Legitimación de la socia

FOTO: JJBOSE 

Por lo tanto, esta sentencia declara la validez de la transmisión de participaciones, declara que la sociedad demandada debe de reconocer la titularidad de sus participaciones y la condición de socia de la Sra. Raimunda y proceder a inscribirla en el Libro Registro de Socios. La cuestión es determinar que eficacia tiene lo anterior en relación a una junta celebrada antes y consideramos que ninguna por cuanto que estamos ante una sentencia posterior, no firme, además, y que no vinculaba al organo de administración de la sociedad demandada cuando convocó junta y no permitió, por no reconocer la condición de socia, a la Sr. Raimunda , asistir a la misma; entendemos que en esa postura le amparaban las anteriores resoluciones dictadas por este Juzgado que amparaban la postura de la demandada de no reconocer la condición de socia a la Sra. Raimunda

Si la transmisión se produjo antes de la celebración de esa junta ¿por qué no puede tener efectos retroactivos la sentencia que declara la condición de socio de la demandante que no pudo participar en ella? Quizá la razón esté en que debía haberse solicitado, en la demanda que dio lugar a la sentencia en la que se reconoce la validez de la transmisión, también la anulación de los acuerdos adoptados en esa junta celebrada sin su participación.

Sentencia del JM de San Sebastián de 29 de octubre de 2020, ECLI:ES:JMSS:2020:4323

Liquidación por el valor nominal de las participaciones en una sociedad profesional de abogados: volenti non fit iniuria

foto: JJBOSE

Es la Sentencia JM de Vigo de 2 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMPO:2020:2916

La cuestión principal a resolver en el presente supuesto es la denunciada nulidad del artículo 9 de los Estatutos de la demandada. Este artículo establece que "En los supuestos de separación o exclusión de socios ... el importe de la cuota de liquidación que corresponda a cada una de las participaciones del socio profesional separado o excluido será valorada de forma equivalente al valor nominal de las participaciones sociales titularidad del mencionado socio. Dicho método de valoración se establece teniendo en cuenta que el socio profesional separado o excluido deja de aportar actividad a la sociedad y por tanto no tiene derecho a la liquidación de una cantidad de dinero que refleje la parte proporcional del valor de la sociedad en el momento de la separación o de la exclusión, ya que dicho valor depende de la actividad de los socios en activo".

Aquel artículo transcrito se fijó en desarrollo del artículo 16 LSP 2/2007 que establece que "1. El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda".

La parte demandante alega que se podría argumentar que el ofrecimiento del reembolso del valor de las participaciones se determinó con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 de los Estatutos pero eso no se corresponde con lo que se discutió y alegó en aquella Junta general, y que en todo caso sería aquel artículo el resultado de un pacto leonino y que esconde un abuso de derecho por parte de la sociedad.

Respecto a la primera alegación del actor, en cuanto a que ese no fue el argumento utilizado en la junta, no pude atenderse ya que si bien no han acreditado las partes que se discutió en aquella junta, en realidad lo relevante es que sea lícito que se aplique tal artículo, y ello es lo que aquí vamos a discutir para la estimación o no de la demanda.

La interpretación del artículo 16 LSP no deja mucho lugar a las dudas, se pueden establecer libremente los criterios de valoración, y ello hizo la sociedad demandada, establecer libremente esos criterios. Esos criterios del artículo 9 de los estatutos fueron conocidos por los demandantes, por doña Justa en tanto que fue socia fundadora; y por don Pio desde su inclusión como socio, lo que necesariamente implica aceptación…

Los demandantes tienen un argumento adicional: que cuando uno de ellos se incorporó como socio, se le hizo pagar una cantidad no insignificante para evitar que se beneficiara de la tesorería existente en la sociedad y que él no había contribuido a generar. El juez lo despacha como sigue

… los elementos que aluden para la nulidad se enlazan con una prima de asunción que el Sr. Baltasar aporta el 11 de febrero de 2006, cuando se introduce éste como socio profesional. Esta prima de asunción, introducida como documento nº 6 de la demanda, justifica que el Sr. Baltasar deba aportar 52.993,64 euros en la consecuencia del pago de remanente de tesorería, que el mismo no había generado. Los demandantes pretenden justificar la nulidad del artículo 9 de los Estatutos, en el hecho de que es irrazonable aportar tales cantidades de dinero al entrar en la sociedad, para posteriormente a tu salida de la sociedad ser compensado en el valor nominal de las acciones.

Pero ese no es el argumento del abono de esa prima, se abona para que el nuevo socio no se beneficie del reparto de dividendos sin ningún sacrificio, dividendo que proviene de actividad en la que el nuevo socio no ha participado.

En definitiva, consideramos que habiendo libertad de pacto en cuanto a la fijación de las cantidades a percibir, teniendo los demandantes como socios pleno conocimiento de lo que se firmó en la redacción de los Estatutos, no cabe acudir a la nulidad de un acuerdo que fija como se va a indemnizar la supuesta exclusión del socio de la sociedad.

Otra sentencia que no exige la mayoría prevista en un precepto estatutario para modificar dicho precepto estatutario

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 6 de julio 2018 ECLI:ES:APOU:2018:270

En cuanto al fondo, alega la parte apelante, que en contra de lo sostenido en la sentencia apelada en ausencia de previsión legal o estatutaria expresa, no se requería la mayoría reforzada de los dos tercios para la modificación del artº 28 de los Estatutos sociales, en el que se regulaba la duración del cargo de administrador; siendo suficiente para dicha modificación estatutaria el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, conforme a lo dispuesto en el artº 199 a) de la Ley de Sociedades de Capital , que había sido obtenida en el presente caso.

En efecto, el artº 15 de los Estatutos sociales, establece, que la voluntad de los socios expresada por mayoría regirá la vida de la sociedad. Salvo que por la Ley o por los Estatutos se disponga otra cosa, los acuerdos se adoptarán por la mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales. Y el artº 16 de los Estatutos, dispone, "para que la Junta pueda acordar válidamente el aumento o disminución del capital social o cualquier otra modificación estatutaria, deberán votar a favor del acuerdo más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que esté dividido el capital social (texto idéntico al artº 199-a) de la Ley de Sociedades de Capital ) salvo que en los propios Estatutos se exigiera otra mayoría cualificada, lo que no sucede en el caso.

Bastando, por ello, para tal modificación estatutaria, contar con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales. Como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de febrero de 2011 (Sección 15 ª) "No cabe confundir el quórum necesario para la modificación de los estatutos y, por tanto, para la modificación de un artículo de los estatutos, con el contenido del artículo ni, por tanto, con el quórum que, como contenido del artículo, puede éste fijar para determinada decisión de la que trata el precepto".

El quórum requerido para determinadas actuaciones de gestión de la sociedad como es la de cese de los administradores sociales, no guarda relación con el requerido para la modificación de los Estatutos Sociales. En similar sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 4ª) de 2 de junio de 2006, al señalar, "el acuerdo social impugnado fue adoptado con las exigencias formales exigidas por la legislación societaria, siendo perfectamente viable que una entidad, con cumplimiento de los requisitos previstos en los artºs 103 y 144 de la Ley de Sociedades Anónimas, modifique sus estatutos para adoptarlos a las previsiones legales, eliminando mayorías cualificadas". En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25) de 27 de enero de 2006 , analizando un supuesto análogo al aquí enjuiciado, también se establece, en un criterio que se comparte, "el artículo 7 de los Estatutos de la sociedad demandada solo requiere mayoría cualificada de dos tercios para cuatro supuestos entre los que no se encuentra la modificación de los Estatutos, para la que prevén una mayoría consistente en "más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que esté dividido el capital social".

…  La interpretación de la estipulación no ofrece duda alguna, y resulta evidente que en ella se está abarcando cualquier modificación de los Estatutos que por Ley no tenga prevista una mayoría distinta. De modo que no es necesario acudir a otras pautas hermenéuticas …  y menos si en la labor exegética se pretende desnaturalizar su sentido para atribuirle otro más conveniente a sus intereses con el que se pretende que la modificación estatutaria relativa al artículo que regula la mayoría necesaria para cesar a los administradores deba requerir la misma cualificación que en la norma convencional se establece para conseguir el cese.

Que uno de los dos socios aprovecha su mayoría absoluta para realizar un ajuste del órgano de la administración más acorde con sus intereses no puede catalogarse como acto de mala fe ni ejercicio antisocial del derecho, sino la consecuencia lógica del sistema de mayoría de capital que permite a quien lo domine gracias a su mayor esfuerzo económico en la adquisición de aquél, obtener la dirección de la sociedad y ajustarla a sus intereses." En consecuencia, salvo disposición estatutaria o legal en contra, nada impide que los socios, bien por necesidad o bien por conveniencia, puedan modificar los estatutos sociales adicionando o suprimiendo algún precepto o darle una nueva redacción siempre que el acuerdo se adopte en Junta general, previa legal convocatoria, y se adopten con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social tal como dispone el artº 199 a) de la Ley de Sociedades de Capital . Sin que ello pueda considerarse como una lesión a los intereses sociales, ni que constituya abuso de derecho o fraude de ley. Es por ello, que se estima que la demanda rectora del proceso debió ser íntegramente desestimada, de modo que procede la estimación del recurso de apelación interpuesto.

No hay infracción del derecho de información del socio porque no se haya emitido el informe de auditoría solicitado por la minoría si se puso a su disposición otro recabado en el marco de una operación acordeón

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 4 de noviembre de 2020,  ECLI:ES:APC:2020:2390

Cuestión más complicada es la de determinar si se ha vulnerado el derecho de información de los actores en relación con la junta general ordinaria por no existir, en la fecha de su celebración, el informe de auditoría elaborado por el auditor designado por el registrado mercantil conforme a la petición de los socios demandantes apoyada en el artículo 272 TRLSC. El recurso reitera esta circunstancia sobre la que la sentencia de instancia no hace ninguna mención, dado que examina conjuntamente en el fundamento jurídico cuarto la alegada vulneración del derecho de información de ambas juntas generales, tanto la extraordinaria del 3 de junio como la ordinaria del 29 del mismo mes, sin referirse a la ausencia del informe elaborado por el auditor, que aún no había sido nombrado por el registro mercantil, como causa de infracción del derecho de información reconocido en el artículo 196 TRLSC a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. Las recurrentes indican que no figuraba en la documentación de la junta el informe del auditor de cuentas designado por el registro mercantil y que, por tanto, debe considerarse infringido su derecho de información. La oposición a la estimación de recurso se basa en que en la fecha de 29 de junio de 2015 aún no se había designado auditor por el registro (realmente no se nombró hasta el siguiente 4 de agosto); y en que existían otros informes de auditoria sobre las últimas cuentas anuales de la sociedad cuyas conclusiones se confirmaron posteriormente por el informe emitido por el auditor designado por el registro. Para la resolución de la cuestión debatida debemos partir de que, por regla general, habrá de entenderse que la falta del correspondiente informe elaborado por el auditor designado por el registro mercantil a instancia de algún socio supondrá la violación del derecho de información que les corresponde pues, de lo contrario, quedaría vacía de contenido la facultad legal que les permite exigir una auditoría ante el registro mercantil, entre otras razones, como presupuesto para emitir su voto en la junta en la que se someten a aprobación las cuentas anuales. En este sentido se pronuncia la SAP Madrid (28ª) de 16 de marzo de 2015, que ya señalaba que si no se realiza la auditoría, se vulnera el derecho del actor previsto en el artículo 272.3 en relación con el artículo 265.2 LSC. Sin embargo, en el presente caso debe tenerse en cuenta que debido a la operación de reducción de capital y simultánea ampliación, aprobada en la junta extraordinaria celebrada el día 3 de junio, apenas un mes antes, la sociedad contaba con el informe de auditoría exigido por el artículo 323 TRLSC en el que se expresaba que "(...) excepto por los posibles efectos de los hechos descritos en el párrafo "Fundamento de la opinión con salvedades", el balance de situación adjunto expresa con todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad Hércules de Armamento SL a 31 de marzo de 2015, así como de sus resultados correspondientes al ejercicio anual terminado a dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación". Y, además, este informe de auditoría se corroboró por el informe elaborado posteriormente por el auditor designado por el registro mercantil. Es por ello que, en atención a las circunstancias que se acaban de expresar, no proceda entender vulnerado el derecho de información de los socios demandantes

Nueva condena a repartir el 100 % de los beneficios esta vez de la 15ª de Barcelona

Es la tercera sentencia (la de 30 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APB:2020:12093) que pone la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el conflicto societario en una compañía llamada ALFAGI (otra es esta). En este caso – dice el ponente- sucede que los acuerdos previos de aplicación del resultado (no repartir dividendos a pesar de la existencia de beneficios) habían sido declarados abusivos y, no obstante, la compañía había vuelto a reservar los beneficios

nos consta que la sociedad ha reiterado su decisión de no repartir la totalidad de los beneficios al menos en tres ejercicios consecutivos (2015, 2016 y 2017) y hasta en cuatro ocasiones distintas (en dos ocasiones respecto de los de 2015).

Por tanto, la Audiencia dice que no se tiene por qué limitar a declarar abusivo el atesoramiento de los beneficios y que puede condenar a su reparto – si se lo piden – y, en concreto, al reparto de la totalidad de los beneficios dada la reiteración en la conducta abusiva por parte de la mayoría

Si la resolución anterior remitió de nuevo la cuestión a la decisión de la junta, en lugar de disponer que se repartieran la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio es, muy probablemente, porque consideraba que podía no existir infracción del interés social en el caso de una decisión de la junta en el que se acordara el reparto de una parte de los beneficios. Por tanto, en principio, era legítimo que la junta general pudiera entender que estaba facultada para decidir libremente el reparto de los beneficios que considerara oportuno. No obstante, esa decisión, igual que la anterior, ha de ser respetuosa con el interés social. La cuestión que hemos de decidir ahora es si realmente ha sido respetuosa con el interés social al acordar que el reparto de las ganancias quedara limitado a un 35 % de las mismas o bien ha incurrido en violación del mismo, como sostiene el demandante y ha considerado la resolución recurrida

A continuación, la Audiencia explica la doctrina más aceptada sobre el abuso de la mayoría en relación con la aplicación del resultado; con la concreción del interés social por la mayoría (discrecionalidad):

se ha dicho, el atesoramiento injustificado de los beneficios podría (ser) un … incumplimiento del contrato de sociedad, ya que el reparto es lo que se corresponde "naturalmente" con la causa del contrato de sociedad ( art. 1665 CC), de manera que podría existir lesión del interés social por considerar que el acuerdo se ha impuesto de forma abusiva al socio minoritario sin alguna justificación.

Para que exista imposición abusiva es preciso que el atesoramiento no esté de ninguna forma justificado y solo obedezca a la voluntad de los socios de contrariar los intereses del minoritario. El propio legislador dispone que se entiende que se impone de forma abusiva cuando el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad.

En una materia que está regida por la regla de la libertad de empresa ( business judgment rule), hemos de entender que cualquier justificación mínimamente razonable puede considerarse suficiente, si bien esa justificación debe ser objetiva y concurrente en el momento del acuerdo, no buscada posteriormente como medio para justificar un acuerdo difícilmente justificable en otro caso.

Y lo más adecuado es que la carga de esa justificación deba pesar sobre la sociedad, en la medida en la que, como hemos adelantado, el reparto debe considerarse como la regla más acorde a la naturaleza del contrato de sociedad y el atesoramiento como la excepción a esa regla.

Y razona sobre si el 25 % al que se refiere el artículo 348 bis LSC proporciona alguna orientación sobre cuándo el reparto se considera abusivo – por escaso – o no y concluye que ese límite 

no excluye… que pueda existir un atesoramiento de las ganancias susceptible de ser considerado como realizado en abuso de derecho y constitutivo de infracción del interés social, atendidas las circunstancias en las que se haya hecho.

de manera que puede haber casos en los que no repartir la totalidad de los beneficios del ejercicio tiñe el acuerdo de aplicación del resultado de abusividad.

La Audiencia comienza por explicar que, como ha adelantado, la sociedad tiene que dar alguna justificación para la reserva de los beneficios:

la sociedad decidió aplicar a reservas el 65 %, cuando las reservas voluntarias superaban casi en veinte veces el capital social. Como punto de partida, resulta claro que la decisión de la junta no era obligada, esto es, no obedecía a razones jurídicas ni tampoco a una necesidad evidente que la justificaran sino que se trató, exclusivamente, de una decisión de negocios, esto es, que obedecía a razones de simple oportunidad práctica. Es incuestionable que la junta general puede tomar esa decisión guiada solo por razones de negocio.

Ahora bien, esas razones de oportunidad práctica no pueden obedecer al simple capricho de la mayoría…

Y que un indicio del carácter abusivo lo proporciona el hecho de que los socios mayoritarios estén recibiendo abultadas retribuciones como administradores. En su caso, eso puede suponer una infracción del deber de igualdad de trato en el reparto de los beneficios

… no faltan buenas razones para pensar que realmente la decisión pudiera obedecer… al ánimo de la mayoría de perjudicar al socio minoritario. La principal de esas razones se encuentra en que los socios que integran la mayoría podrían estar beneficiándose de la distribución de los beneficios de manera indirecta, a diferencia del socio que integra la minoría, a través de la retribución que disfrutan como administradores.

En cualquier caso, y a pesar de la existencia de ese indicio relevante, no ha sido objeto de este pleito, (pero)… un desigual reparto de los beneficios que determine que el socio minoritario pueda considerar que se está incumpliendo una regla esencial del funcionamiento de una sociedad, cual es el reparto igualitario de los beneficios.

Otro indicio es que exista un conflicto y que uno de los socios pretenda salir de la sociedad. Pero lo decisivo es si la mayoría – la sociedad – ha aportado alguna justificación para su decisión sobre reservar el 65 % de los beneficios en un contexto de elevadas reservas

Las razones que se expusieron en la contestación a la demanda fueron las siguientes: (i) aunque el activo de la sociedad eran 6.615.265,73 euros, en realidad, la mayor parte era activo no corriente, que no era disponible; (ii) la necesidad de poder seguir adquiriendo nuevos activos (inmuebles para alquiler), activos cuyo precio es muy elevado y requería que en caja hubiera disponible, atendido que la sociedad había adquirido siempre prescindiendo de la financiación externa. La administradora Sra. Mariana añadió a esas justificaciones durante su interrogatorio, la necesidad de afrontar gastos derivados de la reparación en los inmuebles y la eventualidad de que hubiera que "dividir", para lo que estaba apretando el demandante.

Más tarde, después del juicio y en el recurso, se ha hecho referencia a la compra de un inmueble por importe de 180.000 euros.

Las razones que podrían justificar el acuerdo social adoptado hemos de entenderlas referidas al momento en el que la adopción del acuerdo se produjo, por más que pudieran no haber sido explicitadas en aquel momento y lo hayan sido posteriormente. Por otra parte, no resulta admisible poder tomar en consideración razones que la parte no hubiera introducido en la contestación a la demanda, dando ocasión a la adversa de someterlas a contradicción y prueba. De manera que nos hemos de quedar con las dos que fueron las que sustancialmente se expusieron en aquel momento.

… en nuestro caso, existe una diferencia tan sustancial entre las reservas voluntarias y la disponibilidad en efectivo (unos 800.000 euros en el momento del juicio, según afirmó la administradora, y unos 600.000 euros en el momento del acuerdo) que cabe pensar que la cifra de reservas pueda obedecer a algún hecho extraordinario.

Con todo, no podemos ignorar que el saldo reconocido en las cuentas es muy notable y no se justifica por la necesidad de atender a los gastos ordinarios, los que probablemente están más que cubiertos con los ingresos ordinarios. Y tampoco se ha argumentado que hubiera la necesidad de atender a gastos extraordinarios.

En cuanto a la necesidad de adquirir nuevos inmuebles, nunca se puede descartar en el caso de una sociedad cuya actividad consiste precisamente en el alquiler de inmuebles. No obstante, se trata de una justificación dudosa si se considera que las partes han reconocido que no habían adquirido inmueble alguno durante al menos los ocho años anteriores. Es, por tanto, llamativo que en este entorno se despierte súbitamente el interés en adquirir nuevos inmuebles y que lo haga precisamente con proximidad a la fecha en la que se celebró el juicio, después de no haber existido, que se sepa, proyecto alguno de hacerlo durante muchos años.

… Por tanto, nuestra conclusión coincide con la del juzgado mercantil. También nosotros consideramos que no estaba justificado objetivamente que la sociedad decidiera repartir solo una parte de los beneficios obtenidos en el ejercicio cuando la sociedad estaba saneada, contaba una con liquidez muy importante, ingresos regulares y no tenía a la vista proyectos de inversión que pudieran justificar seguir atesorando las ganancias.

Consecuencias de la nulidad del acuerdo.

Aunque las partes no hayan discutido sobre las consecuencias que de la nulidad del acuerdo se derivan, no podemos ignorar el hecho de que se trata de una cuestión compleja sobre la que no existe unanimidad en la doctrina. Los tribunales tendemos a limitarnos, como ha venido haciendo esta Sección hasta la fecha, a declarar la nulidad del acuerdo y remitir la cuestión a la junta general para que adopte de nuevo un acuerdo, como también hizo el juzgado mercantil la primera vez que fue impugnado el acuerdo de distribución de los beneficios del ejercicio 2015. No obstante, con esa decisión no siempre se puede dar satisfacción al derecho del impugnante, que puede verse una y otra expuesto a decisiones abusivas de la junta general y sin que la tutela judicial de su derecho resulte adecuada o suficiente.

Por otra parte, no podemos ignorar que, al menos como regla, la función judicial al revisar si los acuerdos sociales se acomodan a la ley y a los estatutos o no infringen el interés social es una actividad de carácter esencialmente declarativo, de manera que no le compete al juez sustituir la voluntad judicial modificando el contenido de los acuerdos para adaptarlos a lo que exige la ley, los estatutos o la tutela del interés social. No obstante, tal regla debe ceder en algunos casos, particularmente cuando se constate que con tal proceder no se pueda ofrecer una tutela adecuada a los derechos de los socios vulnerados por el acuerdo considerado nulo.

Cuando se trata de la nulidad del acuerdo de reparto de los beneficios, aceptamos que la forma de proceder más común ha de ser la de remitir la decisión de nuevo a la junta de socios, que es el órgano que tiene la competencia para hacerlo. No obstante, cuando pueda considerarse que el proceder de la junta constituye una reiterada violación de los derechos del socio minoritario, tal solución no ofrece una respuesta adecuada a los intereses en conflicto, pues la tutela del socio se convertiría en ilusoria o ficticia. El art. 7 del Código Civil, después de establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, establece que la ley no ampara el abuso de derecho o su ejercicio antisocial y establece que el juez debe adoptar las medidas que impidan la persistencia en el abuso. En nuestro caso, está justificado el abuso de mayoría y también que el juez deba adoptar, como en el caso ha hecho, medidas que impidan que tal abuso pueda persistir.

Somos conscientes de que esa posibilidad solo puede ser entendida como excepcional… Por ello estimamos que también en este punto es preciso seguir el criterio que ha seguido la resolución del juzgado mercantil, que no se ha limitado a declarar la nulidad, sino que ha dispuesto que sean repartidos la totalidad de los beneficios, en los mismos términos interesados en la demanda del socio. Es decir, ha acordado la sustitución del acuerdo social impugnado por otro cuyo contenido es distinto y consiste en acordar el reparto de todos los beneficios del ejercicio. Por tanto, aunque el pronunciamiento judicial tenga un mero carácter declarativo, sus efectos serán los propios de un acuerdo adoptado por la junta general a efectos de su efectividad inmediata.

Cría cuervos (o no)…

Casa en Da Nang, Vietnam. Coi Design.

Es la sentencia del JM de la Coruña de 11 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMC:2020:3176

Gregorio , ejerciendo las competencias de la Junta General de la sociedad, en su calidad de socio único, habría acordado cesar a la demandante en su condición de administradora única; haciendo uso de la misma facultad, habría procedido a nombrarse administrador único por tiempo indefinido y a trasladar el domicilio social de la sociedad -con modificación del art. 4 de los Estatutos sociales-. Sin embargo, a juicio de la parte actora, tales acuerdos sociales han de ser anulados pues, en virtud de documento privado de fecha 5 de febrero de 2016, Gregorio cedió a la actora la plena propiedad del 40 % de las participaciones sociales de la mercantil GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L. y, además, Gregorio se obligó a "respetar la posición de Marisol como administradora única de la sociedad".

En la demanda se afirma que previamente, en fecha 3 de noviembre de 2014, la demandante…  vendió a su hijo Gregorio las 2.286 participaciones sociales que titulaba en la sociedad GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L. Esta transmisión se formalizó en escritura pública de compraventa de participaciones sociales y declaración de unipersonalidad de fecha 3 de noviembre de 2014 -documento nº 5 de la demanda-.

…(Tampoco) se prueba la existencia de un contrato de fiducia, en virtud del cual se hubieran puesto las participaciones sociales que titulaba la demandante en la sociedad bajo la titularidad del fiduciario… En suma, nada cabe decir en relación a la transmisión de participaciones que se operó por medio de la escritura pública de 3 de noviembre de 2014, que ha de considerarse plenamente válida y eficaz.

Por el contrario, la resolución de la cuestión controvertida obliga a acometer un análisis, aunque fuera a efectos meramente prejudiciales, de la validez y eficacia del documento privado de fecha 5 de febrero de 2016 suscrito por Gregorio y Marisol…

En la contestación a la demanda no se niega la autenticidad del documento y de las firmas que obran en el mismo, a pesar de que sí se introducen alegaciones relacionadas con su falta de validez, que se conectan con la supuesta concurrencia de engaño y dolo que habrían conducido a su forma por parte de Gregorio. Pero lo cierto es que no existe prueba de tales circunstancias invalidantes, carentes de todo apoyo fáctico que corrobore su existencia, más allá de las meras manifestaciones parciales e interesadas de la parte demandada -cfr. Art. 217 LEC-.

A continuación, la parte demandada centra su contestación en negar a este documento privado toda eficacia para transmitir la titularidad de las participaciones sociales a favor de la actora.

En el documento privado examinado se pactó en la estipulación primera que " Gregorio cede en el presente acto y a título gratuito a su madre, Marisol , la plena propiedad [d]el 40 % de las participaciones sociales de la sociedad GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L.". En la estipulación cuarta se pactó que " los comparecientes se obligan mutuamente en este acto a que, a requerimiento de cualquiera de ellos y en cualquier momento, los acuerdos que se plasman en el presente documento sean elevados a público. En tal caso de elevación a público, la cesión de participaciones sociales se instrumentará como una compraventa por el valor nominal de tales participaciones".

Por tanto, ha de concluirse que el hecho de que el documento privado de 5 de febrero de 2016 no fuese elevado a escritura pública no priva de validez al negocio jurídico de transmisión de las participaciones sociales de la mercantil GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L. Tampoco lo hace el hecho de no se hayan identificado, por su número, las participaciones sociales que son objeto de cesión: en este caso, se cedieron a la ahora demandante el 40 % de las participaciones sociales de la sociedad, por lo que está perfectamente identificado el bien que se transmite, sobre todo si tenemos en cuenta que Gregorio era, en el momento de la firma del documento, el único socio de la mercantil. Tampoco puede aceptarse la alegación relativa a la falta de comunicación a la sociedad de la transmisión efectuada.

… no cabe negar el conocimiento por parte de la sociedad de la realidad de la transmisión de las participaciones sociales que se operó a favor de la demandante en virtud del documento privado de 5 de febrero de 2016, por cuanto quien era el socio único fue, precisamente, la persona que intervino en el documento de cesión de participaciones sociales. De este modo, aunque en el libro de socios no conste la titularidad de las participaciones a favor de Marisol , la sociedad era perfecta conocedora de su condición de socia, a causa de la intervención personal de su hijo en el negocio jurídico de transmisión del 40 % de las participaciones sociales de la mercantil.

…  conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, se aplica a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil -artículos 333 y 335, en relación con el 632-. Al ser la donación de bienes muebles un negocio jurídico de carácter solemne, que ha de formalizarse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación, habrá de analizarse si estos requisitos se cumplen en el documento privado de 5 de febrero de 2016. Así, no es dudoso que por medio de este documento se operó una cesión a título gratuito del 40 % de las participaciones de la sociedad GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L., calificable como una donación de estas participaciones. Se cumple la forma escrita y la constancia también escrita de la aceptación: el referido documento está firmado tanto por Marisol como por su hijo Gregorio . Es más, en el acto del juicio se aludió a la confección del documento por parte de Marisol , circunstancia que no fue negada por la parte demandada. En tales circunstancias, la firma del documento por la donataria ha de entenderse como aceptación de la donación. Por tanto, se cumplen los requisitos exigidos legalmente para que pueda considerarse válida y eficaz la donación de las participaciones

Al tenor de lo expuesto, procede la estimación de la demanda, al considerarse que los acuerdos sociales impugnados son contrarios al orden público, al haberse adoptado con vulneración del derecho de asistencia y voto de la socia demandante. En consecuencia, procede anular todos los acuerdos sociales adoptados el día 14 de septiembre de 2018 por Gregorio , en su condición de socio único de la mercantil GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L.

¿Cuándo se traspasan los riesgos de pérdida de la cosa en las relaciones entre un agricultor y la cooperativa a la que pertenece? Cuando establezcan las leyes de cooperativas o la reglamentación interna de la cooperativa

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APMU:2020:2283

La llamada tesis mutualista… es de aplicación también en el caso de la legislación de cooperativas murciana , pues el art 80.4 de la Ley 8/2006, de 16 de noviembre recoge el retorno cooperativo en iguales términos que el art 58.4 de la legislación nacional ( la Ley 27/1999, de 16 de julio , de Cooperativas) y el art 72.3 de la normativa autonómica ya prevé que la entrega por los socios de cualquier tipo de bienes o la prestación de servicios para la gestión de la sociedad cooperativa, y, en general, los pagos para la obtención de los servicios cooperativizados, no integran el capital social y están sujetos a las condiciones fijadas y contratadas con la sociedad cooperativa

… la sentencia de instancia… acierta cuando descarta que la puesta a disposición de la cosecha de limones a la cooperativa para que esta la comercializara se trate , sin más, de una compraventa mercantil , como la que pueda concertar la cooperativa con un proveedor, sino que se realizó, como actividad cooperativizada , y por tanto, en las condiciones fijadas por la normativa legal y estatutaria que rige la cooperativa…

No concurre el presupuesto para la aplicación del precepto invocado ( art 333 Cco) e imputar los riesgos de la pérdida de parte de la cosecha a la cooperativa. Como se explica en la sentencia de la AP de Burgos de 31 de marzo de 2016, las ganancias/pérdidas que se generan por las actividades cooperativizadas que se realicen con los socios retornan o se imputan al socio; retorno y pérdidas que se aplican con criterios de actividad cooperativizada y no en función de las aportaciones al capital social Confirma la tesis expuesta el que la apelante Producciones Agrícolas Cerex cobrará de Agroseguro las indemnizaciones correspondientes a la pérdida de la cosecha por nevadas

Expulsión del agricultor de la cooperativa por no contribuir al fin común

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 13 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APGR:2020:1748

Esto es gracioso. A un agricultor lo echan de una cooperativa porque, al parecer, no entregaba la totalidad de la cosecha a ésta para su procesado. Impugna la decisión de expulsión y como se le pasa el plazo de impugnación, no se le ocurre más que alegar que se han violado sus derechos fundamentales. Nada menos que los del 24 CE. Esto es a lo que conduce aplicar los límites a la actuación de los poderes públicos – los derechos fundamentales son mandatos dirigidos primariamente a los poderes públicos – a las relaciones entre particulares. Naturalmente, la Audiencia desestima el recurso de apelación pero, por desgracia, no explica que el 24 CE no es aplicable a las relaciones entre un cooperativista y la cooperativa

En el caso ahora analizado, el acuerdo adoptado por la Cooperativa no resulta contrario a los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución Española ni por su causa ni por contenido, pues el motivo de la expulsión está contemplado en los Estatutos, se le requirió al socio para que informara de las razones o motivos por los que no entregaba toda la cosecha a la cooperativa, siendo esta actuación motivo de expulsión, lo que así se acordó después de darle el plazo de audiencia, momento en que podía proponer la prueba que considerase oportuna y una vez notificado el acuerdo de expulsión, dejó transcurrir el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación, estando caducada a la fecha de interposición de la demanda

“Nombre y dos apellidos de todos los que murieron en Hiroshima y Nagasaki”

Foto: JJBOSE 

De lo expuesto se extrae que LOGISIETE S.L., conforme al artículo 272 de la LSC, entregó a DON Roque las cuentas anuales del ejercicio 2017, y el informe de auditoria, hecho que no ha sido negado.

Así como tampoco es negado que el Sr. Roque solicitó una serie de información afectante al soporte contable de las cuentas, así listados de: proveedores y clientes por cifra de negocio; inversiones por importe; existencias iniciales y finales por importe y código; y listado de artículos con código, descripción, unidades vendidas, unidades compradas, existencias iniciales y finales, precio de compra y de venta así como importe de facturación resultantes de las ventas realizadas durante el ejercicio que se va a aprobar.

Queda probado, tal y como se desprende de la documentación transcrita que LOGISIETE S.L. dio acceso al domicilio social y el acceso a los documentos soporte de las cuentas anuales al Sr. Roque , durante seis días, un total de dieciséis horas y 30 minutos, así se le facilitó el 23 de octubre de 2018, inventario final a 31 de diciembre de 2016 con listado de obsoletos, e inventario final a 31 de diciembre de 2017 con listado de obsoletos, recogiendo el documento de 5 de noviembre de 2018 en los inventarios aparecen los artículos con código, descripción precio medio de costo y existencias a dicha fecha, así se aportó numerosa documentación soporte de las cuentas contables (libros mayores, facturas, listado de inversiones, nóminas, modelo 347, cuentas anuales de Indukit), así como se dio acceso a las existencias, realizando un muestreo de las mismas.

No se discute, y así se desprende de las declaraciones de la Sra. Francisca y del Sr. Balbino , que la única información que no se dio al Sr. Roque fue el listado solicitado por este de artículos con código, descripción, unidades vendidas, unidades compradas, existencias iniciales y finales, precio de compra y de venta así como importe de facturación resultantes de las ventas realizadas durante el ejercicio que se va a aprobar, ambos testigos coinciden en indicar que para su obtención era preciso destinar un gran número de horas, al coexistir durante el 2017 dos programas de gestión, lo que dificultaba enormemente al obtención de los datos.

… ciertamente no se le facilitó uno de los listados solicitados, listado por otra parte que no existía previamente, ni forma parte de los documentos que sirven de soporte a las cuentas anuales, sino que dicho listado requería una elaboración ad hoc, por lo que no puede compartirse que se haya producido una vulneración del derecho de información ya que, se le dio acceso a los inventarios iniciales y finales, y la posibilidad de cotejar los artículos, quedando acreditado la gran dificultad de obtención de la información afectante, y la dedicación por parte de LOGISIETE S.L. para dar al actor la información solicitada, a lo largo de seis días, no observando actitud obstruccionista en la demandada, quien facilitó y puso a disposición del actor medios materiales y personales para su obtención. Por lo expuesto, no es posible concluir vulneración del derecho de información de DON Roque por parte de LOGISIETE S.L., por lo que procede desestimar la demanda interpuesta

Sentencia del JM Pamplona de 16 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMNA:2020:3952

Legitimación activa del socio de la matriz para impugnar acuerdos sociales de la filial (de la que ha sido destituido como administrador). Deslealtad del administrador consistente en destinar fondos de la compañía a la cobertura de gastos particulares

 Foto: JJBOSE

Desde esta perspectiva el demandante carece de legitimación puesto que es socio de GRUCAVE pero no de SUMICAROL. La cuestión es si, en la hipótesis de apreciación de interés legítimo, puede suplir aquella carencia de capital bajo la condición de "tercero con interés legítimo" que le facultara para impugnar el acuerdo conforme al mismo precepto. Y la respuesta la entendemos positiva en tanto necesaria para evitar una interpretación de la norma que derive en una situación absurda en derecho y por tanto, inaceptable. Resulta manifiesto el interés del demandante en la impugnación de los acuerdos de exclusión del órgano de gobierno y de su modificación dada su participación en la sociedad de forma directa hasta su cese. Además el demandante reconvencional ostentaba al momento de la adopción del acuerdo el 6,45% del capital de GRUCAVE, que a su vez ostenta el 96% de SUMICAROL S.L. Acredita el demandante reconvencional un interés legítimo como tercero en el ejercicio de la acción por la condición de socio de GRUCAVE, que posee mayoritariamente la sociedad demandada reconvencional, y administrador que ostentaba a fecha en que se produce el acuerdo de cese del mismo del órgano de administración.

Es la sentencia del JM Vigo de 17 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMPO:2020:3468 que se apoya en la SAP de Alicante de 2 de junio de 2020, - ECLI:ES:APA:2020:983

En cuanto al fondo, el demandante pretendía que su destitución como administrador no había sido correcta porque la socia Azucena había apoderado para representarla en la junta a Ezequiel y en las instrucciones de voto no constaba la destitución. Pero claro, es que hay que contar con el artículo 223 LSC cuando se delega el voto. Otra cosa es que el representante haya actuado deslealmente (por ejemplo, porque tenía que constar a Ezequiel que Azucena estaba en contra de la destitución).

En cuanto a la acción de responsabilidad – no sé por qué se habla de acción individual –, el juez declara probada

“la participación directa del demandado en los actos de disposición de los cuales se acredita se realizan para el beneficio exclusivo del demandado/administrador” y “un acuerdo de cesión de crédito y un acuerdo de condonación del préstamo de 40.000 euros concedido por SUMICAROL a MIROAL CONSULTORES, suponen una vulneración del deber de lealtad habiéndose obviado las prescripciones legales que a tal efecto se establecen en la LSC”

El demandado – Ezequiel – se defiende diciendo que en la sociedad – de carácter familiar – era frecuente y se hacía a ciencia y paciencia de todos los socios – que se destinasen fondos de la compañía a la cobertura de gastos particulares. Pero el juez no se lo cree:

Se alude a que la empresa con un eminente carácter familiar conocía y consentía los actos de disposición, sin embargo la manifestación no va acompañada de prueba en tal sentido. Sí consta la existencia de un préstamo que se concedió por la sociedad al demandado en la cantidad de 150.000 euros, documento nº 15 de la demanda, así existiendo un préstamo formalizado no puede justificarse que la extracciones y disposiciones del demandado fueran conocidas, y sin embargo éstas no fueran formalizadas en préstamo liquidado en la delegación de la ATRIGA como aquel. Al igual que las manifestaciones realizadas en sala en cuanto a que la inspección de Hacienda que soportó la sociedad, sin que los socios destituyeran al demandado, valida todas las actuaciones del mismo. El argumento no es sostenible, y menos en una empresa familiar, donde precisamente lo que se pretende es el mantenimiento de la familia en el seno de la misma, y los socios son soberanos de decidir qué actuación negligente supera el umbral admisible. Por último se pone de manifiesto por la demandada a través de las testificales que el acuerdo sucesorio de la sociedad preveía que don Ezequiel fuera adquiriendo la misma, a salvo que se produjera una acción social contra el mismo, y que esta demanda escondería tal interés; pues bien independientemente de que tampoco se ha probado por el demandado ese interés espurio de los socios, lo que sería objetivo e indiscutible, es la actuación a nuestro juicio negligente y consciente del demandado, lo que legitimaría este ejercicio de la acción social, independientemente de las consecuencias que ello tuviera en los denominados pactos sucesorios. En definitiva procede declara la responsabilidad social del demandado y condenar a las cantidades reclamadas en el suplico, que excluyen por decisión del actor las relativas al contrato de cesión de crédito y condonación de deuda en los términos que se exponen en su escrito de demanda.

El caso Acciona-FCC sigue vivo y coleando

foto: JJBOSE

La mayoría puede oponerse al ejercicio del derecho de representación proporcional (art. 243 LSC) por parte de un accionista si puede demostrar que ese accionista es competidor de la sociedad y, por tanto, se encuentra en un conflicto estructural y permanente con ella. El caso no era obvio

Las pruebas practicadas en el juicio han demostrado que Globalvía e Itínere son competidoras en el mercado de las autovías. En la actualidad ambas compañías intervienen en este mercado relevante gestionando sus propias concesiones y en el futuro es razonable pensar que competirán por las que salgan al mercado (en la licitación de la radiales o en el sistema de explotación de las autovías cuya concesión finaliza próximamente). De esta situación de concurrencia se deriva la existencia de un conflicto de intereses estructural y permanente que justifica que la junta general de Itinere, en interés de la sociedad, niegue a su socia competidora la entrada en el consejo de administración, a lo que tendría derecho si no existiese este conflicto, por lo que la impugnación que hace Globalvía de esta decisión de la junta general de Itinere tiene que ser desestimada.

Digo que no era obvio porque, por definición, dos empresas concesionarias de autopistas no compiten en relación con las autopistas de las que son concesionarias. Lo que trató de demostrar Globalvia era que tampoco lo eran potencialmente.  Y algo de razón podría tener porque, aunque se admita que son competidores potenciales respecto de nuevas concesiones, el conflicto correspondiente no puede calificarse de “estructural y permanente”. Más bien es “ocasional”, esto es, sólo se actualizará cuando salga una nueva autopista a concesión.

Es la SJM de Bilbao de 19 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMBI:2020:4112

Cuando organizas una cooperativa como sociedad de capital, te creas muchos líos evitables. Necesitas un buen abogado

Es la sentencia del JM de San Sebastián de 26 de noviembre de 2000, ECLI:ES:JMSS:2020:4094

Dos socios de un mercado de abastos – centro comercial llamado Merca Irún con forma de sociedad limitada piden separarse de la sociedad aduciendo dos cláusulas de los estatutos sociales que aparentemente conceden a los socios un derecho de separación ad nutum, esto es, sin causa. Los administradores convocan una junta para discutir el asunto y ésta adopta el acuerdo de rechazar la solicitud de los dos socios aduciendo, básicamente, que el ejercicio del derecho de separación está condicionado a que se encuentre un comprador para las participaciones de los socios y que los dos socios que quieren separarse tienen deudas con la sociedad. Además, la sociedad alega que hay un pacto parasocial

firmado para regular las adjudicaciones de los puestos y locales comerciales del nuevo mercado municipal, con el fin desarrollar el objeto social de la empresa (la gestión y explotación del servicio de mercado municipal en régimen de concesión administrativa); de este modo, se establecía que las adjudicaciones, con una duración de 50 años, se harían a quienes adquieran la condición de socios y abonen el coste señalado, firmándose un contrato de cesión de uso del puesto por cada socio. La demandada considera que las adjudicaciones están sometidas a la duración y vicisitudes de la concesión administrativa y que la condición de socio obliga a suscribir el contrato de cesión con las correspondientes obligaciones económicas de asunción de parte de los gastos y de desarrollo de la actividad propia del mercado, sin las cuales la sociedad no puede cumplir su fin social. De ello deduce la demandada que, para que un socio pueda separarse por su propia voluntad es necesario, bien que la sociedad pueda amortizar sus participaciones con devolución de aportaciones o bien pueda encontrar un socio que adquiera las participaciones del socio que se quiera separar

Se comprende fácilmente que se trata de una sociedad limitada bastante “rara” y que la interpretación de los preceptos estatutarios que hace la sociedad tienen sentido. El fin común no se puede alcanzar si los socios no se obligan a cumplir con las obligaciones derivadas de la adjudicación de puestos en el mercado. Se puede suponer que lo suyo es haber regulado estas obligaciones como prestaciones accesorias y no haber regulado ningún derecho de separación sino, como es frecuente en los clubes deportivos en las que el patrimonio social es titularidad de una sociedad anónima o limitada, instruyendo a los administradores para que busquen a un comprador para cada puesto en el mercado que salga a la “venta” porque el socio correspondiente quiera dejar la actividad.

Estas son las normas estatutarias:

La demandante basa su demanda en la existencia de esa causa de separación en el art. 9 de los estatutos de la sociedad; de ese precepto estatutario, lo primero que se advierte es que estamos ante una limitación de la transmisión de participaciones, que, según el tenor literal del articulo, solo se permiten en supuestos de subrogación a familiares cercanos en caso persona física y a empresas del mismo grupo o con una identidad del 50% del capital, en el caso de personas jurídicas; se añade al precepto estatutario un pretendido derecho de separación del socio, indicando que tendrá derecho a hacerlo, siempre que lo comunique con un mes de antelación y con la opción para la sociedad de amortizar su participación o adquirirla para cederla a un nuevo titular del puesto. El derecho de separación también aparece nombrado en el art. 21 de los estatutos, que insiste en que "los socios tendrán derecho de separarse de la sociedad", regulando después la exclusión de los socios. Se sostiene por la demandante que estaríamos ante un derecho de separación sin necesidad de alegar causa alguna, la llamada separación "ad nutum" que consiste en el derecho previsto estatutariamente a favor de los socios a salir de la sociedad sin necesidad de alegar motivación alguna.

El JM interpreta, correctamente a mi juicio, el conjunto de los estatutos y el pacto extraestatutario de acuerdo con los “usos”, esto es, de acuerdo con la forma en que se habían comportado los socios en relación con la transmisión de las participaciones sociales en el pasado y llega a la conclusión – que se ha avanzado – de que los estatutos no reconocen un derecho de separación ad nutum, sino un derecho a transmitir las participaciones siempre que, naturalmente, haya un adquirente que asuma las obligaciones del transmitente respecto del mercado

Ello nos lleva a considerar que estamos ante un precepto estatutario, el 9, redactado defectuosamente y que, en realidad no limita la transmisibilidad de participaciones, sino que la admite con carácter general, siempre que haya subrogación del adquirente, y que esta será, sin posibilidad de oposición de la sociedad por via del derecho de adquisición preferente en el caso de que se haga a favor de las personas especialmente relacionadas antes reseñadas y, en cambio, podrá ser impedida por la sociedad en caso de otras transmisiones, si ejercita el derecho de adquisición preferente previsto legalmente.

Es decir, la aparente limitación a la transmisión de las participaciones que podría ser explicación de la concesión de un derecho de separación "ad nutum" no es tal, sino que existe una libertad de transmisión. Ahora bien, esta transmisión está ligada a la subrogación en los derechos y obligaciones derivados de la explotación del puesto en el mercado municipal adjudicado; así, el Art. 9 del pacto extra estatutario exige la condición de socio para la explotación del puesto o local, a salvo de supuestos en los que se ceda a un aspirante a socio, en caso de litigio o cuando el socio cesa en la explotación del local sin transmitir su participación, y de los Arts. 12 y 13 del pacto se deduce que la transmisión de participaciones es paralelo o anejo al del derecho de uso del local.

Además, ello tambien lo deducimos del simple curso de la vida de la sociedad pues quedó demostrado que hay una serie de puestos vacios, sin explotación, cuyos socios no se han desligado de la sociedad (como podrían haber hecho si se entendiera de forma general que se pueden ir por su propia voluntad) y siguen abonando su cuota de gastos correspondiente. Por ello, entendemos que el pretendido derecho de separación "ad nutum" no es tal, sino que contempla un derecho de la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones del socio que quiera salir de la sociedad transmitiendo a tercero sus participaciones y que, fuera de este caso, si un socio quiere salir de forma voluntaria, dejar de explotar el puesto y de cargar con las correspondientes obligaciones inherentes, es necesario un acuerdo con la sociedad que este dispuesta a adquirir su participación o a amortizarla, con la correspondiente reducción de capital.

… Ello, además, es consecuente con unas obligaciones asumidas al inicio de la sociedad en un contrato de explotación del puesto de una duración de 50 años y a efectos de desempeñar una actividad de interés público en el marco de una concesión administrativa de un servicio publico, en el que los socios de la concesionaria, tal como se recoge en el art. 2º del pacto extra estatutario, sujetan las adjudicaciones de sus puestos a la duración y vicisitudes de la concesión administrativa, de tal modo que todos los derechos de los socios en tal aspecto dependeran directamente del mantenimiento y vigencia de la concesión en favor de la sociedad. Todo esto quedaría en agua de borrajas si el socio, a su sola voluntad, si no le va bien en el puesto adjudicado (recordemos, por un periodo de 50 años), pudiera liberarse de sus obligaciones, asumidas en el contrato de adjudicación, separándose a su sola voluntad de la sociedad, de modo que ello supondría una falta de vinculación efectiva de la sociedad a los derechos y obligaciones de la concesión, por cuanto que todos y cada uno de los socios, si les van mal dadas en el negocio, podrían separarse de la sociedad y hacer decaer de facto la propia concesión, por cuanto que la concesionaria quedaría obligada a su propia disolución por el desistimiento de los socios en el contrato societario. Por lo tanto, no consideramos nulo el acuerdo impugnado, ni entendemos existente un derecho de separación libre y sin cortapisas como sostiene la parte demandante, lo que nos lleva a desestimar la demanda.

Deber estatutario de administrar una asociación y “sanciones” por incumplimiento: cuando el asociado quiere que lo expulsen (para que le devuelvan su aportación)

FOTO: JJBOSE

Con este titular, ya pueden imaginar el contenido del fallo. La Audiencia Provincial de Pamplona en sentencia de 1 de diciembre de 2020 confirma la del juzgado y desestima la pretensión del asociado de que “le sancionen” con la expulsión en lugar de hacerlo – en su caso – con una sanción menor consistente en el pago de una “multa”. ECLI:ES:APNA:2020:1193. Lo interesante doctrinalmente es que la Audiencia es de la opinión según la cual los órganos sociales gozan de una amplia discrecionalidad en la aplicación de los estatutos y pueden decidir, según su interpretación del interés social si conviene o no tramitar un expediente sancionador a un socio o “dejarlo estar”. Y esta discrecionalidad incluye, naturalmente, la modificación de los estatutos sociales cuando se aprecia que las sanciones previstas en ellos para los incumplimientos de los socios benefician al incumplidor y, por tanto, tienen un efecto “criminógeno” en lugar de disuasorio de dichos incumplimientos.

La prueba practicada acredita que, con anterioridad a la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de 17 de marzo de 2018, en cumplimiento del contenido de los Estatutos vigentes en ese momento, se requirió al hoy actor don Argimiro para que cumpliera con la obligación de formar parte de la Junta Directiva tal y como establecía el art. 8 de dichos Estatutos.

Al oponerse dicho socio al cumplimiento de dicha obligación y antes de iniciarse procedimiento sancionador contra él, se acordó convocar a las partes a una Asamblea General Extraordinaria que tenía como finalidad la modificación de los Estatutos y el Reglamento de Régimen Interno de forma que la sanción correspondiente al incumplimiento por parte de los socios de sus obligaciones no fuera la recogida en dicha normativa es decir pérdida de la condición de socio unida a la obligación de indemnizarle por el total de su aportación, sino imposición de una sanción de 600 €.

En la fecha señalada, 17 de marzo de 2018 se procedió a la celebración de dicha Asamblea General Extraordinaria y estando presente el Sr. Argimiro se acordó por 48 votos a favor, uno en contra y una abstención la modificación estatutaria señalada, no debatiéndose el punto 2º, posible sanción al socio.

Con posterioridad a la celebración de dicha junta y tras diversos WhatsApp solicitando la presencia del actor en la Junta a celebrar el 21 de marzo este remitió un escrito con fecha 5 de abril de 2018 insistiendo en sus pretensiones y considerando que al no haber quedado registrados todavía los nuevos estatutos y rigiendo los anteriores debía procederse "a la consiguientes consecuencias del incumplimiento de mi mandante de las obligaciones sociales expuestas, es decir, sanción con exclusión de la sociedad con reintegro de las cantidades referidas".

… Consta acreditado que el Sr. Argimiro es quien se niega reiteradamente al cumplimiento de las obligaciones expresamente recogidas en el art. 8 de los Estatutos consistente en formar parte de la Junta Directiva. Es cierto que el art. 9 prevé como sanción la pérdida de la condición de socio previo acuerdo del órgano de representación siendo la consecuencia de ello y en aplicación del RRI la devolución al socio expulsado de la totalidad de las aportaciones por este realizada

Sin embargo… se desprende de la declaración testifical de quien era Presidente de la Asociación ante la gravedad de la sanción a imponer y teniendo en cuenta las consecuencias gravosas que puede suponer para la Sociedad se optó por otra solución como era la modificación de los Estatutos.

… no existe obligación legal para la Junta directiva de iniciar un expediente de sanción, que posteriormente debe ser ratificado previa audiencia del interesado por la Asamblea General… tampoco existe obligación de ratificar dicha sanción.

Añadimos además que la prueba practicada acredita la existencia de motivo justificado para no imponer la sanción, ya que, en este caso, parece perjudicar más a la sociedad que al socio, y buscar otra solución más adecuada a la problemática planteada.

….  no existe procedimiento sancionador iniciado y por tanto carece de relevancia si los nuevos estatutos estaban o no inscritos en el registro ya que en ningún caso se ha pretendido la aplicación de esta nueva modificación de los mismos.

… se consideraba excesiva la sanción de pérdida de la condición de socio por el hecho de oponerse a formar parte de la Junta Directiva, no sólo porque consideraba así en si misma sino también porque redundaba en perjuicio de los intereses económicos de la sociedad.

Coincidimos en este sentido con la sentencia ahora recurrida al entender que es la propia actitud del Sr. Argimiro la que debe considerarse contraria a la buena fe, por cuanto ha podido buscar la sanción de una forma expresa con el fin principal de verse resarcido económicamente lo cual aun cuando estaba expresamente recogido en los Estatutos, puede ocasionar un perjuicio excesivo a la sociedad, siendo este el verdadero y legitimo motivo de proceder a la modificación de sus Estatutos.

En conclusión, la voluntad de los socios manifestada en la Asamblea tendente a modificar dicha sanción es perfectamente legal y se ha llevado a cabo por el procedimiento adecuado.

El apoderamiento voluntario está permitido para el ejercicio de los derechos del socio, pero en modo alguno cabe para la representación orgánica

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APZ:2020:1927

Considera el recurrente que, dado que de los tres socios solo acudieron a la asamblea dos, uno de ellos, el presidente fue representado por su letrado, el cual en virtud del apoderamiento formulado decidió con su voto anterior y de calidad ( art. 12.3 del Decreto del Gobierno de Aragón nº 15/2011, de 25 enero, del Reglamento de las Sociedades Agrarias de Transformación de Aragón; art. 12 b) de los Estatutos Sociales de la SAT) la aprobación de las cuentas.

La actora estima que tal actuación es contraria a la regulación de la materia societaria en general en virtud la cual, el apoderamiento voluntario puede ser atribuido para ejercitar los derechos del socio, pero en modo alguno cabe para la representación orgánica, esto es, la derivada de la designación como presidente de la sociedad y representante de la misma.

Esta Sala es de la opinión que, frente a los derechos de socio, la condición de presidente, esto es, representante orgánico de la sociedad, no es delegable mediante apoderamiento voluntario y, menos aún las facultades propias del mismo, convocatoria de la junta, y otras personalísimas e inherentes al propio cargo, como son las funciones decisorias en caso de empate de votos.

La sustitución de la administración social no se realiza por medio del apoderamiento voluntario, sino por la vía de la sustitución pautada por la ley o los estatutos de la figura del presidente por la de quien, con arreglo a los estatutos, deba sustituirlo. Por tanto, existe infracción en las formalidades exigidas para la adopción de acuerdos y el adoptado e impugnado debe ser anulado, al no poder ser objeto de delegación las facultades del presidente inherentes a su condición de administrador orgánico de la sociedad.

En cuanto a si las cuentas aprobadas reflejaban la imagen fiel del patrimonio social, la Audiencia también estima la demanda porque las cuentas no recogían el uso particular de los activos sociales que habían realizado algunos de los socios.

El propio Presidente de la Sociedad mantuvo en el acto del juicio que él con maquinaria social procedió a la vendimia mecánica de unas 30 Has. en el año 2018. Dado que el volumen de negocio en el año 2018 fue inexistente, la falta de reflejo de cualquier operación de la sociedad frente a terceros, sea la percepción por la recogida mecánica de uva, o el mero alquiler de la maquinaria, ha de ser considerado relevante y justifica no estimar exactas las cuentas formuladas al no haberse emitido factura por la actuación -fue el socio y presidente de la SAT D. Ignacio quien realizó la actuación facturable- y su oportuna contabilización. En la acreditación de este hecho no solo la declaración del propio presidente de la SAT es relevante, el informe de 24 de enero de 2020 de la Cooperativa San Juan Evangelista de Fuentejalón refuerza el hecho de que realizó trabajos con la maquinaria de la SAT en el año 2018 al mantener que se le adjudicó a tal maquinaria 71,98 Has. a nombre del Sr. Ignacio . Por tanto, ha de concluirse que no se refleja la imagen fiel de la sociedad en las cuentas del año 2018 y estimarse el recurso también por este motivo.

Operaciones vinculadas con el administrador y responsabilidad de éste

La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APAB:2020:826 es llamativa por varias razones. La primera es que el juez de 1ª instancia había desestimado la demanda por caducidad de la acción y el demandante había aducido que no había caducado la acción porque se trataba de un acuerdo social – el impugnado – que era contrario al orden público. Pues bien, resulta que, según la Audiencia, el acuerdo no era contrario al orden público (lo que es correcto) pero la acción de impugnación no había caducado porque la demanda se presentó sólo un mes después de la adopción del acuerdo (diciembre de 2016 y enero de 2017 respectivamente). Me resulta increíble que la juez y la demandante cometieran un error de cómputo tan clamoroso del plazo de un año recogido en el art. 205 LSC. Dadas las fechas de la sentencia de 1ª instancia (15 de abril de 2019), tiendo a pensar que la demanda se interpuso en enero de 2018 y, por lo tanto, efectivamente, la acción estaba caducada.

La Audiencia de Albacete entra en el fondo del asunto. Es un caso paradigmático de autocontratación u operación vinculada: el administrador de la sociedad, a través de una compañía que controla, adquiere activos de la sociedad. En el caso, la operación es objeto de un acuerdo de la junta – que es el que se impugna – y en cuya votación participó el administrador – en su condición de socio – que había realizado la operación vinculada con la sociedad.

La Audiencia dice que el administrador infringió su deber de lealtad al votar en la junta (art. 230 LSC) y que el acuerdo es nulo. A continuación, analiza si procede declarar la responsabilidad del administrador y concluye que no se ha demostrado el daño, daño que derivaría del bajo precio pagado por los activos por el administrador. El administrador, como socio, tenía vedado votar en la junta por aplicación del art. 190.1 e) LSC, ya que se trataba de "dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad" que incluyen la de no realizar operaciones con la sociedad.

La Audiencia estima la demanda y anula el acuerdo social que aprobó la venta de los activos de la sociedad a su administrador con lo que hay que entender que, en ejecución de la sentencia, la compraventa correspondiente debe anularse y restituirse recíprocamente las partes los bienes y el precio salvo que la sociedad demostrara (no el impugnante) la conformidad de la operación con el interés social. Hay indicios en la sentencia de que el administrador era el único comprador disponible para esos activos y de que la compañía necesitaba desprenderse de ellos. Pero nada se declara probado al respecto.

Esta conclusión es impepinable una vez que se modificó el art. 232 LSC que reza que “el ejercicio de la acción de responsabilidad… no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad”

Por tanto, si se admite que el administrador infringió su deber de lealtad porque, con sus votos, aprobó una operación vinculada sin cumplir con los requisitos para su validez (abstención en el acuerdo del consejo, independencia y equidad) y participó en la votación de la junta, el juez debe anular la operación si la sociedad.

Además, naturalmente, la sociedad debe quedar indemne de los daños sufridos por la conducta desleal del administrador. Pero es más, el socio que impugna el acuerdo y que pide la nulidad de la operación, no está en condiciones de probar esos daños. La información al respecto está en manos del administrador, por lo que el principio de facilidad probatoria debería obligar a éste a probar que, una vez anulada la operación y restituidos los bienes al patrimonio social y devuelto, en su caso, el precio, la sociedad no ha sufrido daños o soportado gastos adicionales.

Dado que el comprador de los activos no es tercero de buena fe, lo lógico sería ordenar la restitución de las prestaciones pero, como se comprobará leyendo los extractos que reproduzco de la sentencia, no parece que vaya a ser fácil.

A continuación, los extractos más significativos de la sentencia de la Audiencia:

D. Federico , administrador de AVILMANSA S.L., infringió este deber de lealtad al participar en la votación por la que se aprobó la venta por la sociedad de gran parte de sus activos inmobiliarios a la mercantil INSOLAN 2014 S.L., participada por el mismo y de la que era su apoderado general, y ello a pesar de que existía un evidente conflicto de intereses entre una y otra mercantil.

El art. 230 de la Ley de Sociedades de Capital nos dice que el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo y que no serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. Ello no obstante, permite que la sociedad dispense las prohibiciones a que se refiere el precepto anterior (art. 229) en casos singulares " autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad ", autorización que debe ser otorgada por la Junta General cuando la transacción alcance el 10% de los activos sociales. No habiendo sido dispensado el Sr. Federico por la mercantil AVILMANSA S.L. - ni siquiera consta acreditada una solicitud al respecto - para realizar esa venta de activos a INSOLAN 2014, es claro que la existencia de ese conflicto de interés y la infracción del deber de lealtad cometida al respecto por D. Federico impide computar su voto para la adopción del acuerdo impugnado adoptado en la Junta de 19 de Diciembre de 2016, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 190.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

En el caso que nos ocupa, y según resulta de los fundamentos jurídicos precedentes, ha resultado plenamente acreditado la concurrencia de los dos primeros requisitos a que se refiere la citada doctrina jurisprudencial para declarar la existencia de esta responsabilidad, a saber: a) un comportamiento activo desplegado por el administrador Sr. Federico ; b) que el mismo supuso una conducta antijurídica por infringir la Ley en cuanto a través del acuerdo adoptado vulneró su deber de lealtad por existir conflicto de intereses entre la mercantil vendedora, de la que era administrador, y la compradora, de la que era apoderado general.

Sin embargo, lo que no ha resultado en modo alguno acreditado es que AVILMANSA sufriera daño patrimonial alguno a consecuencia de dicho acuerdo y de las ventas de activos inmobiliarios de la sociedad efectuadas en cumplimiento del mismo. Este daño, entendido como merma del patrimonio de la sociedad, debe ser probado debidamente por la demandante, siendo obvio que para ello no basta con la mera afirmación de que el daño se produjo y de que las ventas se hicieron a precio " de derribo ". No se aportó con la demanda prueba pericial dirigida a acreditar dicho extremo. Y, como ya dijimos en nuestro auto de 13 de noviembre de 2019, la denegación de la prueba pericial judicial pedida en el acto de la audiencia previa resultó plenamente ajustada a derecho por extemporánea. Por lo demás, y como bien se indica en la sentencia recurrida, es un hecho no discutido en las actuaciones que la sociedad AVILMANSA venía sufriendo graves problemas económicos desde 2009 a raíz de la crisis inmobiliaria, resultando a la vista del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 19 de diciembre de 2016 que los administradores ( entre ellos D. Federico ) sometieron a la Junta distintas propuestas para poder hacer frente al pago del préstamo hipotecario suscrito con CAJAMAR - del que respondían personal y solidariamente los socios y sus esposas -, propuestas entre las que se incluían en primer lugar que los socios efectuaran aportaciones al capital necesarias para que la sociedad pueda pagar la totalidad de los préstamos hipotecarios con CAJAMAR, y en segundo lugar que se realizaran por cada socio aportaciones periódicas para que la sociedad pueda pagar las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, propuestas a las que votó favorablemente el Sr. Federico , mientras que lo hicieron en contra todos los demás socios. Siendo finalmente la última propuesta, consistente en la venta de cuatro fincas a INSOLAN 2014 por un precio global de 565.000 euros, la única que fue aprobada ( con una votación realizada vulnerando la ley, según hemos visto más arriba ) con el voto en contra del demandante AVILA Y SOLER y del socio D. Belarmino .

El precio se destinó a la cancelación de las responsabilidades pendientes de pago que gravaban las fincas que se vendían, y la diferencia hasta el total del precio ofrecido a cubrir las cuotas del préstamo pendiente de pago a esa fecha por AVILMANSA a CAJAMAR, liberando con ello de responsabilidad a la sociedad, a los socios y a los demás fiadores solidarios respecto al prestamos hipotecario que grava las cuatro fincas.

Frente a esta realidad, la apelante tampoco ha acreditado la existencia a la fecha de adopción del acuerdo ( ni tampoco en la actualidad ) de esas otras soluciones a que se refiere en su recurso para afrontar el grave problema de solvencia que padecía AVILMANSA para hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas y amenazaban el patrimonio de los propios socios en cuanto fiadores de los mismos.

En definitiva, no probado en modo alguno que el precio de venta de los activos fuera notoriamente inferior a los precios medios de mercado en la fecha de adopción de los acuerdos, ni la existencia de otra opción para hacer frente a la grave situación que atravesaba AVILMANSA en tales momentos, la acción social de responsabilidad contra el administrador debe ser desestimada, como correctamente se acordó por la sentencia de primera instancia.