“Perdónanos nuestras deudas, así como nosotros perdonamos a nuestros deudores”

Así rezaba el Padrenuestro hasta hace unos pocos años. El chiste es que Botín pidió a la Conferencia Episcopal que se dejara de bromas y que, de perdonar las deudas, nada. De modo que se sustituyó la frase por la actual “Perdónanos nuestras ofensas, como nosotros perdonamos a los que nos ofenden” (que es, por lo demás, lo que decía la versión francesa del Padrenuestro pero no lo que dicen las versiones protestantes que, al parecer, siguen la versión del Evangelio de San Mateo mientras las católicas siguen la versión de Lucas, lo que haría del caso español una excepción). En realidad, en la mayor parte de las lenguas, deuda, pecado, ofensa, culpa tienen la misma raíz.

En una entrada anterior decíamos que el contrato de sociedad precedió al de compraventa. Graeber, en su Debt. The first 5000 years, comienza por arrumbar el mito que él atribuye a los economistas, según el cual, la invención del dinero fue lo que permitió que los humanos sustituyéramos la permuta por la compraventa, un “artilugio” mucho más eficiente ya que no exigía la simultaneidad de las necesidades ni la equivalencia de valor entre los objetos intercambiados.

Como resulta de lo que sabemos de las sociedades primitivas, la permuta era inexistente salvo entre grupos que sólo se relacionaban entre sí esporádicamente. Como esos navegantes fenicios que depositaban mercancías en las playas de la península ibérica en la época prerromana y se retiraban para que los indígenas depositaran otros productos a cambio. Solo cuando ambas partes estaban satisfechas con la equivalencia de valor, unos y otros ejecutaban la permuta. Pero los miembros de un mismo grupo no intercambiaban entre sí en un entorno de economía de subsistencia (esa es la clave, y no la idea de deudas pecuniarias como pretende Graeber). Su relación, basada en la reciprocidad indirecta, no era una relación propia de una economía de mercado en la que los individuos intercambian bienes de propiedad privada por otros bienes de propiedad privada. Todos contribuían al fin común, la supervivencia del grupo. Y no había bienes duraderos de gran valor – eran grupos nómadas – por lo que todo era propiedad común. O sea, nada que intercambiar. Lo que había, se repartía. Los miembros se debían “asistencia mutua”, lo que excluye la equivalencia de las prestaciones. Esa es la base del contrato de sociedad. El cazador que había tenido éxito un día, repartía con los que habían fracasado. Y así sucesivamente. Estos grupos eran muy igualitarios. El cazador de éxito que repartía no se convertía en acreedor de nadie ni el que comía aquel día gracias al primero se convertía en su deudor. Y lo que era objeto de propiedad privada – los cerdos o el ganado – no era objeto de intercambio. Se regalaba en forma de comida, reparación o dote. Esta es la economía de subsistencia: se distribuye la oferta disponible (lo que ha sido objeto de la caza y la recolección) entre los miembros del grupo de forma semejante a la utilización de cartillas de racionamiento en las postguerras.

Con esos mimbres, las deudas que se generaban entre los miembros del grupo no tenían su origen en un intercambio no-simultáneo de prestaciones. Es decir, el deudor no se convertía en tal porque alguien le hubiera entregado algo y él no hubiera dado a cambio, simultáneamente, el correspondiente en valor. Las deudas, diríamos hoy, no eran deudas contractuales. Eran deudas extracontractuales. Un individuo, o una familia, devenían deudores porque él o algún miembro de la familia había ofendido a otro miembro o a otra familia de la tribu: le había causado un daño físico o había dañado su huerto o a sus animales o había matado o herido accidentalmente a un miembro de su familia. Siendo del mismo grupo, la venganza debía suprimirse, so pena de la desaparición del grupo. El “ojo por ojo” o el derecho a descuartizar al deudor y apoderarse de una parte de su cuerpo proporcional a la deuda, que aparecen mucho más tarde en la Historia de la Humanidad, eran formas de reducir la venganza del que había sufrido una ofensa y de fijar la cuantía de la reparación debida, no de convertir en tuertos a todos o de autorizar el homicidio de los deudores. De la ofensa – del tort, del “ilícito aquiliano” – surgía la obligación de reparar, y esta obligación exigía calcular la cuantía del daño y, por tanto, determinar el objeto de la reparación. La narración de Jared Diamond de la fijación de la indemnización en un accidente de tráfico en el que resultó muerto un niño de una tribu de Nueva Guinea es muy expresiva de cómo se fija la cuantía de la indemnización. Los códigos más antiguos son códigos penales y no distinguían, naturalmente, entre ilícitos penales e ilícitos civiles como hacemos modernamente. Los seres humanos se acostumbraron a calcular cuánto valían las cosas, no porque las intercambiaran, sino porque cosas valiosas servían para reparar el daño causado a otros miembros del grupo lo que conduce fácilmente a fijar un determinado bien como "unidad de cuenta" (una cabeza de ganado, por ejemplo) y medida de valor, esto es, como dinero en una de sus funciones fundamentales.

Se comprende fácilmente que todo grupo humano ha de tener un mecanismo de resolución de los conflictos y la reparación del daño causado, determinándose la cuantía de éste y la suficiencia de la reparación. Recurrir a la negociación entre las partes es un mecanismo de autocomposición de los conflictos muy intuitivo. Recuérdese que en los grupos humanos primitivos, la radical igualdad de sus miembros impedía la existencia de terceros con funciones de juez. Pero un grupo humano que funciona como una sociedad no necesita de la compraventa y muy escasamente de la permuta. De hecho, cuenta Graeber que en los primeros mercados físicos - plazas de ciudades - los intercambios se hacían "a crédito", esto es, no se pagaba en moneda. La diferencia fundamental es la existencia de confianza. El pago en dinero permite hacer anónimas las transacciones, la venta a crédito exige que el vendedor pueda confiar en que el comprador pagará. Por eso los rescates de los piratas se pagaban al contado.

Es en este marco de reducir el conflicto en el que el intercambio de bienes encuentra su papel en una economía de subsistencia como eran las de las sociedades antiguas: Dice Kottak que los intercambios de bienes entre tribus tenían, igual que los intercambios dentro del grupo, funciones de pacificación. Reparación del daño causado – ex post – y disuasión o apaciguamiento o mujeres – ex ante – para evitar la agresión. Los bienes que se entregaban como acto de reparación (útiles para el consumo y la subsistencia) eran diferentes a los que se entregaban para asegurar la paz (adornos, objetos de lujo). Dice Fikentscher citando a Kottak que “thus, trade is done for peace, not to fight scarcity. Or, it is peace which is scarce”.

La aparición de la compraventa como instrumento de realización de los intercambios entre los miembros de una tribu no se produce hasta que la economía deja de ser de subsistencia y se convierte en una economía de mercado. La aparición del dinero está relacionado con la conversión en economías de mercado pero, dada su función original de ser una unidad de cuenta, es probable que el dinero apareciera mucho antes que las economías de mercado. El dinero como unidad de cuenta es mucho más antiguo que el dinero como moneda y ésta aparece como un acto del rey para obligar a sus súbditos a mantener a los soldados aceptándola a su vez el rey para el pago de los tributos.

Ahora bien, una vez que - como dice Fikentscher – el poder público crea el mercado “proporcionando a la gente suficiente dinero para que puedan ir a él y abastecerse de alimentos y vestimenta satisfaciendo sus necesidades y preferencias”, la compraventa aparece y se extiende. Lo que el dinero permite, al generalizarse su uso, es que las transacciones que se vinieran realizando “a crédito” – y, por tanto, basadas en la confianza en que se pagará – devengan anónimas. Esta compraventa no es la que sustituyó a la permuta. La compraventa que sustituyó a la permuta era la que hoy llamaríamos la compraventa internacional.

A la compraventa como origen de la relación acreedor-deudor le precedió, probablemente, el préstamo. El préstamo es un instrumento necesario en sociedades agrícolas con economías de subsistencia, es decir, las que sucedieron a las bandas de cazadores-recolectores. Los agricultores sufren – en mucha menor medida que los cazadores recolectores – la varianza de su producción y “pueden” endeudarse para evitar morir de hambre prometiendo, a cambio de la comida de hoy, pagar con la cosecha del año que viene. Como ya no son “socios” de una sociedad en la que se “parten las ganancias” o como el desastre - riesgo catastrófico - es de tal envergadura (sequía) que la ayuda de los vecinos no es posible (por la cuantía o porque los vecinos también han sufrido "el siniestro"), es necesario acudir al prestamista, que, necesariamente, ha de ser alguien extraño al grupo porque no se contraen deudas entre los miembros del grupo, se hacen "regalos" (los prestamistas han sido sujetos extraños a la población principal hasta, casi, la Revolución Industrial) Así aparecen las deudas contractuales. Las más odiosas. Las usurarias, porque el préstamo se contrae, por definición, en estado de necesidad y porque el acreedor podía – por aplicación "analógica" de las reglas pensadas para las deudas extracontractuales – vengarse convirtiendo en siervo al deudor o a los miembros de su familia. No es de extrañar que los jubileos se repitieran en todas las culturas antiguas en las que los individuos no se hubieran convertido, todos ellos, en esclavos, y que no afectaran a las deudas comerciales, o sea, a las derivadas de la compraventa.

Como puede observarse, la infraestructura jurídica de las sociedades más antiguas – economías de subsistencia – no coincide con la infraestructura jurídica de las sociedades en las que los mercados proveen a los miembros de la sociedad de lo que necesitan para subsistir.  Pero no estamos seguros de que las diferencias puedan ordenarse en torno al concepto de deuda contractual como pretende Graeber. Más bien, una economía de subsistencia es una economía de reparto en el seno de la población y de competencia - violenta - en relación con otras poblaciones cuando las poblaciones se disputan los recursos. Una economía de mercado es una economía basada en la rivalidad pacífica (en la cooperación) en el seno de la población, es decir, en la competencia. La alternativa a la esclavitud que seguía al impago de las deudas era la muerte por hambre, riesgo al que están sometidas las economías de subsistencia y estaban frecuentemente sometidos los grupos humanos prehistóricos. Lo que explica, igualmente, que los jubileos fueran medidas excepcionales cuando eran sectores amplios de la población los que no podían devolver los préstamos y, por tanto, como cuenta Graeber, existiera un riesgo alto de despoblación por emigración pero también, por qué los reyes antiguos hacían tan amplio uso de los jubileos: los prestamistas eran pocos y no pertenecían al núcleo de la población.

Por tanto, la diferencia fundamental es cómo hacen frente a la escasez las poblaciones en uno y otro tipo de economía: recurriendo al reparto y al pillaje de las poblaciones ajenas en las economías de subsistencia y recurriendo a la competencia y al intercambio en las economías de mercado. Lo fascinante es que nuestro armazón genético se organizó en los cientos de miles de años en los que los humanos vivían en economías de subsistencia en el seno de grupos pequeños. Por eso, la moralidad propia de las economías de mercado, como las izquierdas de todos los tiempos se han ocupado de señalar, no encaja perfectamente con nuestros sentimientos, emociones y tendencias.

Actualización: Interesante esta recensión de J.W. Mason

David Graeber, Debt: The First 5000 Years  

Que los accionistas voten sobre la paga de los ejecutivos reduce los costes de agencia

En relación con la remuneración de los administradores de sociedades cotizadas – en sociedades cerradas la remuneración es un problema de abuso de la mayoría cuando es un problema – se ha propuesto como expresión de buen gobierno corporativo la obligación de someter a la Junta de accionistas la adopción de un acuerdo no vinculante sobre dicha remuneración como un acuerdo separado del de la aprobación de las cuentas y de la gestión social. Los accionistas tienen así la oportunidad de expresar su opinión sobre la corrección de la remuneración. En principio, cabría esperar que, sabedores de que los accionistas votarán al respecto, los administradores tienen incentivos para justificar la cuantía y la forma de la remuneración lo que debería redundar en una fijación más eficiente de ésta. Al mismo tiempo, los accionistas tienen la oportunidad de expresar su opinión acerca de la gestión de los administradores por referencia a un elemento fundamental y específico de la calidad de dicha gestión, esto es, cuánto se le paga a los administradores por llevarla a cabo y, de nuevo, los administradores tendrán más incentivos para gestionar eficientemente la empresa si saben que los accionistas darán su opinión al respecto pronunciándose sobre la remuneración que los administradores consideran justificada a la vista de su gestión. En fin, un voto consultivo sobre la remuneración es una forma poco costosa de oír la voz de los accionistas en cuanto el resultado de la votación – por ejemplo, un acuerdo mayoritario contrario a la remuneración – no obliga a los administradores a modificar ésta y no implica un voto negativo general sobre la gestión de la empresa pero sí el disgusto de los accionistas respecto a la calidad de la gestión en relación con la remuneración. Esta votación es obligatoria en los EE.UU. desde 2011, en Holanda, en Suiza, en Noruega y en el Reino Unido.

El monopolista de su propia marca

En mercados de productos diferenciados – también llamados de competencia monopolística –, un aumento del precio de uno de los productos no provoca una reducción de la demanda del producto y un aumento de la demanda de los productos semejantes, sustitutivos, pero que se venden bajo otra marca. Por ejemplo, si un aumento del precio de la Coca-Cola no provoca una reducción de sus ventas y un aumento de las ventas de Pepsi, Coca-Cola y Pepsi no están en el mismo mercado. Los titulares de una marca tienen, pues, poder de mercado. Pero a nadie se le ocurre decir que la Coca-Cola y la Pepsi no están en el mismo mercado (definido éste como el mercado de las bebidas carbonatadas con sabor a cola o, más ampliamente, de las bebidas carbonatadas). Y, si Coca-cola vende cuatro veces más que Pepsi, se afirmará la posición de dominio de la primera y cualquier adquisición por parte de Coca-Cola se examinará, en el control de concentraciones, desde el punto de vista de los efectos que la misma puede provocar respecto de los precios y la creación o reforzamiento de barreras a la entrada. El mercado de la prensa es también un buen ejemplo. Como recordaba la RTDC 24-X-1997, Cosmética Selecta y RTDC 6-XI-1996, General Española de Librería “en el mercado de la prensa periódica, por lo menos en el de la información general,… interviene un factor ideológico de diferenciación entre un periódico y otro que introduce dificultades para la sustitución del producto”. Y, más recientemente, se consideran que forman parte del mismo mercado las marcas blancas – o del distribuidor – con las marcas del fabricante del mismo producto y los medicamentos genéricos con los medicamentos comercializados bajo la marca de un fabricante.

Por qué esta crisis es (además de una situación terrible) una bendición

En otra entrada explicábamos que la alternativa entre austeridad y estímulo no es, realmente, una alternativa para cualquier país. Lo es, sólo, para los países que tienen su propia moneda y, por tanto, que pueden devaluar sus deudas y las de sus ciudadanos devaluando su moneda. Y, dentro de éstos, para los que tienen buenas perspectivas de crecimiento que inducen a los acreedores a confiar y a aceptar un tipo bajo de interés por sus préstamos. Para los países del euro, la alternativa sólo existe a nivel colectivo y Alemania ha decidido optar por la devaluación interna y no por la devaluación competitiva para recuperar competitividad.

También decíamos que la decisión de Alemania puede no ser la peor para España e Italia y hacíamos un repaso de la historia de la pérdida de valor de la peseta a lo largo del siglo XX. Los ahorros de los españoles han perdido todo su valor varias veces a lo largo del siglo XX y en muy pocos años. Cien mil pesetas a comienzos del siglo XX, por ejemplo, valían apenas trescientas a finales de los 60 y prácticamente nada a finales de los 90. Si no hubiéramos entrado en el euro, esa dinámica habría seguido porque nuestros políticos han sido históricamente incapaces de garantizar el valor de la moneda, nuestra inflación ha sido muy superior a la de los países de nuestro entorno y la emisión de moneda para atender a las obligaciones del Estado muy superior al incremento de la productividad.

¿Qué distingue a una sociedad de personas de una sociedad de estructura corporativa?

Más sobre cooperación y competencia y la evolución del Derecho

La sociedad civil o la sociedad colectiva son sociedades de personas. La sociedad anónima o la limitada son sociedades de estructura corporativa. Ambos tipos comparten los elementos fundamentales de toda sociedad: agrupación de individuos para lograr fines comunes a sus miembros en la que todos contribuyen al fin común. La sociedad tiene estructura corporativa cuando, además de sociedad, es un “organismo”. La diferencia entre un grupo y un organismo es la especialización de funciones. En las sociedades – grupo – las decisiones colectivas se asignan al grupo. Todos los miembros participan en medida igual en la adopción de las decisiones. En el organismo hay especialización en la toma y gestión de las decisiones. Estos se asignan a “órganos”, es decir, a sujetos determinados dentro de la agrupación que adquieren las facultades y los deberes correspondientes cuando son elegidos para ocupar el órgano.

Por tanto, la distinción más radical y exacta entre una sociedad de personas y una sociedad de estructura corporativa es la que se basa en la distinción de funciones y la atribución de competencias a individuos dentro del grupo para que desarrollen esas funciones. Esta distinción explica las diferencias de régimen jurídico entre sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa y constituye un valioso auxilio para determinar si las reglas de la parte general de sociedades deben aplicarse a las sociedades anónimas o limitadas y si las de éstas deben aplicarse a las sociedades de personas. Por ejemplo, el derecho de separación, la exclusión de socios o la distribución de las ganancias son instituciones cuyo régimen no depende fundamentalmente del tipo societario en el que nos encontremos. Sin embargo, la cuestión de quién puede obligar a la sociedad o la forma de adoptar acuerdos son específicas de unas y otras.

La posición de los accionistas sin voto entre la sociedad y el contrato

Un buen resumen de la posición del accionista respecto del prestamista en relación con la sociedad:

El accionista ordinario entrega el capital a la compañía sin derecho a retirarlo y asume el riesgo financiero residual para lo bueno y para lo malo e influye en las decisiones empresariales eligiendo a los administradores. Es una posición contractual, pero el contrato es casi completamente incompleto por lo que los deberes fiduciarios de los administradores (lealtad y diligencia) sustituyen a derechos concretos de carácter financiero. Tanto desde el punto de vista del Derecho de Sociedades como del Derecho de contratos, los accionistas ordinarios son “insiders”. Los prestamistas también aportan capital a las sociedades, a menudo por períodos largos de tiempo, pero lo hacen sobre la base de contratos que crean prioridades a su favor de carácter financiero que son exigibles. Los contratos entre los prestamistas y la sociedad son completos o casi completos y los jueces los completan, en su caso. Los prestamistas son outsiders o externos a la compañía y tienen los derechos que han negociado en sus contratos. A cambio, no participan en el gobierno de la compañía ni se benefician de los deberes fiduciarios de los administradores.

Los accionistas titulares de acciones preferentes (sean éstas privilegiadas o acciones sin voto pero con preferencia en cuanto al dividendo) ocupan una posición intermedia, pero han de considerarse, desde el punto de vista descrito, como accionistas en el caso de los accionistas privilegiados y como ¿prestamistas en el caso de los accionistas sin voto?. Si la cuestión se resuelve considerando a los accionistas sin voto como accionistas y no como prestamistas especiales, hay que tener en cuenta el conflicto entre los accionistas sin voto y los accionistas ordinarios y la ausencia de derecho de voto de los primeros. La ley española lo hace atribuyendo a los accionistas sin voto derechos resistentes a las decisiones de la sociedad (decisiones de los socios con voto) y atribuyéndoles derechos preferentes y cumulativos en lo que a los dividendos se refiere (los ordinarios no pueden cobrar dividendos si no lo hacen los preferentes y los no pagados se acumulan), en lo que a soportar reducciones de capital por pérdidas y en el cobro de la cuota de liquidación (art. 98 ss LSC).

Numerus clausus de tipos societarios en España

Susana Martínez ha publicado dos breves trabajos sobre los orígenes de la sociedad limitada en España junto a otros tipos societarios que permitían a los socios limitar la responsabilidad. ¿Sin Ley y dentro de la Legalidad? Inicios de la sociedad de responsabilidad limitada en España? y el segundo, en inglés, Qui tacet consentit (silence implies consent): The long shadow of the Private Limited Liability Company in Spain (1869-1953).

Hoy está asentado el principio según el cual la autonomía privada no puede crear tipos societarios. Rige un numerus clausus. La autonomía privada se ejerce, en Derecho de sociedades, en el marco de la libertad de configuración estatutaria: art. 28 LSC, los socios pueden incluir los pactos que consideren convenientes pero no pueden inventar tipos societarios. No siempre fue así.

Descubrimientos producto de la casualidad, por Santiago Ramón y Cajal

En la Ciencia, como en la lotería, la suerte favorece comúnmente al que juega más, es decir, al que, a la manera de protagonista del cuento, remueve continuamente la tierra del jardín. Si Pasteur descubrió por azar las vacunas bacterianas, también colaboró su genio, que vislumbró todo el partido que podía sacarse de un hecho casual, a saber: el rebajamiento de la virulencia de un cultivo bacteriano abandonado al aire y verosímilmente atenuado por la acción del oxígeno.

La historia de la Ciencia está llena de hallazgos parecidos: Scheele tropezó con el cloro, trabajando en aislar el manganeso, Cl. Bernard, imaginando experimentos encaminados a sorprender el órgano destructor del azúcar, halló la función glucogénica del hígado, etc. En fin, ejemplos recientes de casi milagrosa fortuna son los estupendos descubrimientos de Roentgen, Becquerel y los Curie.

La cuota de liquidación de Doña Paloma. Caso sobre liquidación de socios

Los actores, María Rosa , Enrique , Luisa y Celestina , socios de ESTRATEGIES DE QUALITAT URBANA S.L., demandan a Paloma y 

“el Juez de lo Mercantil condenó a esta última a otorgar la escritura pública de venta de las cien participaciones sociales de las que es titular a favor de los demandantes, a cambio de un precio coincidente con su valor nominal (6,01 euros por participación), en total 601,01 euros, todo ello en cumplimiento de los pactos alcanzados en la junta general universal celebrada el 26 de mayo de 2006 y de conformidad con el dictamen valorativo emitido por el economista Sra. Gerardo. 

II) Los antecedentes que justificaban tal pretensión son los siguientes.

¿Por qué no se deroga más a menudo el derecho supletorio?

OMRI BEN-SHAHAR AND JOHN POTTOW On the Stickness of Default Rules

parties might choose not to opt out of a legal default even when a better provision can easily be identified and articulated at a negligible drafting cost.In the presence of a default rule—or, more precisely, in the presence of a familiar and commonly utilized background provision, be it a common law doctrine, a business norm, or a boilerplate contractual term—a transactor might fear that proposing an opt-out from the default will dissuade his potential counterparty from entering into the agreement. The fear is that the counterparty will suspect that the proposer’s decision to deviate from the norm and use an unfamiliar provision hides some unknown problem: in short, that it is a “trick.” The counterparty, seeking to rationalize why the deviation was proposed, may construct a negative account and attribute some undesirable reason for the departure by the proposer. Depending on the plausibility of the imputed negative account, the counterparty will either exact an offsetting discount or avoid entering into the contract altogether.

No resulta muy convincente porque no tiene en cuenta la forma real en la que se establecen los términos de un contrato.

Lo que somos

“Human beings…, from infancy,… are predisposed to read the intention of others, and quick to cooperate if there is even a trace of shared interest. In one revealing experiment, children were shown how to open the door to a container. When adults tried to open the door but pretended not to know how, the children stopped what they were doing and crossed the room to help. Chimpanzees put in the same circumstance, but far less advanced in cooperative awareness, made no such effort”

“The primary and crucial difference between human cognition and that of other animal species… is the ability to collaborate for the purpose of achieving shared goals and intentions. The human specialty is intentionality, fashioned from an extremely working memory. We have become the experts at mind reading, and the world champions at inventing culture”

The early populations of homo sapiens, or their inmedate ancestors in Africa, approached the highest level of social intelligence when they acquired a combination of three particular attributes. They developed shared attention – in other words, the tendency to pay attention to the same object at ongoing events as others. They acquired a high level of the awareness they needed to act together in achieving a common goal… And they acquired a <<theory of mind>>, the recognition that their own mental states would be shared by others.

E. O. Wilson, The Social Conquest of Earth, 2012, pp 226-228

La bazofia se aproxima al BOE

La Ley de Emprendedores ha sido aprobada por la Comisión del Congreso con Competencia Legislativa plena. De su contenido original y de las enmiendas del PP nos hemos ocupado en anteriores entradas. En esta versión, y en lo que a Derecho de Sociedades se refiere, hay que destacar que las tonterías más gordas de los artículos iniciales se han reducido a costa de hacerlos inanes. Se regula muy detalladamente el funcionamiento de los Puntos de Atención al Emprendedor que, parece, se convertirán en “ventanilla única” salvo para Hacienda y la Seguridad Social. No se suprime ni un solo trámite. Lo que se hace es comprimirlos y tramitarlos todos desde los PAE.

Se ha extendido la “ventanilla única” a las sociedades limitadas de nueva constitución y se ha previsto una inscripción en el Registro Mercantil en dos fases. Primero se inscriben los rasgos identificadores de la sociedad y a los administradores, en cuestión de horas, y más adelante se califica la totalidad de los estatutos sociales. Es innecesario porque, dada la regulación de la sociedad en formación en España, los empresarios no tienen que esperar a la inscripción de la sociedad para poder iniciar su actividad.

Se consagra la gestión electrónica del Registro de la Propiedad y Mercantil y el acceso electrónico directo para jueces y Administración Pública.

Pero todas las tonterías relativas al empresario individual de responsabilidad limitada (¡tiene que de depositar cuentas!? y a la sociedad limitada de formación sucesiva, se mantienen en la versión que hemos podido leer. Todo a costa de complicar las cosas notablemente para notarios y registradores (si lo hemos entendido bien, la inscripción del emprendedor individual no requiere escritura pública).

Siempre es duro separarse: Cláusulas de terminación y liquidación en las empresas conjuntas (joint-venture)

Piazza Armerina, Sicilia, foto de @juancla

En una entrada del año pasado explicábamos que, a pesar de que la división de las acciones o participaciones de una joint-venture al cincuenta por ciento es ineficiente, porque hace más difíciles de resolver las controversias y obliga a prever complejos mecanismos para deshacer los empates, su prevalencia se debía a que “la alternativa es peor”, es decir, la alternativa consiste en dar la mayoría a uno de los dos socios y exponer al minoritario a la explotación. Según el trabajo que citábamos en esa entrada, es el mayor coste de la explotación del socio minoritario por el mayoritario el que justifica la prevalencia de dicho reparto al 50 %. Obsérvese que es raro que los dos socios de una joint-venture aporten bienes o derechos del mismo valor por lo que la división de las ganancias y las participaciones al 50 % resulta aún más llamativa.

Sólo cuando la aportación de uno de los socios es claramente más valiosa que la del otro observamos repartos desiguales en el “interés del socio” en la compañía y en el reparto de las ganancias. Y la razón es obvia: en este caso, el riesgo de explotación del minoritario por parte del mayoritario es claramente una preocupación menor comparada con la efectiva explotación por parte del minoritario en perjuicio del mayoritario que ha aportado, obviamente, mucho más a la empresa común. Si observamos repartos al 50 % en estos casos es porque hay algo de liberalidad en el socio mayoritario o hay aportaciones de intangibles o tácitas por parte de uno de los socios (reputación, relaciones con terceros…).

Al mismo tiempo, el reparto del poder de decisión al 50 % obliga a los socios a ponerse de acuerdo cada vez que haya que tomar una decisión – que son muchas dado el carácter muy incompleto del contrato de sociedad – en la empresa común y, por lo tanto, ambas partes están “apostando fuerte” por el acuerdo ya que la alternativa es la liquidación de la empresa común.

¿Qué hacer cuando los jueces no escuchan?

Sobre el autismo intelectual del Tribunal de Justicia en Derecho de la Competencia

La grandísima ventaja de la creación judicial del Derecho respecto a la producción centralizada es que se reducen los costes de los errores. Resolviendo los casos de “uno en uno” y “convenciendo a la audiencia” con la motivación de sus sentencias, los jueces pueden avanzar en la búsqueda de las mejores soluciones y rectificar cuando la “audiencia” dice que se han equivocado. De hecho, algunos de los que afirman que el Common Law es más eficiente que el Derecho Continental fundan esa mayor eficiencia, precisamente, en que las reglas ineficientes se litigan más y los jueces tienen oportunidad de corregirlas examinándolas fuera del proceso político y atendiendo sólo a si crean riqueza o la destruyen. El sistema de recursos hace previsible que los tribunales superiores vayan corrigiendo las decisiones ineficientes porque éstas serán las más frecuentemente recurridas.

La carta a los reyes de un niño que–quizá- no cumpla los cinco años

Las enmiendas del PP al Proyecto de Ley de Emprendedores

Según hemos podido ver en la página del Congreso (¡qué poco user friendly!), el Grupo Popular ha introducido enmiendas al Proyecto de Ley de Apoyo al Emprendedor y a su Internacionalización. En este blog nos hemos limitado a calificar de bazofia la norma en lo que a su contenido de Derecho societario se refiere (UPyD ha pedido la supresión de las normas correspondientes). El volumen de las enmiendas hace presagiar  (porque no pueden estar pensadas) los mayores desastres y “unintended consequences”. Por ejemplo, el grupo de CiU ha metido una enmienda para extender la suspensión del art. 348 bis LSC hasta 2017. Y los del PP han aprovechado y han metido enmiendas tan variopintas como las referidas a la venta de tabaco o a la regulación de determinados fondos de inversión. En fin, legislación de alta calidad. Así, no es extraño que seamos capaces de producir más normas que churros.

Como, suponemos, los del PP harán valer su mayoría absoluta, las enmiendas que más interés tienen son las del PP. Estas no se refieren a los artículos de Derecho Societario (nuestra capacidad de convicción o influencia sobre el grupo parlamentario del PP es, como se ve, nula). Pero tienen interés.

La más interesante es la siguiente:

Microentrada: que el IRPF lo paguen solo los muy ricos

Este artículo de Salon compara a Andrew Carnegie, el hombre más rico de su época, con los nuevos ricos de Silicon Valley a través de una relectura de “The Gospel of Wealth”, un panfleto escrito por el primero cuando tenía 54 años. Carnegie pensaba que los ricos debían devolver a la sociedad el dinero ganado en su vida y que la Sociedad tiene derecho, si no lo hace voluntariamente el sujeto, a retener una parte significativa – en forma de impuesto de sucesiones – a la muerte del rico.

La mejor forma de redistribuir la renta es a través de los impuestos y del gasto público (¡no a través de la regulación económica!). Los últimos datos relativos a Sudamérica indican que un aumento del salario mínimo por hora y un gran aumento de las transferencias a familias pobres por medio de programas como el “Familia” brasileño o mejicano pueden hacer mucho por reducir la desigualdad. En el plano de los impuestos, tal vez deberíamos ensayar – quiero decir, estudiar – medidas más “disruptivas” que las de retocar los tipos del IRPF o las deducciones. Por ejemplo ¿qué pasaría si sólo pagase impuestos directos el 10 % de los más ricos de un país? Con los datos apropiados, Hacienda podría fijar quién tiene que hacer declaración de la renta y, a continuación, reclamar, pongamos un 5 % de la combinación entre patrimonio e ingresos, al 10 % más rico anualmente (eventualmente, lo pagado en IRPF quedaría libre de tasación en el impuesto de sucesiones). Los individuos no podrían saber, de antemano, si les tocará pagar o no ese 5 % porque puede que entren o puede que no entre el 10 % más rico, que quedará definido no por sus ingresos sino también por su patrimonio (los ingresos de este año son patrimonio el año que viene). De esa forma, los impuestos no desincentivarían el trabajo.

Si el 5 % parece mucho (buena parte del patrimonio no es líquido), piénsese que, tras haber pagado un año el IRPF, ese “rico” desciende en la escala relativa de riqueza, por lo que puede resultar que, al año siguiente, no esté entre el 10 % más rico y, por lo tanto, no tenga que pagar nada. Es decir, el IRPF se convertiría en un impuesto a los ricos con el 5 % de su riqueza mientras estén entre el 10 % más rico de la población.

Para evitar que los “supermillonarios” (esos que no abandonarán el 10 % hasta que no les hayamos “quitado” un 90 % de su riqueza) abandonen España, esto es, los que están en el 0,1 % más rico del país, podría establecerse una cuantía absoluta máxima (por ejemplo, la que resultara a pagar a los “ricos” que estuvieran entre el 1 y el 5 % más ricos).

Seguro que puede calcularse con relativa facilidad cuánto podría recaudar Hacienda de esta forma. La reducción de costes en términos de tiempo perdido y gastos de todos los ciudadanos en hacer su declaración de la renta, de los empresarios de retener etc serían enormes. Los incentivos para los ricos para donar sus bienes aumentarían. Para empezar, los repartirían, sin duda, entre sus familiares. Además, los incentivos para hacerse rico también aumentarían (ahora, a partir de ingresos superiores a 60.000 € anuales, el tipo marginal del IRPF es superior al 50 %)

Canción del viernes: Monteverdi - Vespro della Beata Vergine - Nisi Dominus

Sesgo confirmatorio y confianza en las propias creencias

Bajo la expresión sesgo confirmatorio se incluyen dos tipos de casos, ambos caracterizados porque el individuo no busca o admite pruebas o argumentos contrarios a una creencia u opinión previa…(y debería reservarse exclusivamente para uno de ellos)… los casos que merecen la etiqueta de sesgo confirmatorio son aquellos en los que el individuo está tratando de convencer a un auditorio de algo. Por lo general, este individuo trata de encontrar argumentos y pruebas para confirmar su propia creencia u opinión y hace caso omiso de los argumentos o pruebas que podrían contradecir aquellas, a menos que anticipe que tendrá que refutar estos. Aunque tal sesgo pueda ser considerado como tal desde una perspectiva epistemológica, es funcional en el sentido de que sirve claramente al objetivo de convencer a los demás. 

En el otro tipo de casos que se incluyen bajo la etiqueta de sesgo confirmatorio, lo que tenemos es – no un razonamiento sesgado – sino una ausencia de motivación. El individuo no razona porque no necesita hacerlo ya que tiene una creencia previa, obtenida mediante la percepción y no tiene necesidad de argumentar a favor de dicha creencia

Por tanto, el sesgo confirmatorio (myside bias), en sentido estricto, no es un fallo de la racionalidad humana.

Nonzero

Juegos suma cero y juegos de suma positiva

Es un libro entretenidísimo y que, escrito en 1999, demuestra una cultura apabullante. La idea básica es que la Humanidad “no tiene más remedio que progresar” porque la evolución nos ha hecho para que juguemos, bastante bien, juegos de suma positiva (de ahí el título). En teoría de juegos, un juego es “suma cero” cuando las ganancias de una de las partes son las pérdidas de la otra. Por ejemplo, todos los enfrentamientos deportivos son juegos de suma cero. Pero los individuos se relacionan con otros individuos en juegos de suma positiva. De la cooperación surge una ganancia que se puede repartir. La generación de la ganancia (cazar más efectivamente, aumentar el número de crías que sobreviven, gestionar mejor los ganados o construir cabañas más resistentes) requiere de la cooperación, de manera que los individuos genéticamente predispuestos a cooperar, a no engañar y a castigar a los que engañan acaban prevaleciendo si hay competencia entre distintos grupos porque los grupos más cooperativos prevalecen. El reparto de la ganancia generada por la cooperación entre los miembros del grupo es un juego de suma-cero. De ahí que la evolución nos haya hecho tan “igualitarios”, que rechacemos ofertas “injustas” de reparto o que prevalezcan los repartos por mitad si son dos personas las que intervienen en el intercambio. Se explica también que lo primero fuera el contrato de sociedad y que solo más adelante aparecieran los “contratos de intercambio”.

Algunas observaciones tras leer las primeras cien páginas del libro

1. Lo difícil que es diseñar un mercado se explica por y a la vez explica la “eficacia” de la mano invisible. Si es fácil diseñarlo y se extraen beneficios para todos los que participan en el (juego de suma positiva), el mercado se constituirá espontáneamente y evolucionará hasta que se agoten las posibles ganancias de eficiencia. Ergo, si no ha surgido espontáneamente es porque hay barreras naturales o artificiales que impiden a los particulares jugar al juego correspondiente aunque sea un juego de suma positiva.

2. Los juegos de suma positiva – el dilema del prisionero – exigen que los participantes superen dos barreras. La primera es la de la comunicación entre las partes. Cuando el juego es suma cero – un partido de fútbol – los equipos no se comunican entre sí antes del juego porque la ganancia de uno es la pérdida del otro. La segunda es la de la confianza. Si, para consumar la ganancia, es necesario dar crédito a la otra parte (que hará lo que ha prometido hacer), tiene que haber confianza en el cumplimiento. Los grupos humanos  se esforzarán en desarrollar (y la evolución tenderá a seleccionar) tecnologías que faciliten la comunicación y que incrementen la confianza, lo que, a su vez, incrementará el volumen de los intercambios o relaciones de suma positiva.

3. Los juegos de suma positiva son juegos de suma cero cuando se trata de repartir la ganancia derivada del intercambio o la relación.

4. Los juegos de suma positiva pueden imponer pérdidas a los no participantes (como cuando dos reyes se alían para apropiarse del reino de un tercero) o a los rivales del grupo cuyos miembros cooperan entre si (como ocurre en los enfrentamientos en deportes por equipos).

5. Los mercados que no se organizan espontáneamente son aquellos en los que los “fallos” que impiden la cooperación son muy graves. Si los fallos no son especialmente graves, se resuelven por los participantes (la cooperación se sostiene a niveles reducidos y los sistemas inventados por estos pioneros para sostener la cooperación se extienden a toda la sociedad cuando entra en el mercadeo de que se trate). Son graves los fallos de mercado cuando el producto es muy complejo. Por ejemplo, en los EE.UU. la reforma más difícil y que más tiempo ha llevado es la de la asistencia sanitaria. Gastan el porcentaje del PIB mayor del mundo en asistencia sanitaria y no tienen el sistema más eficiente en términos de equidad y universalidad. O, entre nosotros, el mercado eléctrico. En el caso de la asistencia sanitaria, los costes de información para los que ofrecen en el producto y para los que lo adquieren. Cuando el producto es muy complejo y además, la información está asimétricamente repartida (entre las aseguradoras y los asegurados en el caso de la asistencia sanitaria), los mercados diseñados para productos más sencillos y con información más simétricamente repartida funcionan peor. Encargar al mercado que proporcione asistencia sanitaria a toda la población no garantiza el éxito de la empresa, entendiendo por tal, que toda la población esté cubierta frente al riesgo de enfermedad y que tenga acceso a los medicamentos y tratamientos necesarios. La promesa correspondiente (por parte de las compañías aseguradoras) puede tener contenidos casi infinitamente diferentes. Piénsese en la enorme variedad de tratamientos e intervenciones sanitarias existentes. En tales casos, los costes de contratar pueden reducirse notablemente proporcionando un seguro de asistencia sanitaria “todo incluido”. Esto es, estandarizar el producto para reducir los costes de información y facilitar la comparación de precios.

6. La escritura y el dinero son tecnología de la información. La escritura permitió almacenar la información y evitar su distorsión o desaparición. Si una deuda estaba registrada, el deudor – ni el acreedor – no podía afirmar, después, que la deuda era menor – o mayor – o que no existía. El dinero

“is a kind of record of your past labors, of their value as judged by society. And when you spend the money, it becomes a kind of signal, confirming your wants and veying them, however obliquely, to the various people involved in satisfying them”.

El dinero facilitó enormemente el paso de la utilización del contrato de sociedad para realizar las tareas cooperativas a la utilización de los contratos de intercambio al reducir los costes de realizar éstos. Si los intercambios y la especialización están muy relacionados, la aparición del dinero debió suponer un empuje muy potente a la especialización. El dinero aparece, como unidad de medida, mucho antes que con forma de moneda. Prácticamente aparece con la escritura. Las tablillas de arcilla más antiguas que se conservan de Mesopotamia registran transacciones económicas que valoran mercancías que se han entregado o que se han recogido de un almacén. Pero las monedas no aparecen hasta el siglo VII adC – los lidios las inventaron – .

7. Como explica Wright en la charla de TED, cuanto mejor le vaya a los demás, mejor nos irá a nosotros. Es una buena y egoísta razón para no sobrerreaccionar frente a los agravios y llevarnos lo mejor posible, incluso, con nuestros enemigos.

¿Para qué razonamos?

La función primaria de la capacidad de razonar de los seres humanos es producir y evaluar argumentos en la comunicación (y no)… mejorar nuestras habilidades cognitivas o de decisión

Inferencia … es la producción de nuevas representaciones mentales sobre la base de las representaciones previas. Ejemplos de inferencias son la producción de nuevas creencias sobre la base de las creencias anteriores, la producción de expectativas sobre la base de la percepción, o la producción de planes sobre la base de las preferencias y creencias. Así entendida, la inferencia no tiene por qué ser deliberada o consciente. Realizamos inferencias, no sólo en el pensamiento conceptual, sino también en la percepción y en los controles motores. Es un ingrediente básico de cualquier sistema cognitivo.

Canción del viernes en miércoles: Kishi Bashi. Bright Whites

¿Es útil ampliar el número de tipos societarios?

Este estudio histórico referido a Méjico para finales del siglo XIX y comienzos del XX concluye que no mucho.

el efecto de un mayor menú organizacional no es tan grande si miramos cuánto capital fue registrado bajo sociedades en comandita y sociedades en comandita por acciones. Si esas formas de organización no hubieran existido, 4 % del capital total y menos del 15% de las empresas se hubieran perdido.

… aun con esta evidencia en mano, es difícil argumentar que tener un menú más amplio de formas organizacionales haya sido completamente irrelevante. Algunas empresas mexicanas y británicas prefirieron la sociedad en comandita simple sobre cualquier otra forma de organización. Así, la existencia de sociedades en comandita simple claramente tuvo un propósito. Diversos empresarios quisieron una mezcla distinta de responsabilidad limitada e ilimitada, y México tuvo esas formas de organización para satisfacer sus necesidades. … el menú de formas organizacionales disponibles … ofreció más flexibilidad para la creación de negocios que el espectro de organización comúnmente asociado a los países regidos por el common law (especialmente los Estados Unidos de América).

Diferencias entre la política comunitaria, la alemana y la española en materia de multas derivadas de ilícitos anticompetitivos

Por Patricia Pérez Fernández

En este blog ya nos hemos hecho eco de la doctrina recientemente fijada por el Tribunal Supremo alemán en relación a la consideración del 10% del volumen de negocios durante el año anterior como límite superior relativo al importe de la multa, así como de las Directrices que publicó la autoridad alemana de competencia el 25 de junio siguiendo esta doctrina del BGH.

También se dijo que tanto la Comisión europea como los tribunales comunitarios entienden el límite máximo del 10% del volumen de negocios como límite de lo que – en última instancia – se puede exigir a la empresa (Kappungsgrenze). De esta forma, el límite máximo del 10% operaría sólo en relación al importe final de la multa impuesta por la Comisión (Kappungsgrenze), tras haber sido calculado el importe de la multa en función de la gravedad y de la duración de la infracción y habiendo valorado ya, en su caso, las circunstancias atenuantes o agravantes (aquí,, aquí y aquí). En la práctica, el resultado ha sido que la Comisión ha impuesto numerosas multas que están muy cerca de alcanzar ese 10% del volumen de negocios.

Microentrada: los costes de llamar cártel a cualquier cosa

Hay mucho publicado. Basta con poner en el buscador “Optimal fine Antitrust”. Los economistas no se ponen de acuerdo en los detalles aunque, en general, se considera que las multas aplicadas por las autoridades europeas y americanas están dentro del rango de lo que puede considerarse razonable entre la disuasión y la retribución como objetivos.

SL con estatutos tipo: no te puedes salir. Sí puedes someter conflictos entre administradores a arbitraje o mediación

Resolución DGRN de 25 de junio de 2013,
Se plantean dos cuestiones:

1. Si la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada al amparo de lo previsto en el artículo 5.2 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, y con incorporación de los estatutos tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre puede incorporar un artículo adicional y mantener al mismo tiempo los beneficios de plazo y arancel previstos en dicho precepto. Respecto de la primera cuestión, la DGRN considera que el recurso no puede prosperar, ya que el Real Decreto-ley 13/2010 tiene por objeto, en este concreto aspecto, la agilización en la constitución de sociedades mercantiles posibilitando que se lleve a cabo, con carácter general, en un plazo reducido y “exceptuando sólo aquellos casos en que la elevada cuantía del capital o la complejidad de la estructura societaria exijan un examen más detallado”, algo que no se produce en este caso.

2. Si los estatutos pueden prever que las controversias entre los administradores de la sociedad sean objeto de mediación y arbitraje. Considera la DGRN que procede estimar el recurso en este punto pues la cláusula no contiene elemento alguno que permita, a priori, entender que el posible objeto de controversia sea contrario a Derecho (como si, por ejemplo, incluyera supuestos de responsabilidad penal, excluidos del ámbito de conocimiento de árbitros y mediadores). Por ello, indica que será en cada supuesto en que se plantee un posible conflicto entre administradores cuando, bien el mediador designado, bien el árbitro a quien corresponda conocer la controversia, deberán pronunciarse al respecto tal y como prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador en cuanto a la primera cuestión analizada y estima el recurso y revoca la nota de calificación en cuanto a la segunda.

PDF (BOE-A-2013-8163 - 6 págs. - 172 KB)

Canción del viernes: The Heads and the Rats, “Rivers and Roads”

Incorporación de los usos al contrato de compraventa mercantil

La entidad Gestora de Productos Agropecuarios S.L. (en adelante, GAP), que tiene como actividad comercial la intermediación en la compraventa de cereal, extendió una minuta, fechada el 17 de junio de 2008, relativa a una venta de 9.000 toneladas de trigo forrajero, a 195 euros/tonelada. En la minuta aparece como vendedora Soufflet Negoce, S.A. (en adelante, Soufflet), y como compradora Alto Ebro, Sociedad Cooperativa (en adelante, Alto Ebro). El puerto de origen era el de Tarragona y se establecían cinco entregas. La minuta contiene un apartado, encabezado como "Observaciones", con la siguiente mención: "10 días de plancha libres. Operación sujeta a la aceptación de COFACE". La aseguradora Coface remitió a Soufflet una comunicación, el 21 de julio de 2008, en la que le manifestaba que aceptaba cubrir el riesgo de esta operación de venta únicamente hasta 150.000 euros, de los 780.000 en que consistía. EL 18 de agosto de 2008, Soufflet puso a disposición de Alto Ebro la primera entrega, en el puerto de Tarragona, a la que siguieron otras dos entregas. Ninguna de ellas fue recogida por Alto Ebro. Soufflet ejercitó una acción de incumplimiento contractual contra Alto Ebro y reclamó los daños y perjuicios sufridos, que consistían en la diferencia de precio con el trigo revendido a otro comprador, los gastos de almacenamiento y coste de la financiación a un 5,5%, así como, respecto del resto del trigo contratado y no revendido, la diferencia entre el precio pactado y el que operaba en el mercado al tiempo de la resolución del contrato, en octubre de 2008. Esta indemnización se cifró en 483.630,09 euros.

Es un caso de libro: contrato de compraventa, incumplimiento del comprador, resolución por el vendedor que, además, exige la indemnización de daños y perjuicios calculados por los beneficios dejados de obtener por la “venta de reemplazo”.

La aplicación de un régimen imperativo no puede eludirse troceando una relación pensada por las partes como duradera: contratos de agencia

Un régimen contractual como el que la recurrente sostiene en su recurso, constituido por los sucesivos contratos por tiempo determinado, actas de liquidación que las partes suscribían simultáneamente con los nuevos contratos que sustituían al anterior, en las que manifestaban no tener «cantidad o concepto alguno que reclamarse por tal contrato definitivamente extinguido», interpretadas en el sentido de que renunciaban a la indemnización por clientela correspondiente al contrato extinguido, y la estipulación 15ª del último contrato suscrito conforme al cual la indemnización por clientela había de calcularse sobre el «incremento experimentado en el número de clientes sobre los existentes en el momento de la firma de este contrato», supondría una infracción del régimen imperativo previsto en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , por cuanto que impediría que la indemnización por clientela se calculara tomando en consideración la aportación real de nuevos clientes por el agente al empresario durante el tiempo en que desempeñó su labor de agente. El pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , prohibido por el régimen imperativo de la Ley del Contrato de Agencia, puede consistir tanto en la previsión de un porcentaje o fórmula de cálculo más perjudicial para el agente que la prevista en el art. 28 , como en una reducción de la base sobre la que se aplique dicha fórmula o porcentaje por excluir una parte del periodo durante el que se desarrolló la relación de agencia. Por tanto, la tesis sostenida por la recurrente no es admisible, por ser contraria al régimen imperativo de la indemnización por clientela establecido en la Ley del Contrato de Agencia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013. El proceso duró, en las tres instancias, poco más de cuatro años.

Las grabaciones de partidos de fútbol no son obras en el sentido de la LPI y tendrá los derechos atribuidos al productor el que así resulte del contrato de cesión de los derechos

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013.

La Real Federación Española de Fútbol es titular de los derechos de retransmisión de la final de la Copa del Rey. La RFEF cede esos derecho a GSM y GSM “encarga” la producción del partido a TVE. BBK organiza un evento en San Mamés y, a través de pantallas gigantes, permite a los asistentes al evento ver el partido a través de la señal emitida por TVE. GSM pretende cobrar de BBK 120.000 euros porque, en su opinión, BBK ha infringido sus derechos exclusivos – comunicación pública de una obra –, subsidiariamente, porque ha infringido sus derechos (los de GSM) como productora de la grabación audiovisual y, subsidiariamente, porque BBK habría actuado deslealmente mediante la comisión de actos de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena. El JM desestima la demanda, la Audiencia revoca parcialmente y el Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del JM. Del razonamiento del Tribunal Supremo destacamos lo siguiente no sin antes destacar que sólo transcurren 4 años desde la presentación de la demanda ante el juzgado de lo mercantil y la sentencia del Tribunal Supremo.

Responsabilidad penal, responsabilidad jurídica y responsabilidad política

Los más importantes escándalos de corrupción que han afectado a los partidos políticos (no hablo de la corrupción personal de personas que ocupan cargos públicos) tienen en común la estricta separación que pretenden los dirigentes de esos partidos políticos entre la conducta del funcionario/empleado del partido que cometió las conductas delictivas y los dirigentes del partido. Así, el Sr. Mas ha explicado que se equivocó al confiar en el tesorero de su partido – el Sr. Osacar - que habría obtenido fondos de Ferrovial a través del Palau de la Música, fondos procedentes, por tanto, de la comisión de un delito (cohecho propio o impropio) ya que Ferrovial entregó las cantidades correspondientes “a cambio” o, al menos, “con ocasión de” la concesión de obras públicas por parte del Gobierno de la Generalitat y fondos que, en parte al menos, beneficiaron a Convergencia i Unió. El Sr. Mas explica que se equivocó al confiar en el Sr. Osacar pero rechaza dimitir porque – cito literalmente – “Yo nunca he tenido ninguna responsabilidad en el control de la finanzas de CDC. Lo encuentro absolutamente exagerado, desproporcionado y partidario".

Canción del viernes en jueves: Para ti. La Mode (versión en directo en Tiempos Modernos de la 2)

Un examen de Derecho de la Competencia con respuestas extraídas de una sentencia de un tribunal especializado

Imaginemos que asiste Vd., a un curso de Derecho de la Competencia que yo imparto y, al final del mismo, le hago un pequeño cuestionario para comprobar que ha asimilado Vd., correctamente los conceptos básicos de manera que pueda aplicarlos en su práctica profesional. La primera pregunta sería

Culpabilidad en infracciones del Derecho de la Competencia: la intervención de la Administración

En cuanto a la incidencia de la intervención de la Junta de Andalucía al aprobar la modificación propuesta por el Consejo Regulador, considera esta Sala que no afecta a la existencia de la infracción pero si que incide en la culpabilidad. Hay que tener en cuenta que estamos en el ámbito del derecho sancionador en el que un pilar esencial es la existencia de culpabilidad del sujeto infractor, siendo ese principio aplicable también al régimen sancionador del derecho de la competencia. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2008 en la que se anuló la sanción impuesta por el Tribunal de defensa de la competencia al Consejo Profesional de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria por ausencia de culpabilidad dado la incertidumbre jurídica existente respecto al ejercicio de la función de intermediación. Se anuló una sentencia de esta Sala y sección indicando el Tribunal Supremo que el juzgador de instancia no ha respetado el principio de culpabilidad al considerar al Consejo General recurrente autor del ilícito tipificado en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con lo dispuesto en el artículo 1, porque este principio, que se garantiza en el artículo 25 de la Constitución como principio estructural básico del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 150/1991, de 4 de julio , que limita el ejercicio del ius punendi del Estado, exige que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías ( STC 129/2003, de 20 de junio ). En este caso no considera esta Sala que exista una ausencia de culpabilidad, que determine la anulación de la sanción sino una reducción de su importe ya que únicamente a partir de febrero de 2007 y como consecuencia de la aprobación de la orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 19 de febrero de 2007 (Boletín Oficial Junta de Andalucía de 27 de marzo de 2007) de modificación del Reglamento de la Denominación de Origen, puede afirmarse que la Junta de Andalucía a través de su Consejería de Agricultura contribuyó a dar apariencia de legalidad a las conductas referidas exclusivamente a la fijación de un cupo sobre ventas. En este sentido también la Comisión en el asunto Tabaco Crudo procedió a minorar la multa impuesta al considerar que el marco normativo aprobado por el Ministerio "podría generar un grado de incertidumbre considerable" entre las empresas del sector" en cuanto a la legalidad" de la negociación colectiva de los precios. (Decisión de la Comisión Europea de 20 de octubre de 2004)…

Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2013

Tecnología e instituciones jurídicas: agricultura y propiedad privada

En otras entradas del blog hemos resumido algunos trabajos que tratan de explicar cómo la agricultura prevaleció sobre la caza-recolección en las sociedades primitivas (v., entradas relacionadas).

Hasta hace 10.000-12.000 años, los seres humanos vivían en grupos pequeños nómadas que sobrevivían gracias a la caza y a la recolección de frutos. La agricultura cambió todo. Los grupos se hicieron sedentarios (lo que redujo los costes de criar a los niños y multiplicó la supervivencia de éstos), aumentaron su tamaño, los poblados humanos se rodearon de murallas defensivas y nació el derecho de propiedad. La alimentación era menos saludable y proliferaron las enfermedades contagiosas. Las relaciones sociales cambiaron profundamente y la propiedad privada, el intercambio y la especialización sustituyeron al reparto y puesta en común de los alimentos. Los grupos de agricultores crearon ciudades y reinos organizados jerárquicamente. Desapareció la igualdad y la “democracia asamblearia” para la toma de decisiones.

La rueda de prensa del Papa: teología y dogmática jurídica

La rueda de prensa del Papa Francisco en el avión de vuelta de Río de Janeiro impresiona incluso a los que, como el que esto escribe, considera que buena parte de la “dogmática” católica resulta deleznable desde el punto de vista moral, de una moral que se pretenda universal. Como hemos dicho en alguna otra ocasión, la concepción de la vida y de la libertad individual que resulta de la doctrina católica ha dejado de ser aceptable universalmente y es, cada vez más, una doctrina sectaria que no puede pretender validez –consagrarse jurídicamente – ni siquiera para los países cuyas constituciones están basadas en los principios del llamado “humanismo cristiano”.

Los papados de Juan Pablo II y Benedicto XVI reforzaron el carácter sectario del catolicismo. Lo hicieron porque ambos papas preferían una Iglesia de “convencidos” que una Iglesia donde cualquiera pudiera sentirse miembro sin tener que sacrificar sus propias concepciones de la vida, el amor, la política o el capitalismo. Era de sobra conocido que la mayor parte de los católicos desoían – por decirlo suavemente – los preceptos católicos sobre la vida sexual y familiar pero nada impedía a estas mayorías considerarse católicos, incluso, practicantes y miembros activos de la Iglesia. Estados de tradición católica han legalizado generalizadamente el divorcio, el aborto, algunas formas de eutanasia, la contraconcepción y el matrimonio homosexual.

La pérdida de “clientela” preocupó y mucho a los dos papas mencionados que reforzaron la ortodoxia y lanzaron mensajes de “prietas las filas”. No se puede ser católico a tiempo parcial ni católico para algunas cosas pero no para otras. Esta reacción sorprende porque, naturalmente, no es adecuada para detener la sangría que sufren las confesiones religiosas en un mundo en el que la Ciencia refuerza, cada vez más, el ateísmo. Como contra esa competencia no se puede luchar, los papas anteriores dirigieron sus esfuerzos a evitar la otra sangría que venía sufriendo el catolicismo: la de los que abandonaban la Iglesia para bautizarse en otra confesión menos descafeinada y complaciente que la católica. La de los evangélicos de todo signo que han proliferado en América Latina. Asia es un continente perdido para la religión, y abandonar el Islam es una tarea sólo para héroes.

Porque los que salían de la Iglesia para meterse en otra confesión eran el target adecuado para una confesión religiosa apostólica como es la cristiana (no así los judíos que no son apostólicos). Uno va a buscar clientes donde puede encontrarlos.

Desde este punto de vista, la conferencia de prensa del Papa Francisco es una expresión maestra de un cambio de tendencia en el papado que, probablemente, no implica cambio alguno en la “dogmática”, esto es, en la doctrina de la Iglesia, pero que altera profundamente la interpretación de los textos. A los juristas se les enseña que Derecho y Teología tienen mucho en común, en la medida en que ambas son Dogmáticas, esto es, la investigación de juristas y teólogos está limitada por el texto y es el propio límite del texto el que proporciona la “libertad de investigación” al jurista y al teólogo. En su conferencia de prensa, el Papa hace pensar en aquella historieta de jesuitas en la que se pregunta si es lícito fumar mientras se reza y el jesuita contesta, con otra pregunta, si es lícito rezar mientras se fuma para poner de manifiesto de forma irrefutable que la pregunta inicial es absurda.

Delenda est Consten-Grundig or Why Europe Needs a Bork/Delenda est Consten-Grundig o porqué Europa necesita un Bork

 

Abstract

It is an extremely rare event for a Judgment to contain many errors on many issues. It is even rarer for such a Judgment to be correct on virtually nothing. And it approaches the unheard that the Judgment becomes the leading case in a whole sector of Law. If we add that critical voices during the procedure were raised that would have avoided the biggest mistakes, then the Court errors appear to be diabolical. The Grundig-Consten Judgment handed down by the European Court of Justice on July 13, 1966 does all that and for that reason is exceptional and almost miraculous.

The current state of European Competition Law is unfortunate as its theoretical construct is concerned. In our view, it is necessary to reform the Treaties, Article 101 and Article 102, to eliminate the errors of the Court, since the Court does not change its doctrine almost ever. Grundig-Consten Judgment misinterpreted art. 81 by misunderstandig the concept of “competitition” under the norm. It is rivalry among competitors which is protected under art. 81 and not autonomous behavior by firms. Coordination between firms is not the correct way to define competition under art. 101.1 but coordination between competitors. Therefore, intrabrand competition can be legally restricted since the corresponding agreements are not agreements between competitors. This error, legal and economic, has generated an errors’chain that has made the European Competition Law an "intellectual nonsense", devoid of any dogmatic or economic coherence.

A list of the subsequent errors made by the Court of Justice on the interpretation of Articles 101 and 102 TFEU include, at least, the following

1. Misunderstanding of the competition protected by article 101.1;

2. Erroneous interpretation of the meaning of the reference to “object or effect" in art. 101.1;

3. Erroneous interpretation of the term "agreement";

4. Erroneous distinction between cases to be tried under Art. 101 and to be tested under Art. 102

5. Incorrect ordering of rule (freedom of contract and business) and exception (prohibition of certain agreements), caused by a misapplication of the principle of effectiveness of EU law.

6. An unduly broad interpretation of Articles 101 and 102 of the Treaty;

7. Erroneous assessment of the relationship between the prohibition of art. 101 and fundamental freedoms 

8. The Court failed to acknowledge, from the beginning, that art. 101 and 102 of the Treaty were criminal rules imposing criminal-like sanctions to individuals and, therefore, that principles of criminal law, both substantive and procedural, had to be applied. The radical distinctiveness of art. 101 and 102 compared to the other provisions of the Treaty is still today not fully acknowledged by the Court.

9. Inconsistent application of Articles 101 and 102 and the merger control rules relating to qualification as dominant a company and

10. Incorrect application of art. 101.3, conceived as an exception to the prohibition of Art. 101.1 instead of as part of the definition of agreements that are prohibited).

Back to the basics is therefore unavoidable. The following text (in spanish) is a draft of a paper I’ve been writing for a couple of years. The ideas have been explained in several posts in this blog and in Competition Law conferences in Brussels, Madrid and Trento. A longer version of it will – presumably – follow.

Suiza reforma su normativa de defensa de la competencia para incluir los programas de cumplimiento normativo en el cálculo de las multas

Con Patricia Pérez Fernández

Suiza tiene una legislación en materia de Derecho de la Competencia que, a nuestro juicio, constituye un modelo que debería imitar Europa. Lamentablemente, va a reformarla para acercarla más a la europea. Un efecto desgraciado de la excesiva influencia que un Derecho muy malo, como es el Derecho europeo de la competencia, tiene sobre los Derechos nacionales en Europa.

Abuso por imposición de precios inequitativos

En síntesis, la conducta por la que CESA fue sancionada había consistido en imponer a sus clientes en las Islas Canarias, principalmente empresas del sector de la construcción, unos precios "no equitativos" para los productos (explosivos) que les vendía, aprovechando abusivamente su posición de domino en aquel mercado geográfico, en el que ostentaba la condición de distribuidor y comercializador único de explosivos (los precios doblaban los correspondientes en la Península y superaban los costes de la empresa en cuatro veces)

La Audiencia Nacional desestimó el recurso y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de mayo de 2013 contesta al recurrente en casación que si quería discutir los datos de hecho (relación entre precios y costes) debería haber pedido el recibimiento del pleito a prueba y haber aportado los informes periciales en esa fase (¡tremendo para el abogado!) y, aún así,

Información reservada y caducidad del expediente sancionador en infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia

A menudo, la CNC, a consecuencia de una denuncia o de oficio, inicia averiguaciones para determinar si se ha producido una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. Esta fase se denomina, administrativamente, de “información reservada”. El objetivo de la misma es comprobar si hay indicios de la comisión de una infracción que justifiquen la apertura de un expediente sancionador. Como la Ley limita el plazo del que dispone la CNC para tramitar un expediente sancionador, la apertura de una “información reservada” permite a la CNC utilizar la totalidad del plazo para realizar la instrucción del Expediente y adoptar una Resolución en la que se sancione o no (aunque esto es inaudito, es decir, la CNC tiene a gala que jamás se dicta una Resolución en la que no se sancione a alguien) a las empresas investigadas.

Canción del viernes: Regina Spektor, Eet

Cuando los estatutos sociales eran interesantes

Este trabajo analiza cientos de contratos de sociedad comanditaria constituidas en Brasil a finales del siglo XIX y principios del siglo XX y analiza de qué modo los socios comanditarios (que eran limitadamente responsables por las deudas sociales) se protegían frente a su explotación por los socios colectivos (que eran los que gestionaban en exclusiva la empresa social) y cómo los socios colectivos se aseguraban que los comanditarios no iban a retirar su inversión a la primera de cambio. La sociedad comanditaria es el vehículo más utilizado en el mundo para instrumentar la inversión fuera de los mercados de capitales.

Si alguien tiene ahorros o un gran patrimonio y desea invertir en proyectos empresariales puede comprar acciones en bolsa, puede comprar participaciones en un fondo de inversión o puede participar en proyectos concretos convirtiéndose en socio comanditario. En España, el vehículo no se ha utilizado (o, quizá, los inversores españoles utilizan sociedades constituidas conforme al Derecho inglés) pero las LLP o Limited Liability Partnership son la forma societaria habitual a través de la cual los private equity recogen los fondos de los inversores. En Alemania, la figura se conoce como GmbH & Co KG.

Los mafiosos hacen cumplir los tratos recurriendo a la familia y a la violencia

En otra entrada recordábamos un trabajo de  Nowak, en el que se modelizan los mecanismos que pueden sostener la cooperación en un mundo sin Derecho: estos son el parentesco; la reciprocidad directa, la indirecta; la reputación y la reticularidad. La presencia de cualquiera de estos mecanismos en una relación entre seres humanos con suficiente intensidad hace un contrato “autoejecutable” en el sentido de que las partes tienen incentivos para cumplirlo voluntariamente. La forma de la reciprocidad o de la reputación o de la reticularidad puede incluir el empleo de la fuerza – violencia – contra los incumplidores. Cuanto más elevado sea el grado de confianza entre los miembros de un grupo, menor será la utilización de la violencia para asegurar el cumplimiento de las promesas. La simple amenaza de utilizarla será suficiente para evitar el incumplimiento. Si el grado de confianza es menor, será necesario utilizar más violencia para disuadir futuros incumplimientos.

El grado de cumplimiento de los contratos entre los mafiosos no parece muy elevado. Y es lógico que así sea porque no pueden recurrir al Derecho ni apelar a los valores morales que están detrás del cumplimiento de las promesas. Los mafiosos no llegan a viejos de manera que, de todos los mecanismos que sostienen la cooperación, solo son relevantes dos: el parentesco y la violencia (reciprocidad directa e indirecta).

El efecto Peltzman y los efectos de los errores sistemáticos en la calibración de los riesgos: los mercados no son eficientes ni irracionales. Son adaptativos

El “efecto Peltzman”, denominado así en honor del economista de la Universidad de Chicago Sam Peltzman (se basa) en un estudio empírico controvertido sobre el impacto de las normas que exigían el uso de medidas de seguridad en los automóviles tales como el cinturón de seguridad. Pelzman concluyó que esas reglas reducían escasamente el número de muertes en la carretera porque la gente ajustaba su conducta al incremento del nivel de seguridad conduciendo a mayor velocidad y más descuidadamente. Aunque en algunos casos, el número de víctimas entre los ocupantes de vehículos implicados en accidentes se redujo progresivamente, su análisis demostró que esta caída se compensaba casi completamente por el aumento de muertes de peatones y de accidentes sin víctimas mortales. Concluyó que los beneficios de las regulaciones que incrementaban la seguridad desaparecían como consecuencia de los cambios en la conducta de los conductores. Desde entonces, muchos estudios han extendido el de Peltzman y han analizado las nuevas medidas de seguridad como los airbags, los frenos ABS… En algunos casos estos estudios han confirmado y en otros refutado los resultados de Pelzman tras controlar otros factores tras como la medida en que se exigía el cumplimiento de esas medidas, la edad de los conductores, el tipo de carretera o el peso de los vehículos. Estos resultados mixtos no son sorprendentes si se tiene en cuenta que conducimos automóviles en contextos muy diversos. Mientras que alguien que usa su coche para ir al trabajo y tiene prisa puede aprovecharse de la mejora de seguridad para conducir más rápido y llegar antes a su oficina, tal razonamiento no puede aplicarse a un turista que ha alquilado un coche para recorrer una zona. En un estudio reciente del efecto Peltzman, Sobel y Nesbit (2007) investigan (un entorno) en el que no hay tantos factores cocausantes… y en el que no hay duda de que los conductores tienen como objetivo principal llegar a su destino tan rápido como sea posible: las carreras NASCAR. Su conclusión: <<Nuestros resultados confirman claramente la existencia de esa conducta compensadora en las carreras NASCAR. Los conductores conducen más arriesgadamente como respuesta al incremento de la seguridad de sus automóviles>>. Cuando el único objetivo es reducir el tiempo que se tarda en recorrer una distancia, parece perfectamente racional que un incremento en la seguridad induzca a los automovilistas a conducir más rápido…

La autoridad alemana de competencia publica nuevas directrices para el cálculo de las multas siguiendo la doctrina del BGH

Por Patricia Pérez Fernández

El Bundeskartellamt publicó a finales de Junio sus nuevas Directrices para la fijación de la cuantía de las multas, siguiendo la doctrina fijada recientemente por el Tribunal Supremo alemán de la que nos hacíamos eco en una anterior entrada.

Innovaciones jurídicas: los títulos a la orden y al portador entre los comerciantes judíos de la España medieval

@thefromthetree

Para que un crédito pueda circular (Daniel debe 1000 a Antonio y Antonio debe 1000 a Carlos, Antonio paga a Carlos cediéndole el crédito contra Daniel y extinguiéndose las dos deudas en el momento en que Daniel paga a Carlos) es imprescindible que el acreedor primitivo y cedente (Antonio) pierda cualquier derecho sobre el crédito una vez que lo ha cedido, es decir, hay que equiparar la cesión de un crédito con causa vendendi a la compraventa, de modo que el cesionario (Carlos) sea el titular absoluto del crédito y Antonio no pueda disponer de él una vez que lo ha cedido. Esto nos parece hoy obvio, pero no lo era hasta la Edad Moderna porque no estaba generalizada la creencia en el carácter circulante de los créditos.

Hasta la Edad Moderna, por el contrario, se consideraba que el cedente podía condonar el crédito al deudor con efectos liberatorios para éste incluso tras haberlo cedido. Esto es lógico si se piensa que el cesionario deberá ir a buscar su confianza allá donde la puso y reclamar al cedente cuando sea vea incapaz de cobrar el crédito.

Otra barrera a la circulación era la que exigía un documento independiente y añadido al que recogía el crédito (contra Daniel) en el que acreedor y cesionario (Antonio y Carlos) acordaran la cesión en lugar de la simple entrega del documento que recogía el crédito original.

Estas barreras a la circulación de los créditos no eran significativas en economías donde el Comercio no estaba desarrollado. Los créditos no circulaban ni eran empleados como medio de pago. Nacían para ser extinguidos y no “salían” de la relación que los originó. Al cesionario no le quedaba mas que una acción contra el cedente-acreedor para que le compensara por haber condonado el crédito.

La no fácil transmisión de participaciones en la sociedad profesional

En la Resolución de 13 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Se pretende la inscripción de una mera escritura de declaración de cambio de socios profesionales en una sociedad profesional mediante la elevación de público de un certificado en el que se indica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio.

El registrador considera que para ello es necesario que se aporten los correspondientes títulos notariales, debidamente autoliquidados, que contengan las pertinentes transmisiones, en las que consten la identidad de los vendedores, compradores y número de participaciones transmitidas y el consentimiento, por parte de todos los socios profesionales de la sociedad, a las compraventas producidas.

El interesado recurre alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 que determina que la exigencia de documento público para la transmisión de participaciones sociales es sólo a efectos de prueba y de oponibilidad frente a terceros.

Negotiatio per servos communes: la compañía gestionada por esclavos

Resulta sospechoso que una economía tan evolucionada como la romana que inventó el Derecho tal como lo concebimos hoy, no dispusiera de instrumentos o instituciones jurídicas que permitieran el ejercicio del comercio por parte de grupos de personas garantizando algunas de las consecuencias jurídicas que hoy están generalmente accesibles a cualquiera mediante la utilización de los distintos tipos societarios. La obsesión por la revolución industrial como cesura quizá tenga algo que ver.

La societas romana era un acuerdo contractual que no proporcionaba a los socios ninguna ventaja en sus relaciones con terceros. No permitía separar patrimonios (el patrimonio de la societas, si existía, pertenecía en común a los socios); no permitía separar acreedores (no había acreedores de la societas, sino que éstos eran acreedores directos de los socios); no permitía identificar el patrimonio vinculado por los actos realizados en desarrollo de la actividad de que se tratase (los socios actuaban directamente y no podían vincular el patrimonio de los demás socios sino a través de las doctrinas generales como el mandato); no podían limitar la interferencia de los socios atribuyendo en exclusiva a un individuo el poder para vincular el patrimonio separado y no podían limitar la responsabilidad de los socios por las deudas generadas en relación con la actividad desarrollada en común.