Límites a la validez de las cláusulas de liquidación de un socio excluido: La sentencia del Tribunal Supremo alemán de 22 de enero de 2013

Foto: Sicilia, Juan Claudio de Ramón

La Sentencia se encuentra aquí y ha sido criticada muy severamente por Noack  alegando que no es respetuosa con la libertad contractual. Hace bastantes años, escribimos algo sobre el tema (Alfaro Águila Real, Jesús. Las clausulas de liquidación del socio saliente: función, contenido y validez. Anales de la Academia Matritense del Notariado. 1998, , 37: 357-388).

El caso es el siguiente. Mediadores de seguro constituyen una sociedad anónima con la finalidad de que ésta les preste servicios (fin consorcial) y suscriben, cada uno un número determinado de acciones. Para regular la prestación de los servicios, la sociedad anónima celebra un contrato con cada uno de los mediadores en el que se incluye la obligación del mediador de adquirir acciones de la sociedad anónima y, cuando el contrato termine, transmitirlas gratuitamente a la sociedad anónima o a un tercero (otro mediador).

Resulta claro, pues, que la voluntad de las partes era la de vincular la condición de socio y la condición de contraparte contractual. Las partes tenían a su disposición otras formas de lograrlo (establecer como prestación accesoria la obligación de suscribir el contrato bilateral con la sociedad o celebrar un acuerdo parasocial entre todos los socios regulando la prestación de los servicios a cada uno de los mediadores) pero optaron por la fórmula de utilizar un contrato bilateral entre cada mediador/accionista y la sociedad anónima.

En el caso, la sociedad anónima termina el contrato bilateral con uno de los mediadores y le exige que  transmita gratuitamente las acciones de la SA. El mediador se niega. El Tribunal Supremo alemán afirma que un pacto semejante, que impone al mediador la obligación de entregar gratuitamente las acciones es nulo por contrario a las buenas costumbres.

Comienza el Tribunal Supremo razonando que no estamos ante un pacto parasocial sino de un pacto entre la sociedad y cada uno de los – futuros – socios. Y que la transmisión gratuita es obligada para el mediador cualquiera que sea la causa de terminación del contrato (“auch infolge einer fristgemässen Kündigung seitens der Klägerin”). Y añade que de tal acuerdo entre la sociedad y cada accionista no pueden derivarse derechos u obligaciones de carácter societario. Si la sociedad o los socios querían dar naturaleza societaria a estas obligaciones y/o derechos, tenían que incluirlas en los estatutos sociales (“notwendige materielle Satzungsbestandteile”).

Continúa señalando que este tipo de contratos bilaterales son válidos. Por ejemplo, se celebran típicamente entre la sociedad y sus directivos cuando se atribuyen a estos acciones de la sociedad como parte de la remuneración de éstos previéndose en el contrato que el empleado vendrá obligado a transmitir a la sociedad las acciones recibidas cuando termine el contrato de trabajo. Recoge la doctrina minoritaria según la cual, los administradores de una sociedad carecen de competencia para celebrar este tipo de contratos, que afectan al círculo de socios y, por tanto, que requieren de la autorización de la Junta de Accionistas. El Supremo deja la cuestión sin contestar porque – dice – no hace falta para resolver el caso.

Según el BGH, la cláusula examinada en el caso infringe el derecho de propiedad del mediador. No hay duda de que el derecho de propiedad (art. 33 CE) incluye la propiedad de acciones. Por tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los squeeze out, esto es, por la venta obligada por parte de los accionistas minoritarios al accionista titular de más del 90 % del capital social si éste así lo decide, concluye que el accionista tiene derecho a que se le pague el valor de las acciones si se ve obligado a venderlas.

La objeción inmediata es que, una cosa es que el legislador permita al socio mayoritario obligar al socio minoritario a venderle sus acciones y otra cosa es que el socio minoritario, al adquirir las acciones, se comprometa voluntariamente a transmitirlas a la sociedad sin recibir precio alguno a la terminación del contrato. En el primer caso hay expropiación, en el segundo, hay ejecución de un acuerdo voluntario. El Supremo no da un buen argumento para contestar a éste, sino que razona a maiore:

No hay motivo para proteger en menor medida al propietario de unas acciones contra injerencias basadas en un acuerdo obligatorio que contra injerencias basadas en los estatutos sociales o en la Ley. Que el accionista haya declarado su conformidad con tal injerencia al celebrar el contrato no justifica la validez de la injerencia como no lo justifica el hecho de que haya aceptado la cláusula semejante en los estatutos sociales cuando pasó a formar parte de la sociedad (cuando el derecho de rescate de las acciones está incluido en los estatutos) o haya aceptado el pacto parasocial que incluye la obligación de transmitir. En cualquiera de los casos, cuando el accionista hubiera adquirido onerosamente las acciones, obligarle a transmitirlas gratuitamente infringe su derecho de propiedad y no pueden ser válidas. 

Termina calificando la cláusula del contrato como completamente nula y, por tanto, eliminando la propia obligación de transmitir y no solo, como había hecho el juez de instancia, declarando la obligación del mediador de transmitir pero obligando a la sociedad a pagar al mediador el precio pagado cuando las adquirió.

En realidad, el BGH no innova excesivamente. La doctrina mayoritaria en Alemania afirma la validez de las cláusulas estatutarias que prevén que el socio que es excluido reciba por sus acciones o participaciones una cantidad inferior al valor real de las mismas (valor contable, valor contable corregido etc). En España, un sector de la doctrina considera que el derecho a recibir el valor real tiene carácter imperativo, lo cual, se da de tortas con numerosas normas que consideran expresamente válidos los pactos estatutarios que prevean una liquidación del socio por debajo del valor real. Lo que reitera el Supremo alemán es que estas cláusulas de liquidación por debajo del valor real dejan de ser válidas cuando suprimen completamente – como en el caso –  el derecho del socio a la cuota de liquidación, salvo en tipos societarios concretos en los que pueda presumirse que los socios no tenían ánimo de lucro cuando se incorporaron a la sociedad (sociedades con cláusula tontina). El fundamento de la nulidad de tales cláusulas habría que encontrarlo en su carácter leonino (art. 1691 CC). Pero, dado que todos los socios firmaban una cláusula similar y como sucede con las cláusulas tontinas, afirmar el carácter leonino de la enjuiciada por el BGH resulta más discutible.

El sentido de la regla contra proferentem

The contra proferentem rule, moreover, preserves the legal status quo which would exist without the clause in question. If one party introduces a clause, he usually worsens the other party’s existing legal position by establishing duties or limiting rights. The contra proferentem rule aims to achieve that the other party’s legitimate legal position is only restricted to an extent that is made perfectly clear in the contract. This idea is sometimes also expressed by demanding that clauses which exclude essential duties or rights of one party have to be interpreted narrowly. Accordingly,disclaimer clauses are often construed very restrictively.67 Of course, this reasoning always bears the risk that the restrictive interpretation de facto serves to implement a mandatory rule prohibiting the disclaimer clause.

Grigoleit, Hans Christoph and Canaris, Claus-Wilhelm, Interpretation of Contracts (January 15, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1537169  or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1537169

V., esta otra entrada sobre el mismo trabajo

Por qué los despachos de abogados pagan por igual a todos sus socios

Dice Hansmann en este trabajo recientemente publicado en SSRN que la simplicidad del criterio utilizado por las sociedades de abogados para determinar la remuneración de sus socios (el reparto igualitario de las ganancias modulado por la antigüedad del socio o sistema de lock-step) no puede explicarse si no es por los elevados costes que tomar una decisión acertada al respecto supone para el conjunto de los socios.

En efecto, determinar cada año y para cada uno de los socios la remuneración que se merece de acuerdo con su productividad y contribución al éxito de la firma resulta muy complejo pero, sobre todo, genera conflictos casi insolubles. Cuando los costes de tomar este tipo de decisiones son muy elevados, los seres humanos recurren, a menudo, a reglas de reparto muy rudimentarias pero sencillas de aplicar. Cabe suponer que tal es el caso de los despachos de abogados porque medir la productividad de cada socio es muy difícil ya que ni siquiera el volumen de facturación proporciona un criterio seguro si se tiene en cuenta que buena parte del mismo puede tener su origen en la capacidad de atracción de la marca del despacho o en el trabajo realizado por otros socios. Estas dificultades de medición dificultan que los socios se pongan espontáneamente de acuerdo, no ya porque se comporten de manera oportunista al determinar la remuneración sino porque tenderán a sobrevalorar la propia aportación a la firma y a infravalorar la de los demás. La formación de coaliciones de socios y los elevados costes de información de cada uno para tomar una decisión acertada respecto de la retribución que se merece cada uno de los demás explican la generalización del sistema de lock-step como un sistema fácilmente aplicable que no es que reduzca los costes de tomar decisiones periódicas sobre cada uno de los socios sino que elimina dichas decisiones completamente.

Innovación y sociedades bursátiles

En otra entrada explicábamos que las salidas a Bolsa habían pasado a tener una función diferente en el siglo XXI de la que tenían en el siglo pasado. Cada vez más, las sociedades que salen a Bolsa no lo hacen para captar capital que invertir en proyectos nuevos (ese es el origen de las sociedades anónimas, que se constituían para financiar viajes trasatlánticos), sino para permitir a los inversores iniciales “hacer caja”. Los proyectos arriesgados se financian a través del capital riesgo e inversores privados y, cuando producen una caja suficiente y, por tanto, su nivel de riesgo se reduce, se ofrecen como oportunidad de inversión al público en general. Es lógico, por tanto, que las sociedades cotizadas innoven menos, realicen inversiones menos arriesgadas y se preocupen más por el corto plazo. Y, de otro lado, se explica que la crisis financiera no haya podido con las acciones. Los inversores han podido liquidar su inversión hasta en el peor momento de la crisis aunque, lógicamente, se haya producido una pérdida de valor que ha superado incluso el 50 %. Pero los que invirtieron en activos financieros distintos de acciones han corrido una suerte mucho peor ya que muchos de estos activos perdieron completamente la liquidez.

El Informe de la Autoridad Catalana de Competencia sobre la regulación del comercio en Cataluña

La primera crítica que dirige el Informe de la Autoridad Catalana de la Competencia a la regulación comercial autonómica es que se ha sacrificado la eficiencia en aras de mantener un "modelo catalán" de ordenación del comercio. Justificar el contenido de una regulación - como han hecho los gobiernos catalanes de distinto signo desde hace más de 25 años - admitiendo, al mismo tiempo, que es ineficiente, solo porque es "nuestro modelo", solo puede calificarse como un ejercicio de irracionalidad. La diferencia, por la diferencia.

¿Por qué renuncia el Papa? Lecciones de gobierno corporativo

... para gobernar la barca de San Pedro y anunciar el Evangelio, es necesario también el vigor tanto del cuerpo como del espíritu, vigor que, en los últimos meses, ha disminuido en mí de tal forma que he de reconocer mi incapacidad para ejercer bien el ministerio que me fue encomendado. Por esto, siendo muy consciente de la seriedad de este acto, con plena libertad, declaro que renuncio al ministerio de Obispo de Roma, Sucesor de San Pedro, que me fue confiado por medio de los Cardenales el 19 de abril de 2005, de forma que, desde el 28 de febrero de 2013, a las 20.00 horas, la sede de Roma, la sede de San Pedro, quedará vacante y deberá ser convocado, por medio de quien tiene competencias, el cónclave para la elección del nuevo Sumo Pontífice. Queridísimos hermanos, os doy las gracias de corazón por todo el amor y el trabajo con que habéis llevado junto a mí el peso de mi ministerio, y pido perdón por todos mis defectos.

El valor de El Corte Inglés en Bloomberg

Bloomberg ha publicado un artículo bastante documentado sobre Isidoro Álvarez y El Corte Inglés en el que se hace referencia al pleito que mantuvo con la empresa un accionista minoritario sobre el valor de sus acciones que la sociedad había aceptado adquirir. En el blog nos hemos ocupado de las dos sentencias – la de la Audiencia y la del Supremo – que (no) decidieron el asunto. Según el artículo, el accionista vendió finalmente sus acciones por un valor-empresa de 7.100 millones de euros y los de Bloomberg dicen que, una valoración por comparables cotizadas (es decir, el que resulta del valor de cotización de otras empresas que se dedican a la misma actividad como Harrod’s o Sears) daría una cifra, para El Corte Inglés, de 10.000 millones de euros.

¿Qué es lo que nos lleva a pagar por algo que podemos obtener gratis?

Este trabajo trata de dar una explicación a por qué cuando un empresario ofrece sus productos o servicios a quien quiera adquirirlos dejando a la voluntad de los compradores la determinación del precio a pagar (incluyendo el precio “cero”) resulta que la mayoría de los compradores optan por pagar un precio positivo. Narran el caso del grupo Radiohead en 2007, que puso su último disco en internet permitiendo la descarga gratuita o a cambio del pago de una cantidad libremente determinada por el consumidor. El grupo obtuvo cientos de miles de euros. Según los autores, la gente paga cuando puede irse sin pagar porque no quiere tener una imagen de sí mismo como un “gorrón”.

¿Es el del software un mercado en el que las prácticas predatorias son plausibles?

La respuesta más saliente es no. Las prácticas predatorias – vender bajo coste hasta que expulsas a tus competidores más débiles financieramente y luego recuperar las pérdidas subiendo los precios tras convertirte en monopolista (recoupment)– son muy raramente exitosas en general y mucho menos en mercados como el del software donde (i) la competencia no es por cuota de mercado, sino por el mercado (por tanto, el incumbente pierde toda su cuota de mercado casi de “un tirón”, no va perdiendo poco a poco cuota de mercado frente a la que podría reaccionar bajando sus precios por debajo de coste); (ii) donde el coste marginal de cada unidad de software es despreciable y, por tanto, donde las economías de escala son brutales; (iii) donde las patentes (salvo en EE.UU) no constituyen una barrera de entrada ya que se puede producir un software que “haga lo mismo” que el del incumbente, pero mejor; (iv) donde los consumidores pueden cambiar de software rápidamente, a menudo, a coste cero; (v) donde el software es una parte de numerosísimos productos y servicios que se combina con otros accesorios o bienes para configurar el producto final; (vi) donde los modelos de negocio – cómo hacer rentable la inversión en el software – son muy variados e incluyen muchos de entrega gratuita del software y (vii) donde las innovaciones son muy rápidas, lo que hace muy incierto el futuro para las empresas que están en el sector porque las innovaciones disruptivas son frecuentes y pueden proceder de sectores que, hasta ese momento, no estaban relacionados con el dominado por una empresa determinada. Hablar de que los costes de producir el software (“innovation costs”) son muy elevados no parece tener mucho sentido. Un software relativamente sencillo puede constituir la base de una gran innovación y un software muy complejo y que requiere mucho esfuerzo e inversión contribuir en poco al éxito comercial del producto (vean esta historia acerca de cómo Coca-Cola consigue producir un zumo de naranja “natural” – no procedente de concentrado – a base de muchísimo software que logra que cada botella de zumo sepa igual que cualquier otra botella de la misma marca – ¡eso es lo difícil –).

Canción del viernes en miércoles: Tina Turner's biography - Proud Mary ( Angela Bassett)

Analizar casos y resolverlos es como contar cuentos: el caso Tesco del CAT

In 2002, British dairy farmers were far from content in that they felt they were selling their raw milk too cheaply…

Así empieza la sentencia del CAT en la que estima parcialmente la apelación de Tesco contra la resolución de la OFT por la que se le sancionaba por prácticas restrictivas de la competencia sin que las pruebas aportadas por la autoridad justificaran mas que unas pocas de las imputaciones. Un estudiante español habría empezado con una formulación más o menos desastrosa de la cuestión jurídica planteada en el litigio, lo que es una garantía de que los que lean el escrito o escuchen la argumentación “desconecten” inmediatamente.

Los seres humanos estamos programados genéticamente para escuchar con interés historias (narraciones ordenadas de hechos y argumentos) y la literatura universal es una prueba de lo mucho que nos gusta que nos cuenten historias. Las novelas son buenas cuando son verosímiles, cuando los personajes y las situaciones inventadas por el autor nos seducen hasta el punto de meternos en la historia y nos conducen a esperar determinadas reacciones por parte de los personajes – por lo que nos decepcionará si el personaje no se comporta de forma coherente con la construcción del mismo que nos ha generado el autor – y a que la historia evolucione de una forma predecible (que no quiere decir que seamos capaces de adivinar lo que va a pasar).

Contar, pues, en primer lugar, los hechos del caso con personajes y acontecimientos ordenados lógicamente (no necesariamente en modo cronológico) es una habilidad imprescindible para convencer al lector/oyente de que nuestra interpretación de los mismos y de las normas aplicables son correctos.

Publicidad, libertad de expresión y sentido del humor. La STS Mitsubishi

Hace algunos años, Paz-Ares y un servidor escribimos un trabajo que titulamos Ensayo sobre la libertad de empresa y en el que dedicamos algunas páginas a defender que la publicidad y los límites legales y administrativos a la misma deberían ser examinados desde la perspectiva de las injerencias estatales en el ejercicio de un derecho fundamental. En concreto, la libertad de expresión y la libertad de empresa. Por tanto, que la libertad de empresa era una libertad como las demás y que el hecho de que un empresario realizara comunicaciones públicas con ánimo de promover la venta de sus productos no le privaba de la protección, a esas comunicaciones, de la que disfruta, en general, la libertad de expresión.

Los administradores pueden convocar una junta aunque su nombramiento no haya sido inscrito en el Registro Mercantil

La inscripción del acuerdo de nombramiento de administradores no es constitutiva por lo que la falta de inscripción no impide a los administradores sociales ejercer plenamente las funciones propias de su cargo. Por otra parte, para que los terceros no estén amparados por la publicidad registral basta con que los administradores justifiquen su condición en las relaciones que puedan mantener con los terceros pues de este modo se destruye la presunción de buen fe que ampara a los terceros frente a los actos sujetos a inscripción y no inscritos ( artículo 21.4 del Código de Comercio y 9.4 del Reglamento del Registro Mercantil ).

La convocatoria por los administradores de la junta para la aprobación de las cuentas anuales no sólo es consecuencia natural de su nombramiento sino que constituye una obligación para los administradores ( artículos 164 y 167 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) sin que, en consecuencia, la convocatoria de una junta en cuyo orden del día se contemple la aprobación de las cuentas anuales permita al demandante, tras la presentación de la demanda, interesar la suspensión del acuerdo impugnado por el que se nombró a los administradores que, en ejercicio de su cargo, convocan la nueva junta.

Auto AP Madrid 14 de diciembre de 2012

Acción individual y limitación de responsabilidad SAP Madrid 21-XII-2012

En el Derecho español de sociedades se ha actuado, en lo que hace al respeto a la responsabilidad limitada de los socios/administradores de personas jurídicas, del “ancha es Castilla”, donde los acreedores de sociedades veían como los deudores transferían su patrimonio hasta hacerlo inaccesible, a un extraordinario rigor representado por normas en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley Concursal que permiten a los acreedores dirigirse contra socios y administradores para lograr el pago de deudas sociales.

Así, hasta 2005, los administradores de las sociedades incursas en causa de disolución respondían de todas las deudas sociales. Desde entonces, solo de las deudas contraídas una vez incursa la sociedad en causa de disolución y, por efecto de la Ley Concursal, los administradores y socios significativos pueden ser obligados a pagar el “déficit concursal” si el concurso se declaraba culpable.

Al margen del concurso, los acreedores insatisfechos siguen presentando demandas para tratar de cobrar de los administradores las deudas no pagadas por sociedades en ejercicio de la llamada acción individual de responsabilidad. Como, sin mucho éxito, hemos expuesto  en nuestro trabajo sobre la responsabilidad externa de los administradores sociales, este tipo de acciones no tienen nada de especial, esto es, no son acciones de Derecho de Sociedades sino acciones indemnizatorias generales. 

Acuerdos restrictivos por el objeto y eficiencias

Market Failures, Transaction Costs and Article 101(1) TFEU Case Law By Pablo Ibanez Colomo Reprinted from European Law Review Issue 5, 2012

En este documentado trabajo, el autor intenta racionalizar la práctica del Tribunal de Justicia cuando determina que un acuerdo ha de considerarse restrictivo por su objeto y, por tanto, prohibido por el art. 101.1 TFUE con consecuencias diferentes a los acuerdos que tienen efectos restrictivos. Los acuerdos restrictivos por su objeto son sancionables con independencia de sus efectos en el mercado y muy difícilmente pueden quedar “legalizados” por aplicación del art. 101.3 TFUE, esto es, porque se aleguen razones de eficiencia en su celebración.

Si equiparamos acuerdos con objeto restrictivo de la competencia con los hard core cartels o “naked restraints”, esto es, con los cárteles en sentido estricto por los que los competidores fijan precios o se reparten mercados, la aplicación del art. 101 TFUE se racionaliza automáticamente como hemos tratado de explicar en otro lugar.