las Cartas al Director… tienen un tufo sindicalista que parece más apropiado para la transición que para una democracia madura que se enfrenta a problemas muy serios de sostenibilidad de un Estado del Bienestar que sea verdaderamente justo y no meramente redistributivo. Tampoco parece tener una visión clara de los problemas de los nacionalismos en España.

En fin, un gran periódico en decadencia que ha dejado de ser el centro de referencia de los debates públicos y al que solo la mediocridad de los rivales – o la ideología – mantiene en dicha posición.

Los tribunales europeos en el jardín de la “presunción rebatible” ¿cuándo es independiente una filial al 100 %?

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la cuestión. La Sentencia del Tribunal General en el caso Alliance One International de 9 de septiembre de 2011 vuelve sobre el tema. Reproduce la doctrina ya asentada (la Comisión puede imputar a la matriz si tiene el 100 % del capital de la filial aunque la matriz no haya participado en las conductas colusorias desarrolladas por la filial. Esto no es contrario al principio de personalidad de las penas porque el “sujeto” sancionado no es una persona jurídica sino un “entidad económica” aunque luego haya que buscar sujetos con personalidad jurídica para imponerles la sanción. Se trata, además, de una presunción rebatible). El problema que queda sin resolver es cómo pueden las matrices rebatir la presunción. Que sepamos no hay ni un solo caso en que hayan tenido éxito al hacerlo (salvo en uno por razones procedimentales: falta de motivación de la Comisión Europea que no justificó por qué no atendió a las razones dadas por la empresa en sus alegaciones).

El Tribunal revisa lo alegado por la matriz y lo respondido por la Comisión Europea. En primer lugar, que la filial tenga autonomía para gestionar el día a día de los asuntos locales no basta (“is a common practice and is not therefore capable of proving that subsidiaries have real independence”. El argumento es, cuando menos, simpático. Porque que todas las matrices lo hagan no dice nada acerca de si significa o no que las filiales locales de matrices multinacionales actúan en sus mercados de manera independiente. El Tribunal parte del prejuicio de que tiene que ocurrir algo muy raro en un grupo de sociedades para admitir que la matriz no es responsable de las acciones de su filial. Tampoco es relevante que exista división de tareas en un grupo de sociedades y que las tareas asignadas a la filial sean en los mercados donde se han desarrollados las prácticas colusorias. Ni siquiera que la matriz – al convertirse en accionista único de la filial – no cambiara a los miembros del consejo de administración y que hubiera un consejero delegado tampoco.

at a point in time when the delegation of the powers to Mr J. had already been effected, another member of the Transcatab board, in this instance Mr S.M., played a significant role in the management of Transcatab’s commercial policy, the fact that they relate to a period preceding the infringement is of no account.

En relación con alguna de las filiales, la Comisión probó que miembros de la matriz estaban implicados en la gestión de la filial, lo que confirma la corrección de la imputación de la matriz.Y que había “significativas” líneas de comunicación entre la matriz y la filial que indicaban la involucración de la primera en la actividad de la segunda.

Pero el Tribunal sigue sin decirnos en qué casos consideraría refutada la presunción porque si vínculos entre la matriz y la filial “that are capable of tying the subsidiary’s conduct to the parent company’s instructions are sufficient” para justificar la responsabilidad, ¿cómo puede una sociedad que tiene el 100 % del capital de otra justificar que no está en condiciones de dar instrucciones a esta segunda?. Miren lo que dice el Tribunal cuando la empresa alega que eso es una probatio diabolica

In this respect, it is sufficient to point out that, contrary to Alliance One’s claim, the parties concerned are not required to adduce direct and irrefutable evidence of the independence of the subsidiary’s conduct on the market but only to submit evidence capable of demonstrating that independence (see paragraph 125 above).

No entiendo el argumento del Tribunal ya que no veo la diferencia entre aducir pruebas de la independencia de la filial y presentar pruebas que puedan demostrar la independencia de la filial.

199    The fact that, in the present case, for the purposes of rebutting the presumption of liability, Alliance One did not succeed in demonstrating that the subsidiaries of the parent companies, to which it is the legal successor, decided independently upon their conduct on the market does not mean, contrary to Alliance One’s claim, that that presumption cannot under any circumstances be rebutted.

Esto no es un argumento si no se señala, a continuación, de qué modo puede refutarse la presunción.

Furthermore, the Court would also point out that, given the nature of the presumption, which makes it possible to infer from a known fact proof of an unknown fact, it is entirely logical that the person against whom the presumption applies should have, in principle, to prove that the fact presumed is incorrect. However, that does not mean that the presumption becomes irrebuttable, since, in the case in point, that proof has to be sought within the sphere of the person against whom the presumption applies.

Esto es todavía más incomprensible. Esperemos que no quiera decir que lo que puede probar la matriz es que no es matriz, esto es, no es titular del 100 % del capital de la filial. Parece que se refiere al “unknown fact” que, en la jurisprudencia europea no es que la matriz participara por acción u omisión en la conducta colusoria, sino que matriz y filial forman una “single economic unit”.

El resto de la sentencia se refiere al cálculo de la multa. Nos sigue pareciendo que hay que revisar todo eso porque los criterios utilizados por la Comisión Europea – y validados por los Tribunales – no tienen mucho que ver con los que usan normalmente los Códigos Penales para fijar la dimensión de las penas. Por ejemplo, un multiplicador – este era el problema en la sentencia que comentamos – aplicado

“in order to ensure that the fine had a sufficiently deterrent effect; that effect would be lacking if the starting amount were to be limited to reflecting solely the market position of those undertakings. The Commission relied, in particular on their respective worldwide turnovers of USD 3.276 billion, USD 1.311 billion and USD 0.896 billion in 2005, in order to take account of the ‘considerable economic and financial strength’ of those groups, in the light of the fact that they also represent the biggest tobacco merchants in the world and operate at different levels of business in the tobacco industry and in different geographic markets”

Me suena muy discutible. Supone aplicar una multa mayor a quien es más grande sólo porque es más grande. Si una empresa muy grande participa en un cartel pequeñito, no se merece una sanción mayor que una empresa muy pequeña que participa en un cártel pequeñito (“to the deterrent objective of the fine assessed in the light of the size and overall resources of the undertakings” “to take account of the way in which they are actually affected by the fine”). Al menos, en un Derecho que quiera ser respetuoso con el principio de culpabilidad. Me sorprende que los Tribunales Europeos no analicen críticamente los criterios para establecer multas de la Comisión desde esta perspectiva. Porque una conducta racional por parte de una multinacional será la que ponga recursos cuantiosos para evitar que sus filiales participen en cárteles grandes y menos recursos para evitar que participen en cárteles pequeños, de manera que multarles de la misma forma en ambos casos convierte en desproporcionada la multa en el segundo caso. Induce a conductas irracionales.

Si al “multiplicador” le añadimos el punto de partida en 20 millones de euros para las infracciones muy graves por su naturaleza, se comprende fácilmente el punto que tratamos de argumentar: que los criterios de cuantificación de las multas son poco compatibles con los que se usan normalmente en el Derecho Penal

Kokkot sobre el non bis in idem

La respuesta que da a la cuestión prejudicial es bastante simple: si la Comisión Europea ha sancionado un cártel mundial pero se ha ocupado de sus efectos en la UE y en el Espacio Económico Europeo, una autoridad nacional de un país que no pertenecía a la UE o al EEE en el momento en el que se desarrolló el cártel puede sancionar, conforme a su legislación nacional, dicho cártel aunque ha de tener en cuenta las normas procedimentales europeas porque son aplicables ratione temporis (no así las normas sustantivas) ya que el expediente nacional se abre cuando Chequia ya era parte de la UE.

En el camino a esa conclusión, la Abogado General dice algunas cosas de interés – por lo menos me lo parece – (Conclusiones Asunto C 17/10 Toshiba Corporation y otros)

Si la autoridad nacional aplica el Derecho Europeo (el art. 101 a un cártel), las normas procedimentales y las relativas al cálculo de la sanción se rigen por el Derecho nacional "

“porque el artículo 81 CE y el Reglamento nº 1/2003 nada dicen acerca de la cuantía de las sanciones que las autoridades nacionales de competencia pueden imponer a los partícipes en prácticas colusorias. El artículo 5 del Reglamento nº 1/2003 dispone únicamente que las autoridades de competencia de los Estados miembros pueden adoptar decisiones de imposición de multas sancionadoras, multas coercitivas o cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional. Es decir, incluso en el supuesto de que la autoridad checa de competencia aplicase el artículo 81 CE respecto a los hechos anteriores al 1 de mayo de 2004, las sanciones a imponer se determinarían según lo dispuesto en el Derecho interno”

Respecto al non bis in idem, afirma que es de aplicación el art. 50 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión porque la autoridad nacional tiene que respetar las normas procedimentales del Reglamento 1/2003 aunque aplique derecho sustantivo nacional de la competencia y, por tanto, el Derecho de la Unión es aplicable.

“Extrapolado al ámbito del Derecho de la competencia, el principio non bis in idem prohíbe que se condene o se inicie un procedimiento sancionador de nuevo contra una empresa por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya ha sido sancionada o del que se la ha declarado no responsable por una decisión anterior que ya no puede ser objeto de recurso.

Obsérvese que el ne bis in idem tiene efectos procedimentales: impide que se abra el expediente sancionador. Y, lo más interesante de las Conclusiones se refiere a los requisitos para afirmar la existencia de un bis in idem. Dice Kokkot que son tradicionalmente tres (identidad de los hechos, unidad de infractor y unidad de interés jurídico protegido) pero que eso está mal. Que los Tribunales de la Unión no han exigido esos tres requisitos en otros ámbitos jurídicos y, por tanto, que tampoco han de exigirlo en el Derecho de la Competencia de manera que, para que sea aplicable basta con que se trate de un procedimiento o condena por los mismos hechos por los que la persona ha sido condenada en el pasado. Kokkot no se molesta en justificar su propuesta. Basta el criterio sistemático: no puede tolerarse una incoherencia valorativa semejante en el ordenamiento europeo.

En realidad, lo del bien jurídico aplicado al derecho de la competencia no tiene importancia porque tanto el art. 101 – prohibición de cárteles -como el art. 102 –prohibición de abuso de posición dominante – tutelan el mismo bien jurídico: la competencia, de manera que una empresa no podría ser sancionada, por los mismos hechos, por abuso de posición dominante y por cártel (diga lo que diga la CNC). Nos hubiera gustado que Kokkot se hubiera entretenido un poco en la cuestión de cuándo son las mismas personas las condenadas siendo así que en el Derecho de la Competencia se sanciona, a menudo, a la matriz del grupo junto con la filial que ha cometido la conducta colusoria.

Deltafina c. Comisión Europea: durísima lex

Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 9 de septiembre de 2011

El programa de clemencia se aplica a las violaciones más graves de la prohibición del art. 101: cárteles de precios, de producción o venta, de repartos de mercado y de restricción de importaciones o exportaciones (o sea, exactamente, la definición de cártel de la Disposición Adicional 4ª LDC)

Deltafina obtuvo la inmunidad condicional pero la Comisión se la retiró porque no colaboró plenamente durante el procedimiento. El Tribunal aclara que, propiamente, no se revoca inmunidad alguna porque ésta no se concede hasta el final del procedimiento.

A continuación, mucho “bla, bla, bla” del Tribunal sobre cómo ha de ser esa colaboración “plena”, “completa”, “tempestiva”, “inmediata”, “efectiva”, “con espíritu pleno de colaboración”. El Tribunal está tratando de aplicar un silogismo: premisa mayor: Deltafina colaboró/no colaboró; premisa menor: las empresas que (no) colaboran plena, completamente… (no) reciben la inmunidad; ergo, Deltafina merece/no merece la inmunidad.

Pero lo que va a hacer el Tribunal de verdad es valorar si Deltafina colaboró o no lo hizo.Y el texto de la comunicación correspondiente – dictada por la Comisión, el mismo órgano que otorga la inmunidad o no la otorga y el mismo que decide, por tanto, “cómo” tiene que ser esa colaboración – podría no existir y las consecuencias serían las mismas.

A continuación, el Tribunal expone una concreción de ese deber de colaboración

“una colaboración efectiva y plena presupone… que durante toda la duración del procedimiento administrativo, la empresa interesada informe, a tiempo a la Comisión de cualquier circunstancia relevante que pueda incidir negativamente sobre el correcto desarrollo de la investigación así como sobre el descubrimiento y la represión eficaz del cártel en cuestión”

O sea, un deber de informar espontáneamente de cualquier circunstancia sobrevenida que pueda ser relevante y que la empresa conozca.

¿Cómo la “fastidió” Deltafina? Porque su presidente, en una reunión con las demás empresas, les comunicó que estaba cooperando con la Comisión Europea. O sea, no se guardó en secreto el hecho de que había solicitado la inmunidad. Y, además, no le dijo a la Comisión que se había ido de la lengua hasta mucho tiempo después. (Sorprenden los plazos que disfruta la Comisión Europea. En el caso, la solicitud de inmunidad es de febrero de 2002, se le concede condicionalmente en marzo de 2002, el presidente se va de la “húmeda” con sus colegas en abril de 2002, y la Comisión se entera en 2004/5. Y la Decisión es de 2005.

En fin, un caso fácil ¿no? La Comisión hizo bien en no darle la inmunidad definitiva. Porque es obvio que, al menos potencialmente, revelar el hecho de que se ha solicitado la inmunidad perjudica la investigación en cuanto que los competidores pueden destruir pruebas, o hacer más difícil de cualquier forma la averiguación de los hechos.

Una duda. Si la indiscreción de Deltafina no perjudicó la investigación – no lo sabemos – y hubiera sido, eso, una indiscreción, ¿hubiera hecho bien la Comisión en denegarle la inmunidad?  Para responder a la pregunta correctamente hay que preguntarse por el sentido del programa de inmunidad. Y siendo tan obvio que se trata de generar inestabilidad en los cárteles e inducir a sus participantes a revelar su existencia y contenido de los acuerdos a la autoridad y permitir a ésta sancionar al cártel, es probable que una conducta negligente por parte de la empresa delatora no debería ser suficiente para privarle de la inmunidad.

Pero los hechos son mucho más complejos. Al parecer, Deltafina, en una conversación con un funcionario de la Comisión le había dicho, en marzo de 2002 que en la reunión inminente que se celebraría en abril, los competidores iban a darse cuenta de que Deltafina había solicitado la inmunidad y, por tanto, que no le iba a ser posible mantenerlo en secreto y que, por esa razón, el directivo de Deltafina lo había revelado en la reunión. El funcionario se defiende diciendo que lo único que le dijeron era eso, que los demás podrían adivinar que Deltafina había pedido inmunidad, pero que no podía sospechar – y no hubiera consentido la Comisión – que Deltafina lo iba a revelar expresamente. Con estos datos, sin embargo, el Tribunal da la razón a la Comisión. Ni siquiera le acepta que, uno de los participantes en la reunión de abril, había redactado una nota que cayó en manos de la Comisión con ocasión de la investigación realizada en esa empresa y en la que se hacía referencia a la revelación que había hecho Deltafina. Dice el Tribunal que era manuscrita y que no era evidente.

El Tribunal se pone más duro todavía: aunque los demás cartelistas supieran ya de la investigación de la Comisión y aunque la revelación no afectase al buen fin de la investigación (porque el solicitante de inmunidad hubiera proporcionado a la Comisión suficientes pruebas del cártel), la revelación de Deltafina constituye un incumplimiento de su deber de cooperación. Por si acaso.

Y salen más cosas del “subsuelo”. Parece que la Comisión estaba convencida de que Deltafina había actuado fraudulentamente, esto es, había presentado la solicitud de inmunidad de acuerdo con sus competidores (la inmunidad de uno de los cartelista reduce el montante global de las multas y la rebaja se la pueden repartir los cartelistas). Pero la Comisión no debía de tener pruebas suficientes de tal comportamiento colusorio (colusión en la colusión) por lo que se limita a dejar rastro de sus sospechas en su Decisión sin basar ésta en tales sospechas.

Como Deltafina alegó también el principio de proporcionalidad, el Tribunal General lo define (raro leerlo en una sentencia sobre cárteles): es el principio que exige a las instituciones que no superen los límites de lo que sea adecuado y necesario para conseguir los fines perseguidos por la norma eligiendo la medida menos restrictiva y onerosa para los que están sometidos a la acción de las instituciones.

Mucho “bla, bla, bla” más tarde, el Tribunal dice que la dimensión del mercado relevante (el mercado afectado por el cártel) no es ni siquiera un criterio obligatorio para la Comisión en el cálculo de la multa (sorprendente ¿no?), de manera que si se trata de un mercado muy reducido, la Comisión puede prescindir de tal hecho al calcular la multa.

Cualquier cártel de precios se castiga con 20 millones de euros como mínimo. Con independencia de los efectos sobre el mercado (“la medida en la que la restricción de la competencia haya generado un precio de mercado superior al que se habría formado en la hipótesis de ausencia de cartelización no constituye un criterio decisivo para la determinación de la cuantía de la multa”)

Sorprendente ¿no? Un cártel sólo intentado es una infracción muy grave. Un cártel de chichinabo, como es una infracción muy grave, aunque haya afectado a un mercado de 1 millón de euros, se castiga con 20 millones de euros y eso no es desproporcionado si la empresa participante es una filial de un grupo que factura lo suficiente. Porque los cárteles son infracciones muy graves por su propia naturaleza. Esto es intelectualmente ridículo.

Robar esta mal. Pero robar 1 euro no puede castigarse (no debería castigarse), ni cuantitativa ni cualitativamente de la misma forma que robar 1 millón de euros. Los tribunales europeos y la Comisión, en materia de cárteles – y, por desgracia, en materia de acuerdos verticales que “segmentan” a su juicio aunque no al juicio de los economistas el mercado común – se comportan como Singapur: pena de cárcel por tirar chicles al suelo (es que Singapur es muy pequeño, hay mucha gente y no hay otra forma igualmente eficaz de mantener limpias las calles).

Acordar precios esta muy mal. Pero acordar precios en las fiestas de un pueblo de Lugo no puede sancionarse como una sanción “muy grave” y empezar en 20 millones de euros si resulta que una de las casetas pertenece a McDonalds. Es obvio ¿no? Todos los Derechos Penales civilizados dejan sin sancionar conductas objetivamente graves si el “daño” al bien jurídico protegido por la norma penal ha sido leve. Los franceses no empiezan en el 10 % del valor de los productos afectados por el cártel, sino que empiezan en el 0 %.

Y también es intelectualmente discutible que “la intención” del delincuente pese más que los efectos de su conducta. El dolo es un requisito para que la conducta se castigue. Pero la gravedad de la pena debe basarse en la gravedad de la lesión del bien jurídico protegido para lo que los efectos de la conducta deberían ser de la mayor relevancia.

También es intelectualmente discutible decir que los cartelistas tenían intención de restringir la competencia como lo revela el carácter secreto de su acuerdo cuando todo el mundo sabe que lo que caracteriza esencialmente un cártel es su carácter secreto. Si el acuerdo se adopta públicamente, cuando menos, hay que deducir que los participantes no tienen conciencia de la antijuricidad de su conducta.

Y lo es también que sea irrelevante que los delincuentes no consiguieran su objetivo – subir los precios – porque las circunstancias del mercado se lo impidieron (v. art. 62 Código Penal).

En el caso, Deltafina dijo que el importe básico de la multa que le cascaron era equivalente al 37 por ciento de todas sus adquisiciones en el mercado relevante (el mercado cartelizado era el de la adquisición de tabaco); el 52 % de su facturación de tabaco italiano transformado y el 82 % del valor de sus compras de tabaco pretransformado. Y superior a todos los beneficios obtenidos por Deltafina en términos absolutos entre 1966 y 2002. Pero el Tribunal dice que no es desproporcionada porque Deltafina es una filial de Universal y la multa representa solo el 2 % de la facturación total de Universal.

En particular, el Tribunal no motiva por qué no es desproporcionada una multa que supera los beneficios totales de una empresa en 6 años si el objetivo de la multa debe ser desincentivar los cárteles y, teóricamente, deberían ser más altas que los beneficios que el cartelista espera obtener del cártel, para que tenga efectos disuasorios por lo que los beneficios de la empresa son una indicación potente de los que habría obtenido, en particular, a través del cártel. Pero claro, si la multa es superior a todos los beneficios de la empresa cuando el cártel se ha desarrollado solo en un ámbito determinado de la misma, el Tribunal debería hacer un mayor esfuerzo argumentativo para justificar por qué no es desproporcionada una multa que solo tiene como límite superior el 10 % de la facturación mundial de la empresa entendiendo por ésta la de todo el grupo de compañías bajo un control común. (recuerden el ejemplo de McDonalds y la caseta de la feria). Y es mucho decir, a continuación, que la Comisión no está vinculada por sus precedentes y que dispone de una amplia discrecionalidad para fijar la cuantía de las multas.

La Comisión redujo la multa de Deltafina a la mitad (de 60 a 30 millones de euros) por su amplia colaboración. Y la Decisión impugnada es de 2005. O sea, que el Tribunal General ha tardado 6 años en dictar la sentencia (así se explica que los representantes de la Comisión ante el tribunal hubieran cambiado hasta tres veces).

Sobre mercados financieros

• Trying to make liquid markets out of assets that are naturally illiquid is a fool’s bargain.
• derivatives should be regulated as insurance contracts, and subject to the doctrine of insurable interest.
• Markets for goods and services might be efficient, but not those for assets, where values are not as easily estimated.

conventional financial theory failed to adequately account for both the complexity of modern financial markets and the nature and pace of financial innovation

Constitución telemática de sociedades

La Resolución de la DGRN de 4 de junio de 2011 se ocupa de los problemas de aplicación de las normas sobre constitución telemática de sociedades. Comienza resumiendo su contenido

A la constitución telemática de sociedades con las características descritas, se anuda la reducción de costes, concretados en la fijación de aranceles notariales y registrales limitados, la exención de tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», así como una limitación temporal del proceso constitutivo que, en conjunto no excederá de cinco días.
En los casos en los que el capital social no sea superior a 3.100 euros y los Estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada se adapten a los aprobados por el Ministerio de Justicia, los plazos previstos permiten completar el proceso constitutivo en un solo día hábil, se reducen adicionalmente los aranceles notariales y registrales y se mantiene la exención de las tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». A tal fin, los referidos Estatutos-tipo fueron aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.
Por otra parte, para todo tipo de sociedades, y en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se establece «la exoneración del gravamen por la modalidad de operaciones societarias de todas las operaciones dirigidas a la creación, capitalización y mantenimiento de las empresas -cfr. el apartado II del preámbulo del mencionado Real Decreto-Ley 13/2010 y el artículo 3 de éste que modifica el artículo 45.I.B).11 del Texto Refundido de la Ley reguladora de dicho Impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Respecto de la exención, afirma que

la calificación e inscripción de sociedades de capital en el Registro Mercantil no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención”

Respecto de la disposición estatutaria relativa al objeto social, está suficientemente determinado si se incluye la

«Construcción, instalaciones y mantenimiento», y «Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración» .

lo que justifica la DGRN porque el art. 2 de los Estatutos modelo no incluyen una relación cerrada que haya de ser transcrita en su totalidad y no exige que se precisen los productos o servicios a cuya producción o prestación se va a dedicar la sociedad. Basta la referencia a la actividad. Tampoco está prohibido que los estatutos contengan referencias más concretas que las recogidas en dichos estatutos-modelo. Es decir, que para acogerse a este procedimiento acelerado de constitución no es necesario que los estatutos sociales se ajusten a la literalidad del modelo.

Además, la DGRN considera suficiente la previsión de la convocatoria de las juntas mediante medios telemáticos si se prevé supletoriamente el envío de una notificación individual a los socios (Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre).

Por último acepta la opinión del registrador de que no es suficiente hacer referencia en los estatutos a que la sociedad podrá tener “varios administradores solidarios” (que es lo que dicen los estatutos-modelo). Hay que indicar el número mínimo y máximo.

Andrew Belle: The Ladder

Por qué los americanos están locos al considerar un derecho individual el de llevar armas

Para que se entienda, el derecho a llevar armas implica que los EE.UU consideran que el que mejor puede defender sus propios derechos es el individuo. Prohibir las armas supone “centralizar” la protección de los derechos de los individuos que se encarga al Estado y a sus funcionarios. Permitir que todos los ciudadanos vayan armados supone descentralizar (parcialmente) dicha protección. ¿Qué es mejor? Eli Dourado – que debe de estar haciendo su tesis sobre estos temas – dice lo siguiente, aunque él de lo que habla es de si cobrar impuestos es un robo

Given that we have a system of property, is it better for the source of the enforcement to be centralized or decentralized? To me, this is a no-brainer with a big if. If decentralized enforcement is stable, then it is clearly preferable. The reason is that centralized coercion results in expansions and abuses of power. It’s not like there’s a choice on the menu of “centralized property rights enforcement with zero abuse of power.” You have to take the bad with the good. My preference, conditional on stability, is decentralized coercion.

Son dos argumentos buenos. El primero es que los guardias acaban siempre haciéndose con el poder y cortándonos la cabeza a los que deberían proteger. O sea que, ceteris paribus, que cada cual defienda sus derechos. Pero

Is decentralized enforcement stable? This is an active line of research for me, and my best answer so far is “sometimes.” There are a lot of people in armchairs who argue that of course decentralized enforcement is unstable. I find them rather unimaginative and non-rigorous.

Yo creo que, claramente, lo de que todo el mundo lleve armas es un equilibrio inestable. Lo que no sé es por qué, porque no sé a qué llama Dourado un equilibrio estable o inestable en este contexto. Pero intuyo que los efectos externos del derecho a llevar armas son demasiado graves para ignorarlos. Desde los muertos accidentalmente, hasta la lucha contra los cárteles de la droga en México y los miles de muertos que se producen allí, todo eso son costes de una decisión de asignar a los propios individuos la protección de sus derechos individuales a través de medios determinados.