Cláusula estatutaria de preaviso para el ejercicio del derecho de separación en una SLP

A través del blog de Jorge Miquel me entero de esta Resolución DGRN de 7 de febrero de 2012 que dice – como no imaginamos que pudiera ser de otra forma – que una cláusula estatutaria en una sociedad limitada profesional que establece un plazo de preaviso ¡de dos meses! para que los socios puedan ejercer su derecho de separación ad nutum es inscribible. Por lo que conozco, debe de haber centenares de Estatutos de SLP que incluyen un preaviso. Es elemental: si un socio-abogado quiere irse del Despacho, parece razonable que lo comunique con antelación a sus consocios para que el Despacho pueda tomar las medidas razonables para evitar daños al interés social (otra cosa es que, a menudo, lo mejor sea dejarle ir inmediatamente).

Por otra parte, es una exigencia de la buena fe (es decir, no es necesario pactarlo, art. 1258 CC) avisar de la terminación del contrato a la otra parte en el caso de contratos de duración indefinida. Por tanto, el Registrador que impidió la inscripción estaba diciendo que una cláusula estatutaria que reproduce lo que es una regla legal supletoria era ilegal. Lo más irritante es la concepción subyacente de la regulación legal de las sociedades limitadas (profesionales en este caso): como el socio profesional puede separarse ad nutum, ¡no hay espacio alguno para la libertad estatutaria al respecto!. La DGRN afirma:

Indudablemente, este derecho de separación legalmente establecido es de «ius cogens», pero tal carácter no impide toda modalización de su ejercicio… Por otra parte, el rechazo de modalizaciones como la debatida en este supuesto implicaría una contradicción de valoración normativa respecto de la posibilidad de que en los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada no profesional en los que no se establecieran prestaciones accesorias se pueda impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos «inter vivos», excluyendo el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad –o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución– (artículo 108.4 de la Ley de Sociedades de Capital).

La propia regulación de la SL alegada por la DGRN demuestra que el derecho de separación ad nutum que tienen los socios profesionales es asequible en toda su extensión (con los límites del orden público que prohíben las vinculaciones perpetuas o excesivas) a la autonomía estatutaria aunque, en la medida en que se está afectando a derechos individuales del socio, la modificación sustancial del derecho de separación ad nutum requiera el consentimiento de todos los socios.

Y, de nuevo, ¿de qué manera se vé afectado el tráfico mercantil porque esta cláusula esté inscrita o no? ¿por qué ha de haber un control de su legalidad por parte del Registro Mercantil? Hay que reducir el ámbito de la calificación registral en el Registro Mercantil a aquellos acuerdos o actos societarios que puedan afectar a terceros (básicamente, personas que pueden vincular a la compañía y reglas estatutarias sobre el capital).

Enlaces

The legal industry is in the midst of a once-in-a-generation disruption.

From the perspective of one who has served as a general counsel in recent years, paying $3 million a year in outside law firm bills, we (or “they” now that I’ve switched teams) are fed up with large firms’ endlessly escalating billing rates and cost insensitivity. With many talented, experienced lawyers having left big firms (voluntarily or involuntarily), and technology making it easier than ever to set up shop as a new solo practice or small firm, Craig’s point is compelling. I started my own firm, Bottom Line Law Group, with a similar philosophy of low overhead and an awareness of clients’ cost sensitivity, in large part because I want to serve early stage startups and other clients who couldn’t afford me if my billing rate were $650/hour. (See http://bll.la/55 for a manifesto of sorts.) Firms like mine, and those founded by many of my colleagues in the last couple years, are the wave of the future. It’s such an obvious win-win — or slam dunk, as Craig said — that I think it’s inevitable. In much the same way that startups seize opportunities that large corporations aren’t nimble enough to pursue, “startup” law firms will rush to meet the market need that’s currently unmet. The only way I see that not happening is if the megafirms move to slash overhead (meaning compensation, not layoffs) and billing rates. With all of the incentives and institutional traits that I’ve described above, I think the probability of that happening in the near future is near zero.

Antone Johnson

Cómo ser racionalmente ambicioso: consejos para emprendedores

The point when it became clear to me that Microsoft had lost their way was when they decided to get into the search business. That was not a natural move for Microsoft. They did it because they were afraid of Google, and Google was in the search business. But this meant (a) Google was now setting Microsoft's agenda, and (b) Microsoft's agenda consisted of stuff they weren't good at…. If you can just build something that you and your friends genuinely prefer to Google, you're already about 10% of the way to an IPO…

If you want to take on a problem as big as the ones I've discussed, don't make a direct frontal attack on it. Don't say, for example, that you're going to replace email. If you do that you raise too many expectations. Your employees and investors will constantly be asking "are we there yet?" and you'll have an army of haters waiting to see you fail. Just say you're building to-do-list software. That sounds harmless. People can notice you've replaced email when it's a fait accompli.

… Maybe it's a bad idea to have really big ambitions initially, because the bigger your ambition, the longer it's going to take, and the further you project into the future, the more likely you'll get it wrong... think the way to use these big ideas is not to try to identify a precise point in the future and then ask yourself how to get from here to there, like the popular image of a visionary. You'll be better off if you operate like Columbus and just head in a general westerly direction. Don't try to construct the future like a building, because your current blueprint is almost certainly mistaken. Start with something you know works, and when you expand, expand westward. The popular image of the visionary is someone with a clear view of the future, but empirically it may be better to have a blurry one.

Paul Graham

Gimeno-Bayón, en su línea: comentario al art. 1281 CC

………….   a diferencia de aquellos ordenamientos en los que para la interpretación de los contratos el intérprete, básicamente, debe ceñirse a los términos en los que las partes expresaron obligarse -así el número 1 del art. 236 Código Civil portugués, "[a] declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele ([l]a declaración negocial tiene el sentido que un destinatario normal, colocado en la posición de destinatario real, pueda deducir del comportamiento del declarante, salvo si éste razonablemente no pudiera contar con tal interpretación)- , el nuestro, fiel a la idea de que el contrato descansa sobre el "consentimiento de los contratantes", persigue la investigación de lo que las partes realmente convinieron, con independencia de que lo expresado se ajuste o no literalmente a lo querido, por lo que la previsión contenida en el primer párrafo del art. 1281 CC -"[s]i los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas"- debe entenderse en el sentido de que, para investigar la intención de los contratantes en caso de discrepancias sobre lo que se quiso pactar, es preciso tener en cuenta el principio id quod plerumque accidit (lo que suele acontecer), de acuerdo con el cual, cuando los términos del contrato son claros e inequívocos, lo razonable es que lo convenido coincida con lo que los contratantes declararon consentir, pero sobre lo declarado prima lo querido -así los dispone el segundo párrafo "[s]i las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas-.

Es la Sentencia de 29 de febrero de 2012

Es una cuestión de prueba: Una discográfica cede a otra un contrato con un grupo musical en virtud del cual el grupo se compromete a editar cinco discos en exclusiva con la discográfica. La cesionaria da “carta de libertad” al grupo musical. La cedente recompra los derechos derivados del contrato con el grupo por un precio que no paga. La cesionaria (y retrocedente) reclama dicho precio a Cayo quien se niega a pagar alegando que lo que le había retrocedido (el contrato con el grupo musical) no era lo mismo que lo que ella había cedido en primer lugar por la carta de libertad. El Juzgado da la razón a la primera y la Audiencia, tras practicar prueba, a la segunda y el Supremo dice que lo que declaró probado la Audiencia va a misa: 

Finalmente, hace supuesto de la cuestión a fin de lograr tal objetivo y sostiene que el 22 de mayo de 2001, fecha de suscripción del contrato controvertido (el de retrocesión), DARSHA ignoraba que BMG había concedido carta de libertad al grupo musical "La Plata" -en la sentencia recurrida se afirma que " [d]e la prueba practicada en el presente procedimiento civil resulta con manifiesta e inequívoca claridad ese conocimiento".

Moraleja: cuando la Audiencia declara probado algo, sólo puedes ganar en el Supremo si convences acerca de que hubo algún error monumental en la valoración de la prueba por parte de la Audiencia. Solo así podrás arrancar a la Sala 1ª una afirmación del tipo: la interpretación de los hechos que realiza la Audiencia es absolutamente ilógica ya que extrae de los documentos y testimonios justamente la conclusión contraria a la que se deduce de un examen razonable de lo acaecido y probado.

La Directiva de Servicios empieza a provocar la nulidad de exigencias ¡legales! o reglamentarias de autorizaciones previas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (Sala 3ª Secc 3ª) reitera lo dicho en la de 29 de junio de 2011 por la que se anuló el art. 43 del Reglamento de la infraestructura para la calidad y la seguridad industrial.

El Supremo confirma: si la regulación distorsiona la competencia, no hay culpabilidad de la empresa

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª –secc 3ª) de 29 de febrero de 2012 ha confirmado la de la Audiencia Nacional que había anulado la sanción impuesta por la CNC a una empresa eléctrica por abusar de su posición de dominio. Los hechos son ya casi “famosos”: los titulares de centrales eléctricas tienen que ofrecer su producción al mercado. Si el precio que “piden” es demasiado alto, su producción no será “aceptada” porque las necesidades de producción podrán ser cubiertas por otras centrales que hubieran exigido un precio más bajo. Y, al día siguiente, producirán o no según hayan sido “casadas” de acuerdo con el procedimiento expuesto. Como no es fácil transportar electricidad de cualquier punto de España a cualquier otro punto, el que opera la red debe poder pedir al titular de una central que la ponga en marcha para cubrir la demanda en un punto geográfico determinado al que no puede “traerse” la electricidad desde otro punto. Este se llama mercado de “restricciones técnicas” (o sea, que hay restricciones al “tráfico” de electricidad por la red de transporte). Y, a menudo, solo hay una central en la zona geográfica que pueda producir la electricidad necesaria (por eso, el titular de esa central tiene posición de dominio en esa zona para resolver las “restricciones técnicas”). Como pueden suponer los precios exigidos por las centrales para cubrir estas “restricciones técnicas” son más elevados que los que exigen para cubrir la demanda “normal” (la del mercado que se llama “diario”).

Los swap: es un problema de control del consentimiento

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 estima el recurso de la entidad bancaria contra la del Juzgado de lo Mercantil y considera que el cliente que contrató un swap de tipos de interés no incurrió en un error excusable por lo que el consentimiento fue válidamente emitido. Tras una larga exposición de la regulación legal y reproducir las indicaciones del Banco de España sobre lo que considera “buenas prácticas” en la materia, concluye:

“Y lo que es aún más importante, al contratar el swap y contestar a las preguntas que se le formularon al tiempo de rellenar el test de conveniencia, afirmó que había "Realizado inversiones durante los tres últimos años en coberturas de tipo de interés", "Estar familiarizado con coberturas de tipo de interés", y responde que con frecuencia trimestral a la pregunta sobre "La periodicidad de su inversiones". Además, al solicitar la contratación de una "Cobertura de tipos de riesgo" emplea una terminología que es propia de este contrato, refiriéndose a conceptos tales como "Tipo fijo", "Barrera", "Subvención", "Techo global" y "Suelo global". No ha de tenerse en cuenta que luego, en fase probatoria, negase el testigo haber tenido experiencia con esta clase de negocios, cuando en las diligencias penales abiertas con motivo de la iniciación de una causa de prejudicialidad penal en el seno de este juicio civil, se ha acreditado que antes del contrato que provoca este pleito tenía suscritos dos "swap" de tipos de interés con otra entidad de crédito, sin que sea válida la excusa que proporciona sobre que confundió este contrato con otros de arrendamiento financiero, que igualmente tenía contratados, cuando son materias claramente diferenciadas. No puede alegar error, y no habérsele suministrado la información necesaria por la Caja demandada, quien reconoce, y así se prueba, haber contratado con anterioridad el mismo producto financiero, conociendo pues las características de la inversión y los altos riesgos implícitos.

Se trataba de un cliente-empresario.

Cómo distinguir entre una expropiación y una delimitación de la propiedad no indemnizable

Interesante trabajo de Domenech publicado en InDret. El problema es muy serio porque es difícil distinguir cuándo estamos ante una expropiación y cuándo ante una configuración (limitación/delimitación) legal del Derecho. Es lo que se conoce como el problema de los regulatory takings. Domenech propone utilizar una perspectiva económica y concluye que

Hay expropiación cuando los beneficios sociales de compensar la restricción de un derecho superan a sus costes sociales o, dicho de otra manera, cuando los costes que a la comunidad le ocasionaría no pagar el justiprecio (en forma de costes privados para el particular que sufre la injerencia estatal y costes para todos los demás titulares que pueden temer verse privados de sus derechos sin ser indemnizados)  exceden los beneficios que obtendría si se lo ahorrara (el valor del justiprecio) en caso contrario, nos hallaremos frente a una delimitación de la propiedad no indemnizable.

De este planteamiento se deduce, por ejemplo, que cuanto más intensa sea la injerencia en el derecho o mayor la disminución de valor que experimenta el derecho como consecuencia de la intervención administrativa, más probable es que haya que calificar la injerencia como expropiación porque los costes que impone la medida serán elevados. Los costes en términos de incentivos perversos sobre los titulares de bienes o derechos pueden ser enormes. El trabajo justifica la utilidad práctica de este tipo de análisis en términos de interpretación y aplicación de las normas vigentes y de completamiento de éstas cuando hay que recurrir a los principios constitucionales para decidir la cuestión.

Canción del viernes: The National. Fake Empire

Participación en una infracción única y continuada según el Tribunal General

Se trata de la Sentencia del Tribunal General de 6 de marzo de 2012 (Asunto RSFE).

Tras un minucioso análisis de las pruebas aportadas por la Comisión para acusar a RSFE de haber participado en un cártel de bolsas de plástico, el TG concluye que la empresa no participó ni en la asociación que articulaba el cártel - Valveplast - durante un tiempo, ni en un "subgrupo" llamado de "bolsas en bloque".

Más sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de competencia de la filial

En el caso de la Sentencia del Tribunal General de 6 de marzo de 2012 (Asunto FLSmidth & Co A/S), lo que hay de particular, respecto de otros, es que la matriz (i) era una sociedad holding; (ii) la sociedad que participó en el cártel era una sociedad "nieta", esto es, había otra sociedad intermedia; (iii) la matriz no había sido dueña del 100 % del capital de la sociedad infractora durante toda la duración del cártel. Durante un año y pico, la matriz sólo ostentaba un 60 % del capital social.

Más sobre el nuevo art. 348 bis LSC y el carácter dispositivo de la legislación societaria

Derecho de separación y dividendos: El controvertido artículo 348 bis LSC Francisco SILVÁN RODRÍGUEZ/Iván PÉREZ HERNANDO Ernst & Young Abogados Diario La Ley, Nº 7813, Sección Doctrina, 7 Mar. 2012, Año XXXIII, LA LEY 2185/2012

El trabajo es el más completo de los publicados hasta ahora sobre el nuevo artículo 348 bis LSC que, como es sabido, permite al socio minoritario separarse cuando la sociedad no reparte al menos un tercio de los beneficios obtenidos en la explotación del objeto social.

Más sobre la prueba del nueve, a propósito de Zöllner

Validez de las cláusulas mayoritarias en pactos parasociales

En un artículo sobre la validez de las cláusulas incluidas en un acuerdo de sindicación del voto que prevén que los miembros del sindicato decidan por mayoría lo que votarán todos ellos en la sociedad anónima o limitada sobre la que el sindicato pretende ejercer su influencia, Zöllner critica a Habersack acusándole de una práctica muy frecuente entre los que escriben de Derecho: "la mayor parte de las afirmaciones son correctas cuando se formulan con el suficiente grado de abstracción pero entonces, son una obviedad" (ej. la libertad de expresión tiene límites; las cláusulas contractuales no pueden derogar normas imperativas...).

La recalificación de las conductas por el órgano decisor en un procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª secc 3) de 30 de enero 2012 resuelve un recurso contra una Sentencia de la Audiencia Nacional que había confirmado una sanción por abuso de posición dominante por parte de una compañía eléctrica. El núcleo del recurso se refería al hecho de que el - extinto - Tribunal de Defensa de la Competencia había variado, en la fase de decisión, no solo la calificación de la conducta de la infractora, sino los hechos imputados provocando así indefensión. La cuestión sigue teniendo interés, tras las derogación de la LDC de 1989 porque el art. 51.4 LDC vigente la mantiene en los mismos términos: el Consejo de la CNC cuando

"estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas.

Impugnación de los acuerdos sociales de la asamblea del Futbol Club Barcelona

Los equipos de fútbol están organizados, bien como sociedades anónimas deportivas, – los más –, bien como asociaciones, – los menos, pero son asociaciones el Barcelona, el Madrid y el Atlhetic de Bilbao –. Por tanto, a los acuerdos que adopten en sus asambleas estos últimos, se les aplica la Ley de Asociaciones. . Se plantea la cuestión de si, supletoriamente, se aplica al Barça el Código Civil de Cataluña pero no, en todo caso, la normativa sobre asociaciones contenida en el mismo. Se vé, claramente, que la nueva Junta Directiva había preparado bien la Asamblea porque los motivos de impugnación de los acuerdos adoptados resultan, por decirlo suavemente, muy débiles. Por cierto, la sentencia del JPI nº  30 de Barcelona, de 12 de diciembre de 2011 está muy bien redactada. En el caso, se impugnan los acuerdos de una Asamblea

Se examina, en primer lugar, si, el hecho de que sea el Secretario el que “dirija los debates” cuando los estatutos atribuyen la facultad correspondiente al Presidente, es una irregularidad que invalide los acuerdos. Ya pueden imaginarse que no si, como fue el caso, el Presidente estaba presente y consintió la actuación del Secretario.

En cuanto a la infracción del derecho de información, su carácter instrumental respecto del ejercicio del voto hace que los socios que no asistieron a la reunión de la Asamblea lo tengan muy crudo para convencer al Juez de que se infringió su derecho. Y los estatutos del Barça conceden a los socios-compromisarios un derecho de inspección, no de pregunta, respecto de la documentación relativa a los aspectos económicos.

En el centro de la polémica estaba el cambio de la Junta Directiva y la pretensión de fiscalizar lo hecho por los salientes. Los entrantes reformularon las cuentas y los impugnantes pretendían que llevaran a la Asamblea lo que habían hecho los salientes.

Por último, se examina la cuestión del ejercicio de la acción social de responsabilidad. Según los Estatutos del Barcelona, este acuerdo se adoptará por mayoría simple de los compromisarios presentes, lo que significa – indudablemente – que basta para que se considere adoptado el acuerdo que voten a favor del mismo más compromisarios que en contra, aunque sean menos de la mitad de los que acudieron a la Asamblea. El Juez, en este punto, se enfada un poco y pregunta a los demandantes que, si interpretan la expresión “mayoría simple de los asistentes” como el voto favorable de la mitad más uno de los asistentes,

"No se entiende por qué "mayoría simple de los asistentes" ha de suponer que concurra el voto favorable de la mitad más uno de los asistentes a la asamblea. Como se ha dicho, ello implica equiparar el término de "mayoría simple" al de "mayoría absoluta". Este juzgador sigue sin saber cómo interpretaría la actora un precepto que indicase que, para la adopción de determinado acuerdo, se requiere el voto favorable de " la mayoría absoluta de los asistentes ".

Para, a continuación, citar todo un conjunto de normas que interpretan así los conceptos de mayoría simple y mayoría absoluta (art. 12 d LODA). Los demás alegatos de los demandantes, al respecto, resultan, si cabe, más discutibles que éste.

Cada pleito, un asalto: conflictos entre socios

El Juzgado estima la demanda de los minoritarios por la que impugnan un acuerdo de aumento de capital y la decisión de la mayoría de reservar los beneficios y no repartir dividendos. El Juez “carga” la sentencia repitiendo que los mayoritarios no habían repartido beneficios en 14 años y en ninguna de las tres sociedades cuya titularidad compartían con los minoritarios (hermanos) y que habían aumentado tres veces el capital. La Audiencia Provincial de Cáceres, en una sentencia de 16 de diciembre de 2011, larga, ya que se explaya sobre el abuso de derecho en el reparto de beneficios cuando parece que sólo se impugnó el acuerdo de aumento de capital, estima el recurso de apelación y dice que no hay abuso de derecho porque los minoritarios no habían impugnado los anteriores aumentos de capital y el nuevo aumento parecía razonable a la luz de las circunstancias amén de que se respetaba el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas.