Introducción
El Abogado General Campos Sánchez-Bordona ha publicado sus Conclusiones en el caso Comisión contra Hungría-Transparencia asociativa. Asunto C‑78/18 ECLI:EU:C:2020:1. Una normativa puesta en vigor por el autoritario gobierno de Orbán impide a las organizaciones sin ánimo de lucro húngaras recibir donaciones del extranjero. El objetivo era acabar con la Universidad Centro Europea de Budapest, financiada por Soros.
La frase más importante de las Conclusiones que resumo a continuación es, precisamente, esta: “si la normativa nacional que limita la libre circulación de capitales busca restringir un derecho fundamental o aboca inevitablemente a ese resultado”, habrá que considerar dicha normativa como una infracción de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y no solo una infracción de la libre circulación de capitales. Y, por tanto, la infracción es única: la normativa nacional es contraria al Derecho europeo porque infringe la libertad de circulación de capitales y, por ese medio, la libertad de asociación, en el caso objeto de las Conclusiones. Una restricción de la libre circulación de capitales nunca estará justificada en una imperiosa razón de interés general cuando, en sí misma, infrinja un derecho fundamental de los reconocidos en la Carta a los ciudadanos europeos. De manera que no será compatible con el Derecho Europeo si constituye una violación del derecho fundamental.
La Comisión Europea considera que esas donaciones constituyen una modalidad de movimiento de capitales y que la ley húngara restringe de forma discriminatoria dicha libertad según el criterio de la nacionalidad, de manera que carece de justificación objetiva. Y, aunque no fuera discriminatoria, no dejaría de constituir una restricción a la libre circulación carente de justificación dada
“la onerosidad de las obligaciones de declaración, registro y publicidad que impone, con sus consiguientes efectos disuasorios. Por lo demás, que las obligaciones de declaración y de publicidad sean ex post no afecta a su carácter restrictivo, aun cuando resulten menos gravosas que una obligación ex ante… Los motivos de orden público y de transparencia invocados por el Gobierno húngaro tampoco respaldan una normativa que: a) estigmatiza a las organizaciones receptoras de ayuda extranjera (no a todas, pues, sin razón objetiva, excluye a algunas, como las deportivas o las religiosas); y b) parte del principio de la naturaleza ilícita de las actividades que se benefician de esa ayuda.
Esas medidas, además, no serían adecuadas para alcanzar los objetivos perseguidos por el legislador nacional…
el Gobierno húngaro no ha justificado que las organizaciones afectadas representen una amenaza suficientemente grave para la soberanía y el orden constitucional…
Tampoco habría justificado que la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo haga necesario divulgar la financiación por capital extranjero de las organizaciones sin ánimo lucrativo húngaras ni cómo las medidas controvertidas contribuyen a esa lucha…
En todo caso, esas medidas, que se suman a otras ya aplicables a las organizaciones de la sociedad civil, son desproporcionadas, pudiendo concebirse otras menos restrictivas.Por lo que se refiere al artículo 12 de la Carta, las exigencias, las formalidades y las sanciones establecidas en la Ley n.º LXXVI de 2017 infringen la libertad de asociación de las organizaciones de la sociedad civil, incidiendo en su funcionamiento, organización y financiación. Las sanciones, en particular, conllevan un riesgo jurídico para su existencia, pues incluyen la posibilidad de su disolución… Estas restricciones a la libertad de asociación serían, además, injustificadas, pues no responden a los objetivos a los que pretendidamente sirven… El sistema sancionador previsto tampoco respetaría el principio de proporcionalidad: una medida como la disolución solo puede contemplarse como recurso último y en supuestos de gravedad excepcional, no ante infracciones menores, en especial las de naturaleza administrativa.
… En cuanto a los artículos 7 y 8 de la Carta, la Ley n.º LXXVI de 2017 constituye una injerencia injustificada y desproporcionada en los derechos al respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal de quienes hagan las donaciones.
La compleja relación entre libertades de circulación y derechos fundamentales tras la promulgación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
El Abogado General comienza examinando los precedentes en los que el TJUE ha tenido que aplicar, simultáneamente, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y las libertades de circulación contenidas en el TFUE y concluye que estos casos se analizan de la mejor manera posible integrando unas y otras en “un parámetro de control único” o “integrado”. Para que éste sea necesario, hay que establecer previamente que “los derechos de la Carta sean oponibles” a la normativa nacional en cuestión lo que exige que “la normativa nacional… se inscriba en el marco del Derecho de la Unión”. La cuestión es si la simple infracción de las libertades de circulación (no una norma de Derecho Europeo concreta como una Directiva) es suficiente para revisar la normativa nacional con arreglo a los derechos de la Carta. El Abogado General da una respuesta afirmativa
Quizás a ese enfoque tradicional se le pueda superponer otro, más centrado en la aplicabilidad de la Carta, cuando el Tribunal de Justicia interpreta las libertades de los Tratados, de cuyo contenido forman parte, necesariamente, los derechos fundamentales garantizados por la propia Carta.
Como he explicado en otro lugar, las libertades de circulación no son derechos fundamentales. No tienen la misma estructura dogmática ni sirven a la misma finalidad.Las libertades de circulación son libertades de acceso al mercado. No derechos subjetivos Los derechos fundamentales están conectados con la dignidad humana y son derechos subjetivos. El objetivo de las libertades de circulación es crear un mercado único. El objetivo de la proclamación de los derechos fundamentales es permitir a los individuos el libre desarrollo de su personalidad persiguiendo los fines vitales que prefieran y como prefieran. Pero ambos están conectados.
en particular, las libertades clásicas protegidas de los Tratados no pueden interpretarse ya al margen de la Carta, cuyos derechos han de entenderse incorporados en la sustancia de aquellas. En este sentido, la Unión garantiza esas libertades en un contexto normativo definido por los derechos fundamentales de la Carta.
Por ejemplo, si una normativa nacional restringe la libertad de autoorganización de una asociación mediante una restricción a la libertad de la asociación para abrir sedes fuera de su país o para trasladar su sede, la existencia y legitimidad de la restricción pública de la libertad de circulación – de establecimiento en este caso – ha de comprobarse a la luz de la libertad de asociación que incluye, como es sabido, la libertad de autoorganización. La consecuencia de
…la integración de los derechos fundamentales en el contenido de las libertades garantizadas por los Tratados… (es) que no solo han de respetar los derechos de la Carta las normativas nacionales que pretendan acogerse al derecho de la Unión para limitar esas libertades, sino también aquellas que, sin pretender ampararse en el derecho de la Unión, contravienen o restringen dichas libertades. De otro modo, se daría la paradoja de que los Estados miembros solo deberían respetar los derechos fundamentales cuando quieran justificar una restricción de las libertades protegidas, pero no cuando las restrinjan sin acudir a ninguna justificación.
Las restricciones de las libertades de circulación admisibles con arreglo a los Tratado antes de la entrada en vigor de la Carta habían de ajustarse a unas exigencias de necesidad, adecuación y proporcionalidad sobre las que ha recaído una abundante jurisprudencia. Vigente la Carta,… una hipotética infracción de la libertad de circulación de capitales debe(rá) realizarse de … a la luz de los derechos fundamentales… si la restricción de aquella libertad aparece como la causa primera o inmediata de la vulneración de un derecho fundamental (es decir, si la normativa nacional que limita la libre circulación de capitales busca de suyo la restricción de un derecho o aboca inevitablemente a ese resultado), el canon de enjuiciamiento habría de ser el que corresponde a toda infracción de derechos fundamentales.
La libertad del artículo 63 TFUE es una y sola. Su contenido es igualmente uno, y tiene por objeto la libre circulación de capitales, sin más limitaciones que las permitidas por los Tratados, lo que incluye el respeto a los derechos fundamentales, tanto si su ejercicio puede facilitarse por el disfrute de aquella libertad como perjudicarse por su restricción.
… habrá de determinarse en cada caso si … una limitación de la libertad de movimiento de capitales… se agota en la pura y simple restricción de ese movimiento en cuanto tal o si, mediante esa restricción, se instrumentaliza, en realidad, la infracción de un derecho fundamental. El canon de control incluirá en ambos casos los criterios clásicos (juicio de necesidad, adecuación y proporcionalidad), pero cualificados en su exigencia cuando el núcleo de la cuestión radique en la infracción de un derecho fundamental.
El caso
La Ley n.º LXXVI de 2017 (obliga) a las asociaciones o fundaciones que reciben ayuda extranjera (a) comunicar a las autoridades su status de «organización receptora de ayuda extranjera», una vez que el montante de las ayudas recibidas alcance un umbral determinado (y)… además, una serie de datos relativos a la cuantía y la naturaleza de la ayuda recibida, así como a la identidad del donante.
La preceptiva declaración se incorpora a un registro, en el que se hace constar la cualidad de organización receptora de ayuda extranjera. Todos esos datos se publican en aquel registro oficial, accesible gratuitamente. La organización receptora de ayuda extranjera deberá expresar esta cualidad en sus páginas de acceso y en sus publicaciones.
La ley, por tanto, condiciona la libre circulación de capitales y afecta sólo a los capitales que provengan del extranjero y, mayormente, de extranjeros (o sea, de personas no húngaras porque no quedan excluidas las que residan en Hungría pero no sean de nacionalidad húngara), por lo que es “indirectamente discriminatoria” por razón de nacionalidad en la doctrina del TJUE.
El “condicionamiento” equivale a una restricción en sentido estricto de la libre circulación de capital que incidirá negativamente sobre la financiación de aquellas asociaciones y fundaciones que, en el momento de su entrada en vigor dependen en mayor medida de la financiación extranjera o que pretenden incrementar ésta. Y, en esa medida, el derecho de asociación se ve afectado o, dicho de otro modo, esa legislación restringe la libertad de asociación. En concreto la de las asociaciones que pueden recibir financiación del extranjero. Además, la obligación de registro y publicidad puede afectar “negativamente, a los derechos a la vida privada y a la protección de los datos personales (artículos 7 y 8 de la Carta) de quienes efectúan, desde el extranjero, sus aportaciones”.
Acosar a las asociaciones de la oposición limitando la libre circulación de capitales
Parece evidente que la restricción de la libre circulación de capitales no es un fin en sí mismo. Hungría no quiere limitar ésta. No quiere hacer más difícil sacar o meter dinero de Hungría. Lo que quiere es hacer la vida más difícil a determinado tipo de asociaciones. De modo que la única forma de controlar adecuadamente desde el Derecho Europeo la admisibilidad de esa restricción de la libertad de circulación pasa por comprobar que Hungría no ha utilizado la limitación a la libre circulación de capitales para restringir indebidamente la libertad de asociación de los ciudadanos europeos.
El Abogado General analiza, a continuación, la libertad de asociación tal como está reconocida en la Carta de Derechos fundamentales que incluye, naturalmente, la constitución de asociaciones. Como Hungría se defendió aduciendo las normas específicamente aplicables a partidos políticos, el Abogado General se molesta en señalar algo obvio: que los partidos políticos (y los sindicatos) son instituciones muy peculiares y que sus reglas no pueden extenderse, sin más, a cualquier asociación privada. Pues bien,
La mencionada Ley, aunque no impide la creación de esas entidades ni restringe sus facultades de autoorganización, incide negativamente en sus posibilidades de financiación, lo que es tanto como afectar a su viabilidad y a su supervivencia, con el consiguiente perjuicio para la consecución de sus fines sociales.
Los requisitos de publicidad exigidos a las donaciones recibidas del extranjero pueden producir un efecto disuasorio en el ánimo de potenciales donantes, con la consiguiente disminución de sus aportaciones a las asociaciones. Por mínimo que sea ese impacto, puede resultar significativo para las finanzas de las organizaciones de la sociedad civil, que se suelen mantener gracias a las aportaciones de sus asociados y simpatizantes (algunas de esas organizaciones incluso convierten la renuncia a toda financiación pública en una cuestión de principio, para preservar su independencia).
Esto es especialmente iluminador en el marco de la construcción de una ciudadanía europea
las donaciones procedentes del extranjero… representan, para los donantes residentes en el exterior, la manera más inmediata, si no la única, de participar en las actividades de las asociaciones…. Dificultar la contribución económica de esas personas supone tanto como impedirles de facto el ejercicio de la libertad de asociación tout court: mediante el apoyo económico a la asociación, esas personas se agrupan con otras para la persecución colectiva de determinados fines, que es en lo que, en último término, consiste el objeto de la libertad de asociarse.(e)l efecto estigmatizante provocado por la obligación de que las asociaciones beneficiarias de donaciones procedentes del exterior deban etiquetarse como «organización receptora de ayuda extranjera»… se logra cuando la propia Ley n.º LXXVI de 2017 subraya… las potenciales connotaciones negativas de esas donaciones, que podrían hacer peligrar los intereses políticos y económicos del país.
Y aquí viene lo más relevante: la dimensión europea del ejercicio de los derechos fundamentales que permiten a todos los europeos adquirir, efectivamente, la condición de “ciudadano europeo”. Esta condición se ve frustrada por normas nacionales que impiden a los ciudadanos de un país de la UE participar en la vida social y política de otro Estado y no solo – que es el ámbito tradicional de las libertades de circulación – en la vida económica. El AG pone el ejemplo de la participación de los ciudadanos europeos en las elecciones locales del país en el que residen.
los ciudadanos de la Unión tienen un interés cualificado en la participación en la vida económica, social y cultural del conjunto de los Estados miembros y, por tanto, en convertir en realidad el ideal de «una unión cada vez más estrecha». Sus derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (desligado de su condición de nacionales en el Estado de residencia) y en las elecciones al Parlamento Europeo en cualesquiera de sus circunscripciones nacionales constituyen el corolario institucional de un interés compartido en la vida pública de todos los Estados miembros. La libertad de asociarse y de implicarse, así, en el debate público de sus respectivas sociedades se reduce con frecuencia a la posibilidad de contribuir a la financiación de las asociaciones de su preferencia, en cualquiera de esos Estados. Razón de más para que esa vía de participación colectiva en los asuntos cívicos no se pueda restringir ni menoscabar.
Y concluye que la mera posibilidad – como sanción – de disolver una asociación por incumplir estas obligaciones de registro es desproporcionada.
En cuanto a los datos personales de los donantes
Pero esto no es lo relevante. Lo peligroso es quela publicación, en un registro accesible al público, tanto del nombre de las personas físicas que aportan una donación desde el extranjero a algunas asociaciones radicadas en Hungría, como del importe de dichas donaciones, supone una injerencia en la vida privada de aquellas, en lo que respecta al tratamiento de sus datos de carácter personal.
Lo que conecta con otros derechos fundamentales como la libertad ideológica.… los datos publicados (nombre y donación) permiten la elaboración de un perfil ideológico de los donantes, estos últimos pueden verse disuadidos o, cuando menos, desincentivados a contribuir al sostenimiento de la organización cívica con la que desean colaborar en ejercicio de su libertad de asociación.
No hay justificación para tales medidas. Es una legislación “odiosa”
Cuando se trata de justificar las restricciones de derechos fundamentales, como es sabido (art. 53 CE, art. 52 Carta de Derechos de la UE), ha de respetarse el contenido esencial de los derechos y superar el juicio de proporcionalidad. En el caso, el problema no es que no se respete el contenido esencial del derecho de asociación, sino que las medidas restrictivas del derecho de asociación no superan el “previo” del juicio de proporcionalidad, es decir, que se hayan dictado para proteger un interés público u otro derecho fundamental. En las Conclusiones, el AG funde esta cuestión con la del juicio de proporcionalidad en su conjunto y se pregunta si estas injerencias resultan “imprescindibles para satisfacer un interés general legítimo” y permiten “hacerlo de manera proporcional, una vez descartada la existencia de medidas o soluciones menos restrictivas”. El fin de interés público es “la transparencia de la financiación de las asociaciones que reciben ayuda del extranjero” y “la protección del orden público y a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”
Pues bien, al respecto, el AG dice que la cláusula de orden público
podría legitimar medidas impuestas a las asociaciones y fundaciones sospechosas de vulnerarlo (es decir, que lo amenacen de modo real y grave), pero no una regulación generalizada que impone, ex ante, a todas ellas, sean cuales sean su objeto y sus actividades, los deberes de publicidad de las donaciones procedentes del extranjero.
El Tribunal Constitucional español podría aprender algo de esta doctrina cada vez que legitima como conforme con los derechos fundamentales la imposición de obligaciones generalizadas a todos los ciudadanos de comunicar información a los poderes públicos, de registrarse en registros públicos o de realizar controles de terceros al servicio de la Administración.
requerir de las personas jurídicas establecidas en un Estado miembro que comuniquen a las autoridades sus fuentes de financiación objetivamente sospechosas parece, en principio, adecuado para prevenir y perseguir el blanqueo de capitales y la financiación de actividades terroristas…
Ahora bien, el Gobierno húngaro no ha sido capaz de explicar, en la vista, de modo satisfactorio por qué serían insuficientes las disposiciones legislativas comunes en materia de lucha contra el blanqueo de capitales.
Aun cuando se hubiera demostrado (quod non) el nexo entre las medidas controvertidas y la lucha contra el blanqueo de capitales, la obligación de dar publicidad, de manera general e indiferenciada, a esa información, incluso antes de que haya sido sometida a escrutinio por las autoridades encargadas de verificar si hay indicios de blanqueo de capitales, excedería, a mi juicio, de lo estrictamente necesario para legitimar esa injerencia.
Pero es que las medidas adoptadas por Hungría – como decía más arriba – ni siquiera pasan el filtro previo al juicio de proporcionalidad: ¿sirven realmente a un interés público o al interés político de Hungría en hacer la vida de determinadas asociaciones especialmente difícil? Los indicios para contestar afirmativamente son poderosos: las medidas
… No abarcan a las sociedades mercantiles, pese a que algunas de estas (por ejemplo, las propietarias de medios de comunicación) también «desempeñan un papel determinante en la formación de la opinión pública»…no se acredita cómo la información recabada sirve, verdaderamente, a la consecución de los fines que la justifican. (y)… resultan desproporcionadas en sus consecuencias.
¿Por qué las medidas no se aplican a cualquier financiación y sólo a la financiación recibida de donantes extranjeros? ¿por qué se excluye del control a las asociaciones deportivas o religiosas o a las vinculadas con minorías nacionales?
Estos indicios muestran que la legislación húngara es “odiosa” porque su objetivo es directa y exclusivamente restringir el derecho de asociación de sus ciudadanos haciéndoles más difícil obtener medios económicos para “desarrollar libremente su personalidad en compañía de otros” (que es como definí en cierta ocasión el derecho de asociación) precisamente a aquellos ciudadanos que más posibilidades tienen de estar en la oposición en Hungría, esto es, cuyas ideas sobre la organización de la vida social y política en Hungría son minoritarias. Es una ley odiosa porque es una ley dirigida contra la oposición al partido dominante y hegemónico. Es una ley típica de un régimen autoritario y frecuente cuando los partidos nacionalistas se hacen con el poder.
Una regla general que obligara a todas las asociaciones a llevar contabilidad y a indicar el origen de sus fondos – como preveía el derecho previgente – era suficiente. Y si se alega que los fondos provenientes del extranjero son más difíciles de controlar, la excepción de las asociaciones deportivas deja a las claras que se trata de maniatar a la oposición política.
Un euro son 300 florines húngaro. Y las obligaciones de información comienzan a partir de donaciones de más de 500 mil florines, o sea poco más de mil seiscientos euros. Un nivel demasiado bajo, dice el AG, lo que hace la obligación desproporcionadamente onerosa a la vista de los objetivos de transparencia. Que no se distinga entre aportaciones procedentes de otros países de la UE y de terceros países afecta a la construcción de la ciudadanía europea; los Estados no pueden “señalar” a determinadas organizaciones sociales destacándolas del resto e incitando a la mayoría social – que está con el Gobierno como lo demuestra que se haya podido aprobar la Ley en el Parlamento – a pensar que hay algo indeseable en ellas.
Y concluye el AG con que si se trataba de controlar las finanzas de las asociaciones, había medidas mucho menos restrictivas a disposición de Hungría que, además, no serían discriminatorias. Pero la clave de todo este asunto es que la ley representa un ataque de la mayoría en Hungría contra la minoría. Una limitación en toda regla de los derecho de participación en la vida pública de los que no votan al partido nacionalista que dirige ese Putin occidental que es Orbán.
