Citas: mujeres, gorrones, frutos al alcance de la mano, efectos desalentadores y cuánto gana Elon Musk

The Economist

Cuando se meten con una de nosotras, se meten con todas nosotras

... En la última semana, Fernando Savater y Félix de Azúa, veteranos e ilustrísimos columnistas de este diario, han causado baja y han deplorado en otras cabeceras la alta cantidad y la baja calidad de las señoras periodistas de esta casa. Hablan de mediocre “invasión femenina” y de “terror feminista” en una Redacción que hace lustros que no pisan. Están en su derecho. Lo de la mediocridad va en gustos, y quizá prefieran a colegas que no les molesten, que les rían las gracias, que protesten, pero bajito. Con su puntito feminista y canalla, vale, pero dentro de un orden, y, sobre todo, sin tocarles a ellos sus atributos ni rebatirles sus tribunas. Lo del terror puedo entenderlo. El mundo ya no es ni será como era, y algunos, o no se han enterado, o, peor aún para quien aspira a interpretarlo, no quieren enterarse. Qué pena.

Luz Sánchez-Mellado

Sánchez-Mellado no se ha parado a pensar que la sección de Opinión de EL PAIS está repleta de artículos de opinión escritos por periodistas mediocres (en mi modesta opinión, que ella reconoce que "va en gustos" aunque yo creo que hay mejores y peores gustos), no más mediocres que los periodistas varones que publican en esa misma sección, pero mediocres en términos absolutos. Digo los nombres: Azahara Palomeque, Ana Iris Simón,  Cristina Monge, Delia Rodríguez, Eliane Brum,  Estefanía Molina. Gabriela Cañas, Marta Peirano, Milagros Pérez-Oliva. Pero esta lista no es lo malo. Lo malo es que no podría hacer una lista ni la mitad de larga con las periodistas que publican en EL PAÍS en la sección de Opinión que me parezcan sobresalientes. En esa corta lista, estaría, claro, Luz Sánchez-Mellado. Lo triste es que en la lista larga estén las más jóvenes. Algo ha evolucionado malamente en EL PAÍS. Y esta evolución desmiente a Sánchez-Mellado: Savater no dijo lo que dijo porque le fastidie dejar de estar en el candelero. 

Los gorrones aprovechados proliferan cuando la inmensa mayoría de los jugadores son cooperadores

Un economista cuya identidad mantendremos en el anonimato me escribía que Sánchez ha encontrado la horma de su zapato. Y que el sadismo de Carles Puigdemont desquicia al presidente del Gobierno abusando de las armas y de los recursos aberrantes que el propio Sánchez utiliza de manera rutinaria. No tienen principios ni líneas rojas el rehén ni el secuestrador. Por eso han colisionado. Sánchez acostumbraba a deshacerse de sus adversarios porque jugaba con ardides inaceptables y límites inadmisibles, pero ha subestimado su capacidad de crear escuela. Y han terminado por mejorar la versión más sofisticada. 

Rubén Amón, El Confidencial 

Como explicaba en esta entrada. Tras el éxito de Sánchez en la tribu política española, entra Puigdemont. ¿Qué harán los Ortúzar, Junqueras, Otegi?

Luis Pérez-Breva

La inteligencia artificial, para ser verdaderamente inteligente, tendría que ayudarnos a formular preguntas mejores, no darnos más respuestas. Para eso ya teníamos la Wikipedia... Sí, en los últimos 60 años se han inventado una gran cantidad de tecnologías que no usamos, una auténtica mina de oro. Si las hacemos accesibles existe la posibilidad de que la población entera experimente con ellas para resolver problemas. Ese es el proyecto que estamos empezando a lanzar ahora, tanto en Estados Unidos como en España... Imagínate que pudiéramos dar uso a todas estas tecnologías y que cualquiera pudiera disponer de ellas para aportar soluciones, nos encontraríamos con una comunidad infinitamente más avanzada que lo que pueda estar una autoritaria. Contamos con un potencial como sociedades libres que no está explotado a día de hoy.

Efectos desalentadores

Imagínense si, cada vez que alguien permitiera que sus estudiantes, empleados, o lo que sea criticaran a Israel, los periodistas buscaran con ahínco basura sobre ese alguien aunque no tenga nada que ver con Israel. Suponiendo que muchas personas importantes tengan esqueletos en sus armarios (o que puedan ser acusados verosímilmente y de forma que sea difícil de refutar), eso crea efectos desalentadores para expresar críticas a Israel. Si sabes que el periodismo de investigación es un arma que apunta a los que hacen X, asustarás a la gente para que no haga X.

Scott Alexander 

La flexibilidad de los EE.UU. Matt Levine sobre la retribución de 55.000 millones de dólares a Elon Musk por parte de Tesla que ha sido declarada desproporcionada por un juez de Delaware. Musk propondrá a la junta de accionistas de Tesla trasladar el domicilio social a Texas

Hay algunas ventajas en tener un conjunto de reglas externas de buen comportamiento y trato justo de los accionistas, respaldadas por jueces imparciales, en lugar de simplemente dejar que los miembros del consejo de administración, los directivos y los accionistas mayoritarios hagan lo que quieran. No obstante, es extraño que el consejo de administración de Tesla y (una gran mayoría de) los accionistas acordaran en 2018 que Musk recibiría 55.800 millones de dólares si lograba crear, al menos, 600.000 millones de dólares de valor para los accionistas; que Musk lo consiguiera; que se le pagara lo prometido y que un juez anule tal decisión y ordene devolver el dinero. Entiendo perfectamente por qué Musk y el Consejo de Administración de Tesla discrepan del juez. ¿Qué pinta el juez dirigiendo Tesla?

Citas: las mujeres están cada día más preocupadas e insatisfechas y premiar a los niños por buena conducta funciona

Fuente: McKinsey

Los juicios morales son armas 

Mi interés se centra directamente en la capacidad humana universal de juzgar... y mi punto de vista es que el juicio sobre lo que está mal y el deseo de castigar es el fenómeno moral clave que necesita explicación. Con ese fin, mi trabajo empírico se centra en encontrar uniformidad en lugar de variación. Por ejemplo, una pregunta que uno podría hacerse es si las mismas características se aplican cuando se hace un juicio moral sobre cualquier acción en particular. ¿Hay siempre alguien o algo representado como "víctima"? ¿Se juzgan siempre las acciones peor que las inacciones, manteniendo constantes las consecuencias? Esta empresa empírica se centra en si existe una gramática moral unificada similar al lenguaje. La idea de que los juicios morales son un mecanismo para tomar partido en caso de conflicto en el seno de un grupo podría no ser la explicación correcta para juzgar lo incorrecto. Podría haber una mejor explicación de por qué la gente quiere que las mujeres que no se pongan un pañuelo en la cabeza deben sufrir como castigo setenta latigazos. Pero es una explicación para esos juicios.

Robert Kurzban 

¿Es la causa del feminismo la falta de inversión masculina en la prole? Tove K

Guttentag.. descubrió que en realidad había muchas mujeres jóvenes en la década de 1970. En las grandes cohortes de baby boomers, era normal que las mujeres se casaran con hombres unos años mayores que ellas. Esto creó un excedente de parejas potenciales para los machos de las cohortes en crecimiento. Había más mujeres de 18 años que hombres de 22 años, porque había más jóvenes de 18 años que de 22 años. Y las mujeres de 18 años y los hombres de 22 años se veían como posibles parejas. Eso significaba que los hombres de 22 años podían elegir. Y a menudo elegían a mujeres que no les exigían demasiado... Cuando las hembras escaseaban, se las protegía cuidadosamente. La castidad y la fidelidad femeninas se consideraban muy importantes y las mujeres eran muy valoradas en su papel de esposas y madres. Por el contrario, cuando había muchas mujeres en comparación con los hombres, los hombres se volvían reacios a casarse. La prostitución y la cohabitación aumentaron. Las mujeres excedentes se encontraron sin proveedor de recursos para la prole. Esto llevó al surgimiento de los movimientos feministas de los siglos XIV y XV, según Guttentag. 

De acuerdo con las observaciones de Marcia Guttentag, lo único que realmente hizo que las mujeres se rebelaran a nivel colectivo fue la falta de inversión masculina en la crianza de la prole... Si Marcia Guttentag tenía razón, las mujeres claramente no se contentan si no son apreciadas como potenciales cónyuges. Después de milenios de soportar abusos dentro del matrimonio, las mujeres finalmente se enfurecen cuando se encuentran con una indiferencia límite... ¿Para qué usan las mujeres su igualdad de derechos? ¿Para tener una vida igual de interesante que los hombres? ¿O para amasar una dote y mantener a sus hijos? Si es principalmente por esta última razón, eso explica por qué las mujeres se sienten atraídas por sociedades (como las musulmanas) en los que no tienen los mismos derechos, pero en las que los hombres invierten en la prole sin ser forzados a hacerlo: todo lo que ayuda a sacar adelante a los hijos es bueno, sea lo que sea.

Las mujeres jóvenes: insatisfechas, víctimas y muy preocupadas

... Una encuesta que realizamos después de que que Roe v. Wade fuera revocada... descubrió que ningún tema importaba más para las mujeres jóvenes que el aborto: el 61% dijo que era una preocupación crítica, mientras que solo el 32% de los hombres jóvenes dijo lo mismo. En las elecciones intermedias de 2022, todos los votantes jóvenes apoyaron firmemente a los candidatos demócratas, pero las mujeres jóvenes demostraron un apoyo mucho mayor que los hombres. 

Las mujeres de la Generación Z también se han unido en torno a la importancia del liderazgo y la representación femenina. Una encuesta reciente de Pew encontró que el 72% de las mujeres de entre 18 y 29 años creen que hay muy pocas mujeres que ocupen "altos cargos políticos".. Más de siete de cada 10 mujeres jóvenes dijeron que la falta de representación femenina en los cargos políticos se debe a que las mujeres están sujetas a estándares más altos que los hombres. 

... en el trabajo.... el porcentaje de mujeres que dijeron que preferían un jefe masculino se desplomó 12 puntos entre 2014 y 2017. Para ese año, el año de la encuesta más reciente, la mayoría de las mujeres informaron que preferían a una jefa por primera vez. 

Al mismo tiempo, la insatisfacción de las mujeres con el statu quo no ha hecho más que intensificarse. En 2016, el 61% de las mujeres dijeron que estaban satisfechas con la forma en que se trata a las mujeres en la sociedad estadounidense, según una encuesta de Gallup. Hoy en día, esa cifra se ha reducido al 44%.  

... parece haber un creciente afán entre los hombres y las mujeres jóvenes por culparse mutuamente de sus problemas. Y una sociedad en la que los hombres y las mujeres ven sus intereses como opuestos no es una sociedad que pueda durar. 

Daniel Cox, Yahoo Life

Pero las mujeres no bajan el listón cuando de ligar se trata

 ... ¿significa esto que debes conformarte con el primero que se interese por ti? No. Especialmente porque todavía hay mucha más investigación que hacer sobre este tema: solo hay un puñado de estudios sobre relaciones románticas. Pero si crees que alguien tiene potencial y estás interesada en él, deberías prestarle toda tu atención mientras estáis saliendo y no pasar el tiempo preguntándote si hay alguien mejor a la vista".

 

 La diferencia entre una opción y una obligación (no a efectos jurídicos)

En diez años hemos pasado de taxis que no aceptan tarjetas a tiendas que no aceptan dinero en efectivo y está pasando con la tecnología... Lo que comenzó como una opción se convierte en una imposición. Las apps para aparcar entran en esta categoría. Originalmente una alternativa bienvenida a las monedas, ahora son obligatorias. Del mismo modo, las cajas de autopago en los supermercados.... La naturaleza diseña para la robustez, no para la perfección, y tiende a proporcionar muchas soluciones diferentes a la misma necesidad, no solo una.

Rory Sutherland

Lo que pasa cuando eliges a un ex-terrorista presidente de tu país

... hay fuentes que me aseguran que las razones de sus desapariciones, las cuales se han vuelto cada vez más frecuentes y prolongadas, tendrían que ver con que usted ha querido mantener oculto un problema de adicción. Si eso es cierto, debería sincerarse, primero con usted mismo, y luego con el país que lo eligió, y contarnos lo que le sucede. Según varios psiquiatras expertos en adicción, todo lo que hace un adicto está determinado por su adicción. Desde la forma como come, como habla, como ama y como odia; la forma como escribe, como se relaciona con su familia, con la sociedad, y hasta con los actos más nobles de la vida. En un gobernante que padezca esta enfermedad pasa lo mismo: todos sus actos de gobierno estarían profundamente influidos por la adicción 

pero es progresista, ¿no? y peor sería que gobernase la derecha. Más cosas sobre Petro ¡Pobre Colombia! 

Aden Barton ¿De dónde vendrán los avances en la productividad gracias a la IA?

La idea básica es que la invención de sistemas de IA nos permitirá aumentar enormemente la cantidad de potencia intelectual dedicada a la investigación robótica. Esto supone implícitamente que es la inteligencia, no la experimentación en el mundo real, el principal cuello de botella que ralentiza el progreso en el campo de la robótica... Pero supongamos que la IA avanzada impulsa un progreso mucho más rápido en la robótica.... Es posible que muchos trabajos se sigan resistiendo a la automatización. Por ejemplo, no importa cuán sofisticado sea el software de IA o el hardware robótico, es difícil imaginar a un padre confiando a su hijo a un robot que se parece al Robot Atlas de Boston Dynamics y no porque tengamos prejuicios contra los robots, sino porque el afecto y el contacto humano son imprescindibles para el desarrollo saludable de los niños que difícilmente podrán desarrollar una relación afectiva con un robot por muy competente que éste sea desempeñando mecánicamente sus tareas... Basil Halperin, un estudiante de doctorado en economía del MIT, me dijo que la gente probablemente elegiría trabajar mucho menos en un mundo de IA avanzada porque todo sería muy barato. Y aunque la desigualdad podría llegar a ser increíble... según quién sea el dueño de las máquinas, Erdil sostiene que "será preferible ser una persona pobre en ese mundo que una persona rica en el actual". 

... la IA a nivel humano puede muy bien hacer que muchos trabajos de servicio sean más eficientes. Pero eso haría que el gasto de los consumidores se desplazara cada vez más hacia sectores más difíciles de automatizar y, como resultado, estos sectores determinarán cada vez más la tasa de crecimiento de toda la economía.

 

Emily Oster sobre premios a la buena conducta en clase

Se ha demostrado que las economías simbólicas o los sistemas de recompensa en el aula mejoran el comportamiento tanto en las aulas de educación general como en las de educación especial. La mayor parte de la evidencia no sugiere que las recompensas externas destruyan la motivación intrínseca. La implementación es importante: los sistemas de recompensa no deben ser sistemas de castigo (no al refuerzo negativo).

La responsabilidad penal de las personas jurídicas y cuando los cerdos y los osos iban a prisión

Correctamente, a mi entender, dice el profesor Silva que el

“art. 31 bis 1. CP no contempla la eventualidad de que la persona jurídica cometa delito alguno”…”la literalidad del art. 31 bis 1. CP refleja con bastante claridad la estructura de una regla de imputación… (que)… se basa en que las personas físicas, al cometer el delito, actuaron… por cuenta de la persona jurídica, así como en su beneficio directo o indirecto… o… en el ejercicio de las actividades… tal responsabilidad sólo puede tener de “penal” el nombre y ni remotamente la sustancia, fundamento y efectos (y la)… responsabilidad tampoco puede ser calificada, ni remotamente, como “pena” en sentido material”.

Y más adelante (p 681) critica a los autores españoles influidos indebidamente por la doctrina italiana que ven en la responsabilidad penal de las personas jurídicas un problema de "culpabilidad del ente". No entiende uno por qué la doctrina italiana sigue ejerciendo tamaña influencia sobre la española ni en Derecho Civil, ni en Derecho Mercantil, ni en Derecho Laboral ni en Derecho Penal dada la prodigiosa decadencia de los estudios jurídicos en el país transalpino desde hace, por los menos, cincuenta años. 

Las aseveraciones de Silva se corresponden con una comprensión correcta, a mi juicio, de lo que es una persona jurídica: un patrimonio dotado de capacidad de obrar que, en consecuencia, puede responder pero no puede actuar ni ser destinatario de "directivas de conducta" cuya inobservancia pueda justificar la imposición de una pena. Si el legislador decide que ese patrimonio responda de la infracción penal cometida por sus administradores o empleados, simplemente se está añadiendo una consecuencia jurídica - el patrimonio personificado ha de pagar una multa - a la responsabilidad penal de los individuos - administradores o empleados - que cometieron delitos actuando como miembros o partes relacionadas con dicho patrimonio.

Hasta aquí, Silva está, a mi juicio, en buena compañía con lo que pensamos los privatistas que es una persona jurídica y, en consecuencia, con el significado que tiene que el legislador haga responsables penalmente a las personas jurídicas. 

Sin embargo, inmediatamente dice el profesor de la Pompeu Fabra que esta explicación tan sensata, que equipara la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la responsabilidad civil (porque, como veremos, en ambos casos se trata de responsabilidad patrimonial), "conduce a un non liquet". ¿Qué quiere decir? Que quien acepte tal concepción, 

"se ve obligado a renunciar al manejo del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas siquiera como un sistema cuasi-penal. Pues parece claro que la regla de imputación prevista literalmente en el art. 31 bis 1. CP evoca más bien un enriquecimiento injusto o una participación lucrativa de la persona jurídica: esto es, una relación básicamente jurídico-civil con el delito cometido por la persona física. Sin embargo, las consecuencias susceptibles de ser impuestas a las personas jurídicas distan de ser jurídico-civiles...

de modo que, para salir de semejante angustia propone 

... la reducción teleológica del art. 31 bis 1. CP a los casos en que además es posible constatar en la persona jurídica un estado de cosas defectuoso objetivamente favorecedor de la comisión de delitos por parte de las personas físicas que la integran. Esto es: añadir al “criterio del beneficio” el “criterio del favorecimiento”. Ello tiene algunas ventajas: i) pretende no ignorar que el Código penal llama “penas” a las consecuencias jurídicas imponibles a las personas jurídicas que se estimen responsables de los delitos cometidos por las personas físicas obrantes en su seno; ii) pero permite sostener que dichas “penas” lo son en un sentido distinto de las penas imponibles a las personas físicas; iii) en concreto, que no se trata de penas retributivas, sino de correctivos preventivos o “cuasipenas”; iv) ello es compatible con la teoría de las normas ad usum, pues permite sostener que las personas jurídicas no infringen de modo culpable directivas de conducta; v) y, como se verá, permite (explicar por qué).. la implantación efectiva de un modelo idóneo de prevención de delitos en la persona jurídica determina que ésta quede exenta de responsabilidad “penal”.

¿Nos convence Silva de que "las consecuencias susceptibles de ser impuestas a las personas jurídicas distan de ser jurídico-civiles". Mi impresión es que no. En corto: el legislador penal no es libre para imponer cualquier pena o cualquier cuasi-pena a una persona jurídica. No puede prescindir de lo que las personas jurídicas "son" cuando les dirige un 'castigo'. No puede meter en la cárcel a una persona jurídica ni puede inhabilitarla para ejercer como médico o abogado. Y, en sentido contrario, puede 'condenarla' a 'penas' que no podría imponer a un individuo: puede condenarse a 'muerte' a una persona jurídica (ordenar la disolución y liquidación de su patrimonio) o puede privársele de la 'nacionalidad' española (considerar que su lex societatis ya no será la española) o privarle de su libertad para fijar su domicilio (obligando a domiciliarse en España a las sociedades que tengan su establecimiento principal en España art. 9 LSC).

Que el Código Penal incluya la imposición de penas patrimoniales a las personas jurídicas no puede alterar la naturaleza jurídica de las personas jurídicas. Más bien obliga a considerar que altera la naturaleza de la responsabilidad penal salvaguardando, eso sí, los objetivos de la ley penal al incorporar dicha responsabilidad al sistema penal que incluye no sólo las normas penales sino su aplicación por los tribunales penales. Pero no hace falta ir más allá. 

Recuérdense las condenas penales medievales a edificios ruinosos o a animales. Entonces se sancionaba penalmente ('se condenaba') a cosas o a seres vivos no humanos. La función de tales penas era exclusivamente preventiva, como lo es hoy - y Silva señala - la punición de las personas jurídicas. Se trataba de que el edificio, cuyo derrumbe había causado la muerte o herido a alguien no causara daños adicionales. Lo mismo con los animales ("muerto el perro, se acabó la rabia"). Pues bien, hoy se sanciona penalmente a patrimonios por las mismas razones. No porque se les reproche nada - a los patrimonios personificados no se les puede dirigir un reproche porque carecen de emociones - sino porque no queremos que sigan causando daños o lesionen los bienes jurídicos que protege el Código Penal. 

Y, al igual que entonces no se podía meter en la cárcel al edificio (aunque sí se podía matar al cerdo o encerrarlo en prisión), a un patrimonio sólo se le puede imponer una 'deuda' (o una pena de carácter patrimonial) y es adecuado hacerlo porque, reduciendo o liquidando el patrimonio personificado, puede prevenirse la comisión de delitos por los que actúan con efectos sobre esos patrimonios. Por tanto, a una persona jurídica sólo se le pueden imponer consecuencias aflictivas patrimoniales. Un patrimonio personificado sólo puede responder (sea penalmente o sea civilmente) patrimonialmente. Y esta conclusión simplifica extraordinariamente el análisis del art. 31 bis LSC. 

En efecto, si cualquier miembro de una persona jurídica comete un delito, incurrirá personalmente en responsabilidad penal y no podrá alegar para eximirse de responsabilidad que lo hizo como 'órgano' de la persona jurídica. Ocurre igual con la responsabilidad civil. Si el administrador de una promotora inmobiliaria daña a un cliente porque no asegura la devolución de las cantidades entregadas por éste a la compañía como pago adelantado del precio de la vivienda, responde personalmente (esto es, con su patrimonio personal), junto al patrimonio de la compañía, frente al cliente de la restitución de las cantidades y de los daños adicionalmente sufridos por éste). Sólo podría construirse una responsabilidad penal de las personas jurídicas estructuralmente diferente de la responsabilidad patrimonial en general si pudiera afirmarse que los individuos que actúan por cuenta y con efectos sobre la persona jurídica quedan exentos de responsabilidad porque son sólo 'instrumentos' de otro 'sujeto de derecho'. Y eso no es lo que ha hecho el legislador español, que ha exigido, para que se pueda imponer responsabilidad patrimonial penal a las personas jurídicas que se haya cometido un delito por alguno de sus administradores o empleados y no hay ningún legislador sensato en el mundo que libere de responsabilidad penal a un delincuente por el hecho de que actuara como miembro de una persona jurídica.

Del mismo modo, la inclusión de una eximente a las personas jurídicas 'bien organizadas' como la que prevé el art. 31 bis CP carece de capacidad 'constructiva', es decir, no nos dice nada sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se explica por razones de política (no de dogmática) jurídica. Para poder extraer consecuencias dogmáticas de tal extensión, el legislador debería haber configurado un "delito de desorganización" empresarial como un delito de peligro abstracto. Del mismo modo que vallamos edificios que amenazan ruina, condenamos patrimonios que amenazan delincuencia entre sus miembros. Pero el legislador penal, con buen criterio, no ha optado por esa vía que supondría, como veremos inmediatamente que quiere explicar Silva, un control judicial de las reglas de gobierno de las decenas de millones de patrimonios personificados que hay en un país como España. 

Silva, sin embargo, se lanza a tratar de convencernos que si el legislador español ha previsto una eximente para la persona jurídica si logra demostrar el 'debido control' es porque al criterio de imputación del beneficio - el patrimonio de la persona jurídica responde de las consecuencias de la conducta de administradores o empleados porque éstos actúan en interés de dicho patrimonio - se le añade el criterio del "favorecimiento": la persona jurídica responde de dichas conductas sólo si, además de tratarse de conductas realizadas en su interés, no estaba organizada para impedirlas. Es decir, la 

"responsabilidad se asocia a la constatación en la persona jurídica de un estado de cosas favorecedor de la comisión de hechos delictivos por las personas físicas que obran en su seno. ... Lo determinante para la eximente sería entonces poder sostener que la persona jurídica en la que se hubiera implantado y mantenido eficazmente un modelo de prevención de delitos verdaderamente adecuado habría cumplido con las expectativas que cabe dirigirle a la persona jurídica en cuanto a la evitación del delito". 

La ausencia de control debido sería un 

"estado objetivo de cosas valorado como riesgo jurídicamente desaprobado de favorecimiento de la eventual comisión de delitos por parte de las personas físicas integradas en la persona jurídica". 

Dos observaciones al respecto.

La primera es que este argumento no justifica distinguir entre responsabilidad patrimonial penal y responsabilidad patrimonial civil. Como ha explicado Marta Pantaleón, 

tanto la responsabilidad penal como la civil presuponen la existencia de una conducta contraria a las expectativas jurídicamente reforzadas de comportamiento en relación con los intereses ajenos... una perturbación... este requisito común a ambas formas de responsabilidad... (se basa en)... una definición de la conducta perturbadora como creación o no contención jurídicamente desaprobada de un riesgo para los intereses ajenos sobre el que se tiene competencia" 

(Delito y responsabilidad civil extracontractual, Madrid 2022, capítulo II). 

La exención de responsabilidad del art. 31 bis CP se explica bien desde los criterios de imputación objetiva que se manejan habitualmente para asignar o no responsabilidad a un patrimonio: en principio, del delito cometido por un individuo, responde su patrimonio (art. 1911 CC y principio de personalidad de las penas) cuando las penas son patrimoniales. Necesitamos un criterio de imputación añadido para hacer responder de ese delito a otro patrimonio distinto y separado del patrimonio del individuo que cometió el delito. Pero en el caso de las personas jurídicas, la conducta de administradores y empleados se imputa directamente a la persona jurídica, por tanto, lo que hace falta, si acaso, es un criterio para que el patrimonio personificado no responda de las penas patrimoniales que se impongan como consecuencia de la conducta de sus órganos y agentes. 

La segunda es que el argumento de Silva supone antropomorfizar la persona jurídica tanto o más que lo hacían con los edificios o los cerdos nuestros juristas medievales. Si como Silva reconoce, la persona jurídica es incapaz esencialmente de actuar y de ser culpable, entonces ha de reconocerse que la persona jurídica no puede "favorecer" o disuadir a nadie de nada. Decir que la falta de debido control favoreció la comisión del delito de estafa o el delito ecológico por parte del administrador o empleado no se corresponde con el carácter voluntario y doloso normalmente de la conducta de los individuos que ocupan los órganos o son agentes de la persona jurídica, conducta rompe el nexo de causalidad entre la persona jurídica y el delito. 

Por ejemplo, si el dirigente de un partido político cobra comisiones - para el partido - de un empresario a cambio de favores regulatorios o administrativos, que el partido político tenga en funcionamiento un sistema acabado y eficaz de compliance o que no tenga ninguno en absoluto no afecta en modo alguno a la culpabilidad del dirigente o a la gravedad de su conducta. Porque no podía dejar de saber que lo que estaba haciendo era ilícito. Y si otros individuos dentro del partido 'animaron' al dirigente a cometer el delito o si se repartieron las comisiones entre ellos o si actuaron en su carácter de agentes, empleados u órganos del partido de forma que facilitaron o contribuyeron a la comisión del delito, todos ellos serán responsables personal y penalmente como autores o partícipes o beneficiarios del delito. No necesitamos de la responsabilidad penal de la persona jurídica para 'castigar' la 'desorganización' (que podemos suponer en un partido político en el que muchos de sus dirigentes y empleados acaban participando en la comisión de los delitos de que se trate). Y en sentido contrario, imagínese un empleado como el administrador infiel del Evangelio que condona deudas de las que es acreedora la compañía a cambio de un futuro empleo o acepta sobornos de un proveedor y adquiere productos de baja calidad a precios inflados. En tales casos, el patrimonio personificado es la víctima del delito cometido por el empleado o administrador y no le negaríamos acción a la persona jurídica contra el empleado desleal alegando que su sistema de control era un desastre y, sin embargo, bien podríamos decir que tal descontrol "favoreció" la comisión del delito por parte del administrador o empleado aunque la víctima sea la propia persona jurídica, supongo que también queremos prevenir ese tipo de delitos.

Por tanto, lo que hará,un sistema de cumplimiento normativo en su caso, es dificultar la actuación de los delincuentes (como una barra de seguridad dificulta el robo al ladrón de coches), pero no puede decirse, en sentido contrario, que la ausencia de un sistema de cumplimiento normativo favorece la actuación de los delincuentes. Una persona jurídica no puede considerarse una 'actividad peligrosa' ni un 'objeto peligroso' porque puedan cometerse delitos por parte de los que gobiernan y controlan su patrimonio. Un automóvil ha de disponer de frenos porque, en movimiento, es un objeto peligroso - capaz de causar daños muy graves -. Pero una persona jurídica no es un objeto peligroso como no lo es la barra de pan que el marido psicópata utiliza para matar a su mujer a golpes. No pueden calificarse genéricamente de peligrosas las personas jurídicas. Tal calificación ha de imputarse a actividades o instrumentos determinados. Por eso no puede aceptarse que Silva aplauda a una doctrina alemana que sostiene que 

"la libertad de empresa se considera una libertad peligrosa... Se parte, en efecto, de que la empresa –por su estructural orientación al lucro, por su complejidad técnica y humana, por las dinámicas de grupo así como por los sesgos cognitivos y volitivos que en ella se generan– constituye un estado de cosas especialmente favorecedor de la comisión de delitos por parte de las personas físicas: un riesgo especial, en la línea de la denominación alemana (Sonderrisiko)"

Estas afirmaciones se repiten y ponen los pelos de punta. Así, Silva dice que 

"el riesgo/empresa... no puede ser prohibido... (pero si)... cabría la posibilidad de establecer condiciones para su permisión" 

porque esas clasificaciones explican razonablemente la regulación administrativa y penal de actividades determinadas a priori como especialmente peligrosas pero no pueden servir para explicar con carácter general qué actividades pueden desarrollarse libremente en una Sociedad. Y es bárbaro, a la vista del art. 10 de la Constitución decir que 

"la opción por un control centralizado (de las actividades de los individuos en las que se utilizan patrimonios especialmente formados para desarrollarlas) choca frontalmente con la tendencia a una disminución de la intervención directa del Estado en las actividades económicas"

Con lo que choca es con el Estado de Derecho y con todos los derechos fundamentales de los individuos. Es poner del revés la regla y la excepción. Es partir de un Estado totalitario que 'permite' a sus ciudadanos realizar actividades cuando dicho permiso está justificado. No es un error. Es lo que parece pensar un sector de la doctrina penal:

"El fenómeno de máxima extensión de la red descentralizada de policía, al tiempo que de máxima densidad de ésta, viene dado precisamente por la conversión de toda persona jurídica en un delegado de prevención de los delitos que se cometan en su seno. En la práctica, parece que se condiciona la pervivencia de toda persona jurídica como agente económico a la asunción por su parte de esa nueva función de agente de control incluso de agente de fomento (o de promoción). Una función que se manifiesta en la implantación eficaz de los modelos de prevención y gestión de riesgos delictivos"

¿Cómo puede ser compatible una afirmación así con el principio de proporcionalidad? Dejando a un lado la adecuación de la medida al objetivo que se pretende, ¿supera el test de la necesidad? (por no hablar del de proporcionalidad en sentido estricto).

La exención del art. 31 bis CP debería verse, pues, como se ven los criterios que permiten al que resulta responsable negar su responsabilidad: alegando que hizo todo lo que estaba razonablemente en su mano - siendo lo que es, esto es, un patrimonio organizado, no un ser humano - para impedir la comisión del delito. La exención del art. 31 bis CP es un premio al patrimonio personificado. Y los premios quedan a discreción del legislador por lo que no sirven para la construcción dogmática que, se derrumbaría, en el momento en el que el legislador decidiera cambiar de opinión y retirar o cualificar los requisitos para conceder el premio. ¿O alguien construiría la responsabilidad administrativa o civil derivada de la participación en un cártel en función de que en el sistema jurídico correspondiente existiera o no un sistema de leniency o clemencia para los partícipes en el cártel que se autodenuncien y denuncien a los demás participantes? 

Lo más que se puede decir es que el 'premio' del legislador tiene cierta racionalidad desde el punto de vista de la finalidad de prevención general y desde la perspectiva de la estructura de las personas jurídicas. Porque una persona jurídica es un patrimonio cuyo gobierno se asigna a reglas (en el caso de las personas jurídicas corporativas) que determinan cómo se toman decisiones en relación con dicho patrimonio (o se asigna a individuos en el caso de las personas jurídicas personalistas). Por tanto, es ajustado a la 'naturaleza jurídica' de las personas jurídicas eximir de responsabilidad a un patrimonio por los delitos cometidos por sus órganos o empleados cuando las reglas de gobierno de dicho patrimonio eran idóneas y suficientes para evitar dicha comisión en circunstancias normales.

La doctrina que equipara en este sentido responsabilidad penal y responsabilidad civil en relación con las personas jurídicas es, pues, preferible porque se basa en la idea de que a éstas sólo se les puede imponer responsabilidad patrimonial, categoría ésta elaborada en el Derecho Civil frente a la responsabilidad personal que es la categoría tradicionalmente elaborada en el ámbito del Derecho Penal. 

Jesús María Silva Sánchez, El compliance de detección como "eximente" supralegal para las personas jurídicas, en El derecho penal en el siglo XXI: Liber amicorum Zugaldía, 2021, págs. 131-150 

Todavía hay jueces en Luxemburgo y en Madrid: denegaciones arbitrarias de licencias VTC: el art. 48.3 LOTT es contrario a Derecho Europeo y nulo

foto: Pedro Fraile

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 15 de enero de 2024, ha tomado debida nota de la sentencia de 8 de junio de 2023 del TJUE sobre la ignominiosa regulación del arrendamiento de vehículos con conductor que el gobierno socialista puso en vigor bajo la presión, como no, de los nacionalistas catalanes. El Gobierno no ha cejado en el empeño de impedir el desarrollo de las empresas de VTC y el RD-Ley 5/2023 lo intenta de nuevo con una regulación que, como tantas de las promulgadas en los últimos años en España. dificulta la cooperación entre los españoles, condenados a jugar juegos de suma cero que sólo conducen a la pobreza. Esperemos que, ahora, la Comunidad de Madrid, deje de obstaculizar el desarrollo económico de la región y conceda las licencias solicitadas. 

Las anteriores consideraciones conducen a estimar el recurso de casación, pues la denegación por la Comunidad de Madrid de la solicitud de Maxi Mobility Spain, S.L.U. se sustentó exclusivamente en la norma que limita las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor a una de estas por cada treinta autorizaciones de transporte público de viajeros en vehículos de turismo. 

Esta restricción del número de licencias de VTC solo es ajustada al Derecho europeo en el caso de que concurran imperiosas razones de interés general que la justifiquen, de modo que resulta indiferente que el fundamento jurídico del acto denegatorio fuera el artículo 181 del Reglamento de la LOTT, que era el aplicable por razones temporales, o el artículo 48.3 de la LOTT, que dio rango legal a la limitación incorporándola a su texto mediante el Real Decreto - ley 3/2018, de 20 de abril. 

Los actos administrativos impugnados en la instancia, al acogerse sin más a la disposición legal que limita las autorizaciones, no adolece de un mero defecto formal de motivación que permita rectificarse mediante la retroacción de actuaciones, como propugna el Letrado de la Comunidad de Madrid, sino que supone una infracción jurídica de naturaleza material del artículo 49 del TFUE que determina su invalidez. 

La reciente modificación operada por Real Decreto-ley 5/2023, a la que ya nos hemos referido, afecta a las solicitudes de autorización de VTC posteriores a su entrada en vigor y también, de acuerdo con su disposición transitoria quinta, a los procedimientos autorizatorios pendientes de resolución, entre los que, con evidencia, no se halla el presente. Por tanto, no es posible sujetar las autorizaciones solicitadas en este caso por la recurrente a los requisitos impuestos en la nueva norma. 

En consecuencia, debemos casar la sentencia de instancia y estimar el recurso contencioso formulado por la actual recurrente, anulando el acto administrativo. Ahora bien, las circunstancias que concurren en el presente asunto hacen que dicha anulación del acto denegatorio no pueda suponer la concesión de las 1.000 autorizaciones VTC solicitadas por la mercantil recurrente y denegadas por la Administración de la Comunidad de Madrid. En efecto, la resolución denegatoria de la solicitud de 1.000 autorizaciones efectuada por Maxi Mobility Spain, tras referirse a la ya comentada previsión del artículo 181.3 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres respecto a la posibilidad de denegar nuevas autorizaciones VTC cuando la relación entre las existentes en el territorio de la Comunidad Autónoma donde pretendan establecerse y los vehículos de transporte público sea superior a 1/30, añade lo siguiente: "La existencia de esta circunstancia que impide la concesión de nuevas autorizaciones de esta clase es el motivo por el que, aun cuando la solicitud no reúne los requisitos exigidos por la legislación específica para su tramitación y no se acompaña de la preceptiva documentación, el interesado no ha sido requerido para que, conforme a lo previsto en el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, subsanara la misma, pues en todo caso, teniendo en cuenta lo que antecede, por parte de la Dirección General de Transportes se iba a proceder a su denegación." 

Esto es, ante la existencia de una causa legal de denegación puramente numérica y que no precisa de valoración alguna, sino que sólo requiere constatar su concurrencia -que ninguna de las partes niega- la Administración procede a denegar la solicitud sin siquiera requerir la subsanación de las deficiencias y omisiones de la solicitud ni, por tanto, valorar el cumplimiento de los requisitos legales requeridos para la concesión de las autorizaciones. 

La sentencia recurrida ya advertía que en las resoluciones administrativas: "[...] además de motivarse la denegación de lo solicitado por razones de proporcionalidad, al existir limitaciones legales al otorgamiento de nuevas autorizaciones de VTC, lo cierto es que también dijo la Administración ahora demandada que la solicitud formulada no reuniría los requisitos exigidos por la legislación específica para su tramitación y que, además, tampoco se habría acompañado la preceptiva documentación. Por consiguiente, una hipotética estimación del presente recurso nunca podría ser total respecto de las pretensiones ejercitada para la concesión de las autorizaciones solicitadas." (fundamento de derecho tercero) 

Y la propia demandante en su suplico, consciente de que tal circunstancia impedía la concesión sin más de las autorizaciones por parte del tribunal contencioso, solicitaba que, tras la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas se procediera "[...] bien al reconocimiento del derecho a la recurrente cumpliendo el resto de requisitos reglamentarios, o subsidiariamente, a que por la citada Administración tras los trámites reglamentarios correspondientes se le reconozca el derecho [...]." Petitum que reitera en casación ante esta Sala una vez casada la sentencia impugnada. 

Así pues, tras casar la sentencia de instancia, debemos retrotraer el procedimiento, para que la Administración de la Comunidad de Madrid se pronuncie sobre la solicitud de 1.000 autorizaciones formalizada el 20 de abril de 2018 con arreglo a la normativa vigente en su fecha, sin aplicar la limitación numérica 1/30 contemplada en el artículo 181.3 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2018, a partir del 22 de abril de 2018, en el artículo 48.3 de la propia Ley. 

Retroacción que constituye una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, al no reconocer sin más el derecho a obtener las autorizaciones aún condicionadas al cumplimiento de los requisitos como pide la recurrente. Conviene señalar que esta retroacción no contradice la constante jurisprudencia de esta Sala sobre que la Administración no puede denegar una solicitud por determinadas causas de denegación y, si éstas son desvirtuadas por una resolución judicial, aducir posteriormente otras causas denegatorias alternativas, lo que podría derivar en una fraudulenta inejecución de las resoluciones judiciales adversas. 

Lo que separa el presente caso de la citada jurisprudencia es que aquí la Administración no examinó el cumplimiento por parte de la solicitud de los requisitos formales y materiales exigidos por el ordenamiento jurídico para la concesión de las autorizaciones, sino que se limitó a aplicar una causa impeditiva extrínseca puramente numérica que vedaba la concesión de cualquier autorización que incrementase el número de las ya otorgadas. 

Citas: la humanidad se extinguirá eutanásicamente; la universidad va cada vez peor y Windows es muy, muy pesada

Casi todos los que desconfían de sus propias fuerzas ignoran el maravilloso poder de la atención prolongada. Santiago Ramón y Cajal

Windows no para de empujarte a que trabajes con otras personas. Todos sus programas (Word, Edge, Outlook, Acrobat Reader) se modernizan con el objetivo de que compartas tus cosas con Windows y con otros. Es muy desagradable. Casi tanto como esos párrafos finales de Copilot o ChatGPT en los que te piden que consultes con un especialista y te explican que todo es muy complicado, muy difícil y muy peligroso no vayas a convertirte en un extremista

Los chicos malos follan más vía Rob K Henderson (pero, ¿tienen más hijos?)

Tradicionalmente se creía que era el resultado de un desarrollo desadaptativo, pero ser un matón se considera cada vez más como un comportamiento potencialmente adaptativo. Estábamos interesados en determinar si los adolescentes que se comportan como matones disfrutan de un beneficio evolutivo clave: mayores oportunidades de citas y apareamiento (sexual). Esta hipótesis fue probada en dos muestras independientes constituidas por 334 adolescentes y 144 estudiantes universitarios. Los datos respaldaron en parte nuestra predicción de que el matonismo, pero no la victimización, predeciría el comportamiento en las citas. Los datos sobre el comportamiento sexual apoyaron más claramente nuestra hipótesis de que el comportamiento matonista predice un aumento de las oportunidades sexuales, incluso cuando se tienen en cuenta la edad, el sexo y los autoinformes de atractivo, simpatía y victimización por parte de los compañeros. Estos resultados son generalmente congruentes con la hipótesis de que el matonismo es, al menos en parte, un comportamiento adaptativo evolutivo.

La universidad va cada vez peor

Big Think: A la universidad en EEUU no van los más inteligentes - medida la inteligencia por el CI. 

 el metaanálisis agregó numerosos estudios que miden el coeficiente intelectual de los estudiantes universitarios realizados entre 1939 y 2022. Los resultados mostraron que el coeficiente intelectual de los estudiantes universitarios ha caído constantemente de aproximadamente 119 a un promedio de 102 en la actualidad, solo ligeramente por encima del promedio de la población de 100. En resumen, los estudiantes universitarios ahora no son más inteligentes en promedio que los miembros de la población general... Solo el 58% de los estudiantes logran obtener sus títulos en seis años. Además, la tasa de abandono está relacionada negativamente con el coeficiente intelectual: cuanto más bajo sea el coeficiente intelectual de un estudiante universitario, más probable es que abandone la universidad sin un título, potencialmente cargado de deudas. Un estudio influyente mostró que para los estudiantes universitarios estadounidenses blancos con un coeficiente intelectual solo ligeramente superior al promedio, su probabilidad de graduarse es esencialmente 50-50... 

Esto significa que "los empleadores ya no pueden confiar en que los solicitantes con títulos universitarios sean más capaces o más inteligentes que los que no tienen títulos"... La matrícula de pregrado en las universidades estadounidenses ha caído de 16,6 millones en 2015 a 14,4 millones en 2021. 

Dice Arnold Kling

Douglas Belkin escribe en el WSJ: "Una cuarta parte de los graduados universitarios no tienen habilidades básicas en aritmética y uno de cada cinco no tiene habilidades básicas de lectura y escritura, ... muchos estudiantes llegan a la universidad con grandes déficits de aprendizaje y, gracias a la inflación de notas, acaban las carreras sin eliminar esos déficits. Durante mi breve e infeliz carrera como profesor adjunto de economía en George Mason, las calificaciones que otorgaba incluían calidad de redacción. Varios estudiantes pensaron que eso era injusto. Le leí una parte de un trabajo de un alumno a mi esposa; me dijo que tuviera en cuenta que se debía de tratar de un estudiante cuya lengua materna no era el inglés. Le repuse que, dado su nombre de pila y su apellido, no era un alumno de origen extranjero. Se llamaba Kelly. Mi esposa me sugirió entonces que enviara el trabajo al departamento de admisiones de la GMU.

El uso de los números arábigos en Inglaterra a partir de la Edad Moderna (vía Marg Rev)

Hacia el siglo XVI, los ingleses comenzaron a darse cuenta de que los números arábigos, con valores posicionales y un símbolo de cero, son mejores para calcular que otros métodos. (para comprobarlo, intente sumar cientos de vellones y sacos de lana con números romanos). Pero los viejos hábitos nunca mueren. Otis se adentra en los libros de contabilidad del siglo XVI y encuentra notación romana para cantidades fijas en las mismas páginas con marcas árabes utilizadas para sumarlas. Los ingleses usaban números romanos, palos de conteo y fichas de conteo mucho después de que los sacerdotes tomaran números arábigos para indicar el número de años desde que nació Cristo.

No vamos a necesitar ninguna catástrofe natural, climática o tecnológica para extinguirnos. Lo vamos a hacer voluntariamente: ¿Quién cuidará de los cientos de millones de perros europeos? 

Finlandia se parece cada vez más al resto (no sólo en educación)

... A pesar de todo el apoyo ofrecido a los padres, la tasa de fertilidad de Finlandia ha caído casi un tercio desde 2010. Ahora está por debajo del Reino Unido, donde la red de seguridad social es más limitada, y solo ligeramente por encima de Italia, donde los roles tradicionales de género perseveran.

Sus hallazgos sugieren que los niños no encajan en los planes de vida de muchos millennials. Hubo un tiempo en que era un sacrificio no tener hijos; Ahora bien, formar una familia significa sacrificar la independencia. "En la mayoría de las sociedades, tener hijos era una piedra angular de la edad adulta. Ahora es algo que tienes si ya tienes todo lo demás. Se convierte en la culminación del desarrollo vital".

Y lo de Corea del Sur va de record en record

Corea del Sur ha batido su propio récord una vez más. El país ha registrado un nuevo mínimo en su ya vacilante tasa de natalidad. La tasa para 2023 fue de solo 0,72. Se trata de una cifra sin precedentes en la comunidad mundial (la media de los países de la OCDE fue de 1,58 en 2021). Al ritmo actual, la población de Corea del Sur se reducirá a la mitad para 2100 a solo 24 millones. En 2022 nacieron 249.000 bebés. Para que el mercado laboral del país funcione, Corea del Sur necesita 500.000 bebés al año como mínimo. Está operando a la mitad de esa cifra.

El agua moja: un capital mínimo elevado induce a los empresarios individuales a constituir su sociedad limitada en jurisdicciones más benevolentes

 La principal cuestión de interés es si la cifra de capital mínimo para constituir una sociedad con responsabilidad limitada tiene impacto en el número de sociedades de ese país que se constituye bajo otro derecho (en el caso, en el Reino Unido). 

El autor tiene en cuenta no sólo el capital mínimo (en España, 3000 euros para la SL y 60000 para la SA) sino el desembolso mínimo (1 euro para la SL y 1/4 para la SA).

En algunas jurisdicciones, estas dos cantidades son o fueron siempre las mismas, mientras que en otras, difieren. Por ejemplo, en Alemania, el capital mínimo de una GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) asciende a 25.000 euros, de los cuales sólo la mitad debe desembolsarse en el momento de la constitución. Por el contrario, Suiza tiene un capital mínimo de 20.000 francos suizos. Antes de 2008, cada socio tenía que aportar al menos el 50% de su cuota antes de la inscripción en el Registro Mercantil, mientras que, desde ese año, el desembolso obligatorio alcanza al importe total.

El autor tiene en cuenta ambas magnitudes porque trata de determinar si la regulación del capital mínimo influye en la huida de los pequeños empresarios de una determinada lex societatis. Y concluye: 

En general, las regresiones respaldan que el derecho de sociedades influye sobre la decisión de los fundadores de sociedades de constituirse bajo otro Derecho. Como era de esperar, los países con requisitos de constitución más onerosos parecen tener más sociedades 'nacionales' constituidas en el Reino Unido. Las regresiones sugieren que los fundadores tratan de huir de la regulación del capital. Esto pone de relieve cómo las barreras de entrada pueden afectar a la formación de empresas y cómo los fundadores suelen tratar de evitar una regulación onerosa aprovechando las oportunidades de arbitraje regulatorio. Y es que la eliminación de los elevados requisitos de capital mínimo suele frenar la marea de la 'emigración societaria'. Por el contrario, la eliminación de los requisitos de capital mínimo cuando esta cifra es reducida tenga algún efecto. Los resultados se alinean con los hallazgos de Becht, Mayer y Wagner (2008), quienes encontraron que el caso de Centros tuvo un impacto notable en las incorporaciones cruzadas de países de alto capital mínimo

Gelter, Martin, Minimum Capital and Cross-Border Firm Formation in Europe ( 2024)

¿Puede una sociedad anónima pública donar 14 millones a una fundación pública?

foto: JAL

Se examina por los tribunales la validez de un convenio de colaboración entre una sociedad anónima pública VEIASA – concesionaria de los servicios de ITV en Andalucía – y una Fundación pública, la“Fundación Corporación Tecnológica de Andalucía” (FCTA)

Cuando uno busca en google el nombre de VEIASA y de la FCTA y añade la palabra ‘corrupción’, el buscador da como resultado primero esta noticia de EL MUNDO. Al parecer, el gobierno andaluz de la época obligó a una empresa pública rentable (porque disfrutaba del monopolio de las ITVs en Andalucía) a ‘financiar’ con 14 millones de euros a la FCTA que se embolsó 14 millones de euros, y la Fundación Red Andalucía Emprende, a la que llegaron los otros dos millones de euros”.

Ya conocemos la red de Fundaciones que el gobierno socialista de Andalucía fue creando a lo largo de sus cuarenta años de gobierno para colocar a afines y distribuir los fondos públicos saltándose las normas de la ley general de subvenciones. La ‘administración paralela’ llegó a tener 25.000 empleados públicos que entraron sin concurso.  Pero, sobre todo, esta red de Fundaciones fue utilizada por el gobierno socialista para gastar sin control durante dos décadas y acabó como el rosario de la aurora. En concreto, estos “convenios” fueron revisados por la Intervención de la Junta de Andalucía que concluyó que

los convenios suscritos habían sido tramitados prescindiendo de procedimiento alguno y sin la preceptiva autorización del Consejo de Gobierno. Respecto a las aportaciones realizadas por VEIASA a ambas fundaciones, el informe concluía que suponían una donación modal que la mercantil VEIASA no estaba legitimada a realizar en ningún caso, ya que la actividad objeto de los convenios no forma parte del objeto social de la misma.

Pero nada de esto se discute en el caso. En lugar de pedir la nulidad del convenio por tener causa ilícita (transferir fondos de una empresa pública a la ‘administración paralela’ para evitar los controles públicos – presupuestarios y de la intervención – a través de una figura – el ‘convenio de colaboración’ – inidónea para tal fin porque los beneficios de VEIASA deberían transferirse a los presupuestos de la Junta de Andalucía para ser destinados al fin de interés público que decidiera el Parlamento y el Gobierno andaluces), VEIASA empleó una extraña argumentación tratando de convencer a los tribunales de que los fondos transferidos eran tasas, esto es, ingresos públicos, cuando, en realidad, procedían de lo que EVIASA cobraba a los particulares por prestarles un servicio de consumo obligatorio para los propietarios de vehículos.

Lo que sigue es la sentencia del Tribunal Supremo – sala 1ª – de 17 de enero de 2024 que resuelve definitivamente sobre la validez de este ‘convenio’ entre VEIASA y FCTA. La Audiencia había considerado el convenio nulo de pleno derecho. El Supremo estima el recurso de casación. Ahora queda por saber si EVIASA exigirá a los que eran miembros de su consejo de administración cuando se firmaron los convenios correspondientes la indemnización de los daños sufridos por EVIASA como consecuencia de la pérdida definitiva de los 14 millones de euros en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. Es cierto que el art. 38 de la Ley andaluza 4/1988, al enumerar los hechos tributables de las tasas por servicios administrativos relativos a la industria, energía y minas, mencionaba la inspección técnica de vehículos (ITV) y las verificaciones de cualesquiera aparatos de medida. Razón por la cual podría entenderse que las tasas abonadas por los servicios de ITV y de control metrológico gozaban de esta consideración.

También es cierto que el art. 9 de esa misma ley, que llevaba por rúbrica "Régimen presupuestario y de Tesorería: Afectación y Unidad de Caja", prescribía lo siguiente: "1. Los ingresos por tasas se afectarán íntegramente a la cobertura de los gastos de la prestación administrativa, salvo que por Ley se establezca desafectación. "2. Los ingresos por tasas habrán de figurar previstos separadamente por cada una de ellas en el Presupuesto de la Comunidad Autónoma. "3. El régimen jurídico presupuestario de los ingresos derivados de tasas será el aplicable con carácter general a los ingresos de la Hacienda de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y de manera especial a los ingresos tributarios, de cuya naturaleza participan. "4. El importe de la recaudación por tasas se ingresará en la Tesorería General de la Junta de Andalucía".

De la interpretación y aplicación al caso de estos preceptos, la sentencia recurrida infiere que el convenio de colaboración, concertado entre VEIASA y FTCA y la transferencia de dinero que la primera hizo en cumplimiento de dicho convenio, son nulas de pleno derecho. La nulidad radicaría en que las cantidades destinadas a esa colaboración provenían de los ingresos percibidos por VEIASA, por gestión de la ITV y el control metrológico, se les había dado un destino no previsto por la ley. Pero esta conclusión no es correcta, pues obvia que esas restricciones previstas en el art. 9 respecto del destino de lo recaudado por las tasas no se aplicaban a lo que pudiera haber obtenido una sociedad anónima pública concesionaria del servicio de ITV y del control metrológico, en la medida en que, como advierte el recurso, a estas entidades no resulta de aplicación esa ley.

En efecto, el art. 3, bajo la rúbrica "ámbito orgánico", prescribe lo siguiente: "Los preceptos de la presente Ley son de aplicación a las tasas y precios públicos exigidos por: "a) Todos los Órganos de la Administración de la Junta de Andalucía, centrales y periféricos. "b) Los Organismos autónomos dependientes de ella. "c) Los Entes cuyos presupuestos se integren en los de la Comunidad Autónoma. "d) Los Servicios de enseñanza no universitaria dependientes de la Consejería de Educación y Ciencia". De hecho, las restricciones del art. 9 en cuanto al destino de lo recaudado con las tasas tienen sentido respecto de órganos administrativos de la Junta de Andalucía, organismos autónomos dependientes de ella, entes cuyos presupuestos se integran en la comunidad autónoma, pero no cuando quien las cobra es una persona jurídica distinta, en este caso una sociedad anónima del sector público andaluz. Se trata de una sociedad mercantil estatal que, aunque esté integrada dentro del sector público empresarial, no es propiamente Administración pública, ni ningún otro organismo o ente público a los que se refiere el reseñado art. 3.

Una interpretación sistemática de todos estos preceptos nos llevaría a entender que la remuneración percibida por la VEIASA, una sociedad anónima pública encargada de prestar servicios de ITV y control metrológico, ni siquiera tenía la consideración de tasas, porque el art. 38 presuponía que quienes recaudaran las retribución por esos servicios fueran entidades u organismos incluidos en el art. 3 de la Ley. No en vano el art. 4.1, al regular el concepto de tasa, supedita esta caracterización a que responda a la prestación de un servicio público o la realización de una actividad por la Administración autonómica o por alguno de los entes relacionados en el art. 3: "Tasas de la Comunidad Autónoma de Andalucía son las establecidas por la Ley de su Parlamento o transferidas por el Estado o los Entes Locales, cuyo hecho tributable consista en la utilización del dominio público de dicha Comunidad Autónoma, en la prestación de un servicio público o en la realización de una actividad por la Administración autonómica o por alguno de los Entes relacionados en el artículo 3 de esta Ley, que se refiera, afecte o beneficie de un modo particular o individual al sujeto pasivo, siempre que la prestación o la actividad no pueda ser realizada por el sector privado, ya sea por su propia naturaleza o por disposición legal".

Es muy significativo que años después de la celebración del convenio de colaboración, la disposición final 1ª del Decreto Ley 10/2013, de 17 de diciembre, de Andalucía, hubiera modificado el art. 38 de la Ley andaluza 4/1988 para excluir de los hechos tributables de esas tasas los servicios de ITV y el control metrológico. Mencionamos esta reforma posterior, no porque resulte de aplicación al caso, sino para ilustrar cómo carecía de sentido calificar de tasas lo percibido por los servicios de ITV y el control metrológico que ordinariamente eran prestados por entidades excluidas del ámbito de aplicación de esa ley.

En consecuencia, el convenio de colaboración entre VEIASA y FTCA, que implicaba una transferencia de 14 millones de euros de la primera, aunque sus rendimientos provinieran de los servicios de ITV y control metrológico no conllevó una infracción del art. 9 de la Ley andaluza 4/1988, razón por la cual no existió la infracción de la norma imperativa en que se fundó la nulidad del convenio, en aplicación del art. 6.3 CC.

Todo lo razonado hasta ahora nos lleva a casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación, lo que supone confirmar la sentencia de primera instancia. También desestimamos la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte de FTCA, en relación con la no imposición de las costas de primera instancia, pues se entiende que el juez de primera instancia hubiera podido entender que había dudas de hecho y de derecho que justificaban la no imposición de costas, de acuerdo con el art. 394 LEC.

La estimación del motivo segundo de casación hace innecesario analizar el resto de los motivos del recurso de casación de FTCA. Y la estimación del recurso de casación de FTCA también conlleva la desestimación del recurso de casación de VEIASA, que impugnaba el pronunciamiento de los intereses devengados por la cantidad de 14 millones de euros a que se condenaba a la demandada a devolver, al haberse dejado sin efecto esta condena

¿Son válidos los contratos prácticamente perpetuos que sólo pueden ser terminados en caso de incumplimiento de la otra parte?

foto: JAL

A la espera de un comentario para el Almacén de Derecho, tiene interés este caso inglés del que da noticia Lexicology para todos aquellos a los que ha ocupado la duración de los pactos parasociales y la posibilidad de terminarlos ad nutum cuando tienen duración indefinida, especialmente cuando los socios no dicen nada al respecto pero puede deducirse razonablemente su voluntad de que el pacto siga en vigor en tanto las partes sigan siendo socios de la Sociedad Anónima o Limitada a la que se refiere el pacto. 

En España, estamos asistiendo a una preocupante deriva en contra de la autonomía privada y la santidad de los contratos (pacta sunt servanda). Por supuesto, por parte del legislador. Más y más normas limitan la libertad de los particulares para vincularse como prefieran y en persecución de objetivos perfectamente legítimos. Pero la cosa es mucho peor porque parece estarse formando una coalición contra la libertad contractual y la autonomía privada de la que forman parte la Administración Pública - los registradores mercantiles, los tribunales arbitrales y los propios tribunales de justicia que se ocupan de disputas comerciales. 

No tengo que recordar las decenas de Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que impiden a los particulares incluir cláusulas estatutarias perfectamente válidas en los estatutos sociales. En cuanto a los tribunales arbitrales, la opacidad de los laudos impide la crítica pública de sus decisiones, pero en un caso reciente, un tribunal arbitral en Madrid se cargó por contraria al orden público una cláusula de exclusiva aduciendo que 20 años era una duración tan larga que hacía la cláusula ¡pero no todo el contrato! contrario al art. 101 TFUE/1 LDC y, por tanto, nula de pleno derecho. Con ello, el tribunal arbitral - impunemente porque no cabe recurso - amparó el grosero incumplimiento del contrato por parte del incumplidor. En otro caso reciente, el juzgado de lo mercantil y la Audiencia Provincial  de Coruña permitieron a una de las partes de una joint venture de largo plazo desvincularse ad nutum mucho antes de lo que, razonablemente, habían podido prever las partes simplemente porque en el contrato de joint venture no se había fijado una duración expresa (aunque había cláusulas en él que indicaban que el contrato tenía una duración, cuando menos, mínima relacionada con la constitución de hasta ocho sociedades entre las partes para explotar parques eólicos. 

Estas decisiones legales, administrativas y judiciales nos cuestan miles de millones a los españoles cada año y son contrarias a las exigencias de un estado de derecho. ¿Se extrañan de que Inglaterra sea la sede preferida por las empresas para los pleitos comerciales a pesar de lo costosísimo que es pleitear en Londres? O protegemos la libertad contractual, o más y más empresas españolas se desplazarán a otros sistemas jurídicos para encontrar satisfacción a sus intereses legítimos.

El contrato de franquicia se había celebrado entre BPT y Body Shop. El caso se denomina Burke Partnership (A Firm) v Body Shop International Ltd - Chancery Division, 2023] EWHC 2897 (Ch). La High Court falló que Body Shop (BS) no tenía derecho a terminar ad nutum el contrato porque éste preveía expresamente los casos en que podía hacerlo y exigía que hubiera habido incumplimiento por parte de BPT.

BS denunció con preaviso los contratos con BPT y BPT rechazó la denuncia y pidió al tribunal que declarara que los contratos seguían en vigor. La cláusula relevante era la 3 b que decía que 

[TBP] tendrá derecho a extender la duración de este Acuerdo en los mismos términos y condiciones que se establecen en el presente documento, incluidas las disposiciones de esta Cláusula, por un período adicional de cinco años a partir de la expiración del plazo de este Acuerdo mediante notificación por escrito a [Body Shop] al menos tres meses antes de la expiración del plazo de este Acuerdo que requiera dicha extensión y sujeto a que el Operador haya cumplido con sus obligaciones en virtud del presente Acuerdo, en todos los aspectos, se prorrogarán por un período adicional de cinco años a partir de la expiración del plazo actual.

La disputa se centraba en si esta cláusula se aplicaba una sola vez o era aplicable a cada renovación del contrato cada cinco años. La High Court dice que la segunda es la interpretación correcta porque consideró que las partes habían regulado exhaustivamente las posibilidades de terminación del contrato incluyendo una previsión según la cual TBP podía terminar el contrato ad nutum al final de cada año. Ergo, si no se previó el mismo derecho para BS, que sólo tenía reconocido el derecho de denuncia en caso de incumplimiento del contrato por parte de TBP, es porque las partes no querían concedérselo. En la tradición anglosajona, "tratar de considerar implícito en el contrato un derecho a resolverlo ad nutum sería contradictorio con las cláusulas expresamente pactadas y, por tanto, inaceptable...". El Tribunal añade que los jueces no están para integrar los contratos con cláusulas implícitas que no sean evidentemente queridas por las partes a la luz de lo pactado y, en este sentido, aunque hoy en el ámbito del franchising una regulación como la pactada por las partes sería inusual, no lo era en 1981 cuando el contrato se firmó. Los tribunales no pueden aplicar retroactivamente unos usos comerciales que no existían cuando se celebró el contrato. Si las partes hubieran querido adaptar el contrato a estos nuevos usos, podrían haberlo hecho. Y lo propio respecto de la alegación de BS de que los contratos no estaban actualizados (p. ej., no incluían reglas sobre protección de datos o prevención de la corrupción entre particulares). 

Añade el Tribunal que las reglas sobre terminación no convertían al vínculo - diríamos aquí - en opresivo para BS puesto que BS se reservaba el derecho a modificar el modelo de negocio - el paquete de franquicia - y BPT estaba obligado a aceptar esos cambios.