Eficacia de los programas de clemencia

Intuitivamente, una regulación que prevea la condonación total – exención del pago – o parcial – reducción porcentual – de la multa por celebrar acuerdos de cártel debería ser eficaz, entendiendo por eficaz la reducción del número de cárteles que se celebran, de su duración y del sobreprecio que cargan a los consumidores.

Los argumentos teóricos a favor de esta conclusión son obvios: los cárteles son ilegales y, por esta razón, se mantienen secretos, de modo que la autoridad pública encargada de perseguirlos y sancionarlos ha de invertir más en su descubrimiento que en el de las infracciones que se exteriorizan. De manera que, ceteris paribus, la clemencia con el que denuncia su propia participación y la de otros en un cártel debe incrementar la tasa de cárteles que se descubren y sancionan.

El programa de clemencia desestabiliza los cárteles aún más, ya que los cárteles son de por sí acuerdos inestables en el sentido de que los que participan tienen incentivos para traicionar a sus “consocios” reduciendo el precio pactado y reteniendo para sí una cuota de mercado mayor. El programa de clemencia puede concebirse, en términos de teoría de juegos, como la forma que tiene la policía del dilema del prisionero para incrementar los incentivos de los prisioneros, individualmente, a traicionar a los otros prisioneros en lugar de seguir cooperando con ellos: haciendo posible la 3ª posibilidad en la matriz del dilema que es la de salir “libre” de la acusación (casilla inferior izquierda si el denunciante es A y casilla superior derecha si el denunciante es B). Aumentando la tasa de detección, el programa de clemencia eleva el coste esperado de la multa (porque el coste esperado de la multa es resultado de la cuantía de la multa multiplicada por la probabilidad de que se descubra el cártel).

Contratos con cartelistas: ¿acciones contractuales o extracontractuales?

Por Jose María Baño Fos

La reciente sentencia del Tribunal de Apelaciones británico (Court of Appeals) en el asunto Ryanair Ltd v. Esso Italiana trata una cuestión relacionada con la de nuestro anterior post sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones por daños y perjuicios.

En este caso, Ryanair interpuso una acción por incumplimiento contractual contra Esso como consecuencia del cártel del fuel en los aeropuertos italianos. Lo llamativo del caso es que Ryanair planteó la acción no como una demanda extracontractual o autónoma para exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por un cártel sino como una infracción del contrato. Concretamente, Ryanair defendía que, como resultado del cártel, Esso había cobrado unos precios por el combustible superiores a lo pactado e infringido una cláusula del contrato que estipulaba que los precios del contrato serían acordes a la legislación aplicable.

Creencias heterogéneas y burbujas

Entre los factores que generan la creación de burbujas, uno relativamente poco estudiado es el de las creencias heterogéneas, esto es, el fenómeno por el cual “en un mercado en el que los agentes discrepan respecto del valor de un activo y las ventas en corto están limitadas

el dueño de un activo está dispuesto a pagar un precio superior al que resulta de sus propias expectativas sobre el valor del activo porque espera revenderlo a alguien más optimista respecto del futuro a un precio todavía más alto

Fuente: Wikipedia

El autor explica que las ventas en corto pueden estar constreñidas bien porque estén prohibidas legalmente (lo que sucede muy a menudo y en muchos lugares), bien porque haya tan pocas acciones disponibles en el mercado que no pueden “pedirse prestadas” para poder venderlas a un tercero y devolverlas en el futuro al que nos las prestó, cuando haya bajado su precio; bien porque los vendedores en corto se arriesgan a que no haya suficientes imitadores de su conducta y la burbuja se siga inflando – el precio de los activos suba – hasta más allá del momento en el que han de devolver las acciones al que se las prestó y, si sufren pérdidas, los arbitradores pueden liquidar otras posiciones cortas para tener satisfechos a sus clientes; bien porque haya constricciones en la movilidad del capital para desplazarse hacia donde las ventas en corto son más necesarias.

La buena doctrina sobre la compraventa de acciones y de activos (shares deal/assets deal)

Se trataba de una compraventa de acciones de la que translucía, sin duda, la voluntad de las partes de vender unas fincas. Y se discute si el comprador había incumplido, al no pagar el precio en la fecha convenida, o si la falta de pago era imputable al propio vendedor que había modificado unilateralmente las condiciones de pago, modificación que el comprador no había aceptado afirmando, a la vez, su interés en que se cumpliese el contrato en sus propios términos. Respecto al objeto del contrato, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 21 de octubre de 2013 dice lo siguiente

Consejeros independientes e… ignorantes

Foto: Alma Haser

En una entrada pasada reproducíamos una cita de Easterbrook. Ahora la completamos con una de Lucy Kellaway

“Lo que hacen falta son exámenes feroces y aleatorios para todos los consejeros (independientes), como los que sufren los deportistas a los que se les realizan tests por sorpresa para comprobar si han consumido sustancias prohibidas. Los consejeros deberían ser abordados por sorpresa y obligados a responder a preguntas básicas acerca de la compañía (cómo va, qué riesgos acechan sobre ella) y sobre el mercado en general. Esto ahuyentaría a los más zoquetes y obligaría a todos los consejeros a concentrarse todo el tiempo en sus funciones”.

¿Agente u operador logístico?

La diferencia entre un agente comercial y un operador logístico es importante y no siempre fácil de establecer. Es importante porque si se trata de un operador logístico, no es de aplicación la Ley de Contrato de Agencia a las relaciones y, por tanto, no hay compensación por clientela a la terminación del contrato. Difícil de establecer porque, a menudo, un operador logístico contribuye al éxito de la empresa del cargador/principal.

La diferencia estriba en que el operador logístico es un transportista que realiza, además, funciones auxiliares como la entrega de la mercancía y albaranes, recogida de mercancía no vendida, cobro de facturas etc. No es agente porque no promueve las ventas del principal. Es éste el que consigue los clientes y el operador se limita a ser un “auxiliar en el cumplimiento” del principal.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013

El presidente de la Junta directiva de un club de fútbol vincula al club

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013

Un club de fútbol colombiano celebra un contrato con un agente para “vender” a un jugador. Como sucede, a veces, el traspaso del jugador a otro club tiene lugar, pero el club vendedor se niega a pagar al agente. En el caso, alega que el presidente del club vendedor había celebrado el contrato con el agente sin autorización de la Junta Directiva. El club vendedor pierde en todas las instancias por aplicación de las normas generales sobre el poder de representación de las personas jurídicas

"... En el presente caso, amén del cargo de Presidente de la Junta Directiva y del carácter notorio de su integración en la empresa Corporación Once Caldas, es lo cierto que esta entidad ha ratificado el contrato y lo ha ejecutado en sus propios términos a través de los actos continuados en la relación habida con el Club Portsmouth tales como la recepción del precio que el testigo Sr. Samuel manifestó haber pagado a través de la Federación de Fútbol, y en consecuencia aceptó la entidad, como también se desprende del contenido del Acta de la Junta de fecha 27/6/05 en la que se recoge la proposición por el presidente, el Sr. Bernardo , "de la negociación para el pago de los derechos deportivos del señor Gabino para el Portsmouth Football Club, la cual se realizará por intermedio de la Federación inglesa de fútbol", es decir que en dicha fecha la Junta y en consecuencia el Club había ya aceptado la cesión y el precio de la misma dado que se hablaba de la forma de pago, coincidente con lo señalado por el representante del club inglés y todo ello 5 días después de la firma del anexo al contrato de fecha 10/5/05 donde se recoge que ya se han efectuado las gestiones encomendadas, la cesión del jugador al Portsmouth, y un mes antes del primer pago, el 25/7/05, conforme a la testifical del Sr. Samuel ".

Orduña debería cuidar un poco más la redacción de sus sentencias. Es capaz de escribir bastante mejor.

Artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro

El Supremo no tiene mucha paciencia con las aseguradoras que se hacen las remolonas al pagar la indemnización

Un agricultor había instalado  un sistema de aire acondicionado en su invernadero que no funcionaba como debía. El instalador había asegurado su responsabilidad con una compañía aseguradora contra la que se dirige el agricultor. La compañía rechaza el siniestro alegando exclusiones en la cobertura según la póliza. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 6 de noviembre de 2013, despacha el recurso de casación en un párrafo previo resumen de la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 20 LCS.

Como es sabido, dicho precepto impone intereses moratorios del 20 % a las compañías aseguradoras que se retrasen injustificadamente al pagar la indemnización. El Supremo recuerda que

• El artículo 20 LCS debe interpretarse de acuerdo con su finalidad: impedir que las aseguradoras conviertan “el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida (STS 21-I-2013) sin que haya que presumir “la racionalidad de la oposición de la aseguradora” al pago.
• Para determinar si el retraso estuvo o no justificado (STS 4-XII-2012; 25-II-2013) hay que examinar los motivos alegados por la aseguradora en su oposición al pago, siendo relevante –para considerar el impago injustificado – que la aseguradora se base en una cláusula del contrato de seguro oscura o ambigua (STS 7-VI-2013)

“En aplicación de esa doctrina el motivo debe ser desestimado” – dice el Supremo – porque la aseguradora alegó una “modificación del régimen de las exclusiones” posterior a la producción del siniestro y porque la otra alegación – que la compra de los aparatos se había realizado antes de la celebración del contrato de seguro – tampoco era de recibo (suponemos que, porque la instalación se produjo ya vigente dicho contrato).

Liquidación de contrato de distribución

No procede la indemnización por clientela (por falta de prueba de los requisitos del art. 28 LCA) pero sí procede la indemnización por falta de preaviso en la denuncia unilateral

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013, el Tribunal Supremo desestima el recurso del distribuidor porque éste no probó que se hubiera producido, durante la vigencia del contrato de distribución, un incremento de la clientela que el principal pudiera retener a la terminación del contrato. De manera que no es necesario ahondar en los requisitos jurisprudenciales para extender analógicamente la compensación por clientela prevista legalmente para el contrato de agencia, a un contrato de distribución (STS 15 de enero de 2008).

El Supremo estima el recurso en lo tocante al preaviso. El preaviso es un requisito generalmente aplicable a todos los contratos de duración indefinida como una exigencia de la buena fe para permitir a la contraparte adoptar las medidas convenientes para adaptarse a la finalización de las relaciones contractuales. En estos contratos, procede la denuncia unilateral ad nutum pero ésta ha de ser ejercitada de buena fe (“y en tiempo oportuno”) lo que requiere advertir a la contraparte de la voluntad de dar por terminada la relación.

Acción de responsabilidad contra los herederos de un administrador

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 se ocupa de una acción de responsabilidad contra un administrador de una sociedad que fallece antes de ser demandado. El Supremo recuerda que, salvo que los herederos se acojan al beneficio de inventario, se heredan deudas y créditos del causante y que las deudas de responsabilidad civil no se extinguen con la muerte:

“el crédito reclamado deriva del ejercicio de una acción de responsabilidad civil, que no se extingue por la muerte del obligado responsable, sino que es susceptible de sucesión y, por ello, podría formar parte del caudal hereditario. La muerte extingue la responsabilidad penal, pero no las obligaciones de responsabilidad civil, sea cual fuera la fuente de la que nazcan

Los hechos eran los siguientes:

Canción del viernes: María Callas canta La sonámbula de Bellini. Ah, non giunge…

Análisis coste-beneficio de la regulación financiera

En el blog nos hemos referido en numerosas ocasiones a la regulación financiera y a los costes externos que generan, por ejemplo, las innovaciones financieras. En alguna ocasión hemos dicho que los productos financieros deberían tratarse como los medicamentos: exigir autorización previa y venir acompañados de un prospecto que un comprador medio del producto financiero pueda entender empleando la misma atención y tiempo que dedica a leer el prospecto de una medicina. Posner y Weyl han sugerido, en este sentido, someter a esta autorización previa a los derivados poniendo la carga de la prueba del carácter “valioso” socialmente de la innovación a cargo del que solicita la autorización para su comercialización.

Recuérdese que no todas las innovaciones son beneficiosas para la sociedad y que las innovaciones financieras beneficiosas son una rara avis. La mayor parte de ellas, simplemente, redistribuyen valor entre unos operadores y otros. La mejor definición de innovación (“una idea original que crea valor de forma sostenible”) no incluye los “inventos” o las “novedades” que no generan valor para la Sociedad en su conjunto.

El Supremo recuerda a la CNMC que no procede una interpretación extensiva de la definición de cártel

De toda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, la única parte que nos ha parecido interesante (la Sentencia recoge in extenso la argumentación de la sentencia de la Audiencia Nacional – Asunto Cajas Vascas -  que es, probablemente, una de las mejores en materia de competencia que ha dictado la Sección 6ª) es la siguiente:

Asimismo, cabe rechazar que proceda apreciar la infracción del artículo 25 de la Constitución y del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no haber tomado en consideración la Sala de instancia la exención prevista para las conductas de menor importancia, por cuanto de los hechos que se declaran probados, constitutivos de la infracción del artículo 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia , no se desprende que puedan caracterizarse como conductas que no son capaces de afectar de manera significativa a la competencia, ya que, aunque descartamos la calificación de «cártel», tal como sostuvo la Comisión Nacional de la Competencia, pues no concurre el presupuesto del carácter secreto de los acuerdos colusorios ni el requisito de que las entidades financieras partícipes en los acuerdos de no competencia obtuvieran un grado significativo de poder de mercado, resulta evidente la gravedad y duración del comportamiento infractor, que justifica la imposición de sanción por violación del Derecho de la Competencia.

El Supremo se equivoca en cuanto que los participantes en un acuerdo restrictivo obtengan “un grado significativo de poder de mercado” no es un requisito para calificar el acuerdo como cártel de acuerdo con la Disp. Adic. 4ª LDC y, en general, de acuerdo con todas las definiciones sensatas de cártel. De la racionalidad de los cartelistas deducimos que, si llegan a un acuerdo de cártel, es porque a través del mismo consiguen poder de mercado, esto es, pueden subir los precios o repartirse los mercados. Si no lo consiguieran, el acuerdo no tendría sentido.

Los consejeros tienen que dejar de serlo, algún día

La longevidad en el cargo de consejero de una sociedad cotizada puede afectar el rendimiento de la compañía en sentidos inversos: cuanto más tiempo lleven los consejeros en el cargo, más habrán aprendido del negocio de la compañía y mejores decisiones podrán tomar, especialmente, mejores sugerencias podrán hacer a los ejecutivos y mejor supervisión de su conducta es esperable.

En sentido inverso, cuanto más tiempo lleven, más temerán que los echen y más se atrincherarán en el cargo, más le harán la “pelota” a los ejecutivos para lograr la reelección. Parece que, cuanto más estrechas sean las conexiones entre los consejeros independientes y los ejecutivos, menor es el grado de supervisión de los primeros sobre los segundos y menos eficaz es el consejo de administración en el cumplimiento de sus funciones. Por tanto, si la eficacia disminuye con la prolongación de los consejeros independientes en sus puestos, tiene sentido limitar los mandatos de los consejeros independientes como sugiere el Código de Buen Gobierno.

El dies a quo del cómputo de la prescripción en las demandas de daños resultantes de infracciones del Derecho de la Competencia

Por José Mª Baño Fos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 debía decidir sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones por daños y perjuicios resultantes de una infracción del derecho de la competencia y, en concreto, el dies a quo de las mismas como resultado del abuso de posición de dominio de Iberdrola por negarse a facilitar la información SIPS (Sistema de Información de Puntos de Suministro) a Céntrica. La sentencia no podría ser más oportuna dada la reciente publicación de la propuesta de Directiva en esta cuestión.

El Tribunal comienza señalando, correctamente en el caso, pero no generalizable, que no cabe duda de que se trata de acciones extracontractuales. Si bien esta viene siendo la interpretación predominante, ya hemos expuesto en otro lugar que no nos parece descabellado que estas puedan reconducirse como responsabilidad contractual en el caso de relaciones verticales (contratos de suministro, por ejemplo).

Dice el Tribunal: