Un poco de Derecho Cambiario (y VI)

Objetivos causales perseguidos con la emisión de una letra

Determinado el carácter y sentido de la obligación cambiaria como obligación abstracta, hay que recordar que la obligación causal y la obligación cambiaria son obligaciones concurrentes y alternantes, de forma que aunque distintas, están destinadas a satisfacer el mismo interés del acreedor, la otra reforzando a la una. No a provocar una doble satisfacción al acreedor. De ahí que el Código civil se haya preocupado de coordinar ambas acciones de manera que el deudor sólo pague una vez garantizando al mismo tiempo la función de reforzamiento del crédito causal que tiene el crédito cambiario. De ello se ocupa el art. 1170 II y III del CC. Pero antes de examinar este precepto conviene detenerse en examinar qué objetivos causales pueden perseguirse con la entrega de una letra. Es decir, qué se pretende (en una relación causal) por las partes al documentar el crédito causal en una letra de cambio.

a) En primer lugar, la aceptación puede ser prestada ante todo con la finalidad de extinguir la relación causal que vincula al librado frente al librador. La obligación cambiaria se asume entonces solvendi causa. Esto puede hacerse pro solvendo o pro soluto. Entender bien la distinción es importante. La hipótesis normal es la entrega de una letra pro solvendo, es decir, como dice el art. 1170 CC la entrega "sólo producirá los efectos del pago cuando hubiese sido realizada". La entrega de la letra no produce la extinción de la obligación causal hasta que no se haya pagado la letra.

En nuestro ejemplo, la entrega de la letra por parte de Bernabé a Antonio “para pagar” la deuda derivada de la compraventa no extingue la obligación de Bernabé de pagar el precio de los libros. Sólo cuando la letra resulte pagada -realizada- podrá considerarse extinguida dicha deuda. Aquí se usa la expresión causa en el sentido objetivo de finalidad. No es causa del negocio sino causa de la atribución patrimonial: cumplir una promesa previa. La causa solvendi presume, pues, la existencia de un contrato obligatorio previo que se cumple a través del pago.

La hipótesis excepcional es la entrega de una letra pro soluto, es decir, como forma de pago. El acreedor de la relación causal se da por satisfecho con la entrega de la letra, de forma que la misma extingue la relación causal

En el ejemplo, Antonio consideraría extinguido su crédito frente a Bernabé por el precio de los libros por el mero hecho de que Bernabé le entregase la letra aceptada.

Esta es una hipótesis excepcional que requiere pacto expreso (el art. 1170 CC es dispositivo). El efecto extintivo de la obligación causal por la entrega de la letra puede producirse de dos formas. Mediante la novación, es decir, las partes convienen en que la aceptación suscrita por el librado nove la relación subyacente (art. 1204 CC): la obligación cambiaria, en lugar de colocarse junto a la obligación causal, la sustituye. O mediante la dación en pago. El tomador o endosatario acepta una letra que incorpora un crédito como forma de pago del crédito que tiene frente al librador. Recibe un aliud pro alio y, conforme al art. 1166 CC a contrario, es necesario su consentimiento. Como se ve, el pago pro soluto de una letra se produce mediante novación en la fase genética de la letra (aceptación) y por medio de dación en pago en la fase circulatoria (endoso) y ello es así porque en la fase genética la entrega de la letra tiene un efecto fundamentalmente obligatorio, propio de la novación mientras que en la fase circulatoria la entrega de la letra tiene un efecto de transmisión de un crédito (el incorporado en la letra) -es decir, se entrega un crédito- que representa el aliud pro alio propio de la dación.

b) La aceptación de la letra puede producirse también favendi causa, es decir, no porque el aceptante quiera cumplir así con una deuda que tiene con el librador sino para favorecer a éste añadiendo a la letra una firma más de responsabilidad de modo que al librador le sea más fácil hacerla circular. (Lo que sigue se basa en C. PAZ-ARES, La letra de favor, Madrid 1987) Se crean así las llamadas letras de favor

Supongamos que Antonio quiere obtener un crédito del Banco. El Banco le exige que presente a un tercero que garantice el pago del crédito si Antonio no lo hace. Antonio se dirige a Bernabé y le pide que le firme una letra de cambio por el importe del crédito como aceptante de favor. Bernabé acepta. Ahora el Banco tiene dos firmas responsables, la de Antonio, como librador y prestatario y la de Bernabé como aceptante. El pacto entre Antonio y Bernabé es un pacto de favor. Bernabé no quiere pagar la letra. La ha aceptado en el bien entendido de que, antes de que se produzca su vencimiento, Antonio hará una de estas dos cosas: o bien rescatará la letra (es decir, pagará al banco lo que se deba y recuperará y destruirá la letra) o bien le enviará los fondos necesarios para que, llegado el vencimiento y reclamado por el Banco, Bernabé pueda pagar la letra. Frente al Banco, naturalmente, Bernabé no podrá oponer el incumplimiento de Antonio y deberá pagar aún cuando Antonio no le haya enviado los fondos.

Las letras de favor son letras absolutamente válidas (se oponen a las letras comerciales). Lo que sucede es que al no existir un intercambio comercial subyacente a la emisión, el riesgo que presentan este tipo de letras es mayor por lo que existe un deber de información a cargo del endosante; no carecen de una relación subyacente que le sirva de causa. Esta consiste precisamente en el pacto de favor, aquel contrato en virtud del cual una persona -el favorecedor- se obliga a suscribir una letra como aceptante (o como librador o endosante) frente a otra persona -el favorecido- quien por su parte asume el compromiso o bien de pagar y rescatar la letra del tenedor para que éste no pueda pretender el cumplimiento del favorecedor o bien de allegar a este último los fondos necesarios para que, una vez vencida la letra, pueda atender su pago sin experimentar ningún perjuicio.

El pacto de favor es un negocio de crédito que ha de calificarse como crédito de firma o de responsabilidad (no crédito de suma) porque el favorecedor no se obliga a desembolsar una cantidad de dinero sino a asumir una responsabilidad frente a terceros, siendo el beneficiario el obligado a materializar el cumplimiento frente a dichos terceros (bien satisfaciendo la prestación, bien poniendo a disposición del favorecedor los fondos necesarios para hacer frente a dicho cumplimiento al vencimiento de la letra).

Jurídicamente ha de calificarse como mandato (que es la figura que se utiliza para englobar los créditos de responsabilidad y en particular las aceptaciones bancarias). El encargo que realiza por cuenta ajena el favorecedor es el de firmar la letra. No se obliga a pagarla él mismo, porque en el pacto entra igualmente el que el favorecido aportará los fondos para ello en su momento. La disciplina del mandato es la que mejor se adapta a la letra de favor (actio mandati contraria 1728 II CC).

La excepción de favor es una excepción causal y, por tanto, sólo oponible inter partes. Esto significa que frente a la pretensión cambiaria deducida por el favorecido, el favorecedor puede negar la prestación aduciendo el pacto de favor, a tenor del cual la obligación asumida por él frente a la contraparte que ahora le reclama fue simplemente la de firmar el título, pero no la de satisfacer su importe. Frente a terceros, la excepción de favor nunca es oponible (ni siquiera en el caso de que el tercero la conociera) y la razón es muy sencilla. La excepción de favor no existe. Igual que no puede oponerse la excepción de "compraventa" tampoco puede oponerse la excepción de "pacto de favor": se puede oponer un vicio o vicisitud en la relación subyacente, pero no la relación subyacente como tal.

La aceptación puede prestarse, en tercer lugar, para hacer una donación o con fines estrictamente cautelares o de garantía del cumplimiento de la obligación causal. La letra de caución se caracteriza, pues, por no ser un título destinado a circular sino simplemente a proporcionar al acreedor un título ejecutivo del que pueda echar mano en caso de incumplimiento.

Una médico comienza a trabajar para una clínica de adelgazamiento que emplea métodos propios para lograr que las personas bajen de peso. La dueña de la clínica teme que la nueva médico aprenda los métodos y, a continuación, se despida y monte su propia clínica robándole la clientela. Para evitar el riesgo, impone en el contrato de trabajo una prohibición de competencia postcontractual y, en garantía de que cumplirá tal prohibición, le hace firmar una letra de cambio por una cantidad elevada de dinero. De forma que si la médico incumple efectivamente la prohibición y abre una clínica de adelgazamiento por cuenta propia, la dueña ejecutará la letra y le exigirá el pago de su importe. La letra actúa, pues, como una garantía del cumplimiento del contrato de trabajo.

Coordinación entre la acción causal y la acción cambiaria

(Para lo que sigue, PAZ-ARES, “El sistema de las excepciones cambiarias”) Se trata ahora de examinar de qué modo influye la documentación del crédito en una letra de cambio sobre la acción causal, es decir, de qué modo influye la obligación cambiaria sobre la obligación causal. En primer lugar, debe destacarse que el crédito causal no circula con la letra, es decir, permanece en cabeza de quien fue parte del contrato causal.

Esto significa que el hecho de que Antonio entregue al Banco la letra que incorpora el crédito que Antonio tiene contra Bernabé no significa que Bernabé deba ahora el precio de la compraventa al Banco. No se produce una cesión del crédito causal por el hecho de que se transmita la letra.

En segundo lugar, que la acción causal se rige por su propias normas procesales y no por las del juicio ejecutivo cambiario. Igualmente, la carga de la prueba de la existencia del negocio subyacente corresponde a quien ejercita la acción causal.

Por último se trata de examinar qué mecanismos de defensa basados en el negocio cambiario tiene el deudor para oponerse al ejercicio de la acción causal,

es decir, cómo puede defenderse Bernabé frente a Antonio si Antonio ejercita contra él una acción judicial exigiéndole que pague el precio de los libros.

De ello se ocupa el art. 1170 II y III CC. Su contenido puede ordenarse en torno a las siguientes excepciones:

a) El deudor cambiario puede oponer al acreedor causal la excepción de entrega de la letra lo que significa que el acreedor no puede ejercitar la acción causal en tanto no haya intentado ejercitar la acción cambiaria (art. 1170 CC: "entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso").

En nuestro ejemplo, Antonio no puede reclamar a Bernabé el pago del precio de los libros si no reclama antes el pago de la letra. Frente a su reclamación, Bernabé podría oponer la excepción de entrega de la letra que, más o menos, rezaría: “No es correcto que pretendas cobrar el precio de los libros sin haber intentado antes cobrar la letra, porque para eso acordamos que te aceptaría una letra”.

b) El deudor cambiario que paga cuando el acreedor ejercita la acción causal puede reclamar a éste el rescate de la letra, es decir, que le devuelva la letra aceptada para evitar que caiga en manos de un tercero y el deudor pueda verse obligado a pagar de nuevo o, si tiene otros obligados cambiarios contra los que puede regresar, que pueda hacerlo.

En nuestro ejemplo, Antonio no puede pretender cobrar el precio de los libros de Bernabé si no le ofrece, simultáneamente la devolución de la letra de cambio que Bernabé firmó como aceptante. Si Bernabé pagara sin recuperar la letra correría el riesgo de que ésta llegara a manos de un tercero que quisiera -y tendría derecho- cobrársela.

c) Frente a la exigencia de pago del precio, en nuestro ejemplo, el deudor cambiario puede oponer la excepción de realización de la letra, es decir, que se haya pagado la letra. Antonio no puede reclamar el pago del precio de la compraventa si la letra ha sido pagada por el aceptante (Bernabé). El pago de la letra extingue la acción causal. Así lo recoge el art. 1170 CC cuando dice que "la realización de la letra produce los efectos del pago". Que "produce los efectos del pago" significa que extingue la relación causal (es decir, que se extingue el crédito que el vendedor tenía respecto del comprador).

Por "realización de la letra" debe entenderse satisfacción definitiva del interés del acreedor. La satisfacción es definitiva "cuando el valor que ha ingresado en su patrimonio como consecuencia de la negociación o de la ejecución de la letra ya no está sujeto al alea de la devolución" (cuando no puede tener que devolverlo por vía cambiaria o por vía causal).

Es decir, el crédito causal (el precio de los libros) se extingue cuando Antonio haya ingresado definitivamente en su patrimonio el valor de la letra.

d) El art. 1170 II CC en su segunda parte afirma que la entrega de letras de cambio producirá los efectos del pago, es decir, se extinguirá la obligación causal, cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Este precepto hay que someterlo a una interpretación analógica, para incluir la prescripción además del perjuicio y a una reducción teleológica para excluir el crédito causal del tomador contra el librador. Estas dos operaciones se justifican porque la ratio del precepto es proteger al que ha entregado una letra válida frente al empeoramiento que sufre (en sus acciones de regreso) al recibir devuelta una letra con la que ya no puede ejercitar acciones de reembolso.

Para explicar este punto es necesario complicar algo más nuestro ejemplo. Supongamos que el Banco transmite a Daniel la letra que le transmitió Antonio. Daniel, a cambio de la letra, entrega al Banco una cantidad de dinero (la relación causal entre Daniel y el Banco sería un contrato de “redescuento”). Daniel sería endosatario/tenedor de la letra y el Banco sería endosante. Antonio el tomador y Bernabé el aceptante.

Si Daniel, llegado el vencimiento, deja prescribir la letra, es decir, no la presenta al cobro (a Bernabé) en un plazo de tres años, la letra ha prescrito (art. 88 I LCCh).

El artículo 1170 CC establece que, en tal caso, Daniel tampoco podrá dirigirse contra el Banco ejercitando acciones causales, es decir, reclamando la devolución del dinero que entregó al Banco en virtud del contrato de “redescuento” que les unía. ¿Por qué? Porque Daniel, habiendo dejado prescribir la letra, no está en condiciones de devolver aquello que le entregaron (v., art. 1295 I CC: la rescisión “sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado”). Daniel no puede resolver el contrato de redescuento porque no está en condiciones de devolver una letra válida -lo que a él le entregaron- y sin una letra válida, el Banco tampoco podrá dirigirse, a su vez y en vía de regreso, contra Antonio o contra Bernabé. Por tanto, y como dice el art. 1170 CC, la prescripción de la letra no sólo provoca que Daniel pierda sus acciones cambiarias, sino que perderá también sus acciones causales.

Esta regla hay que extenderla al perjuicio de la letra. Es decir, se deben aplicar las mismas consecuencias si en lugar de dejar prescribir la letra, lo que ha hecho Daniel es omitir el protesto de la misma cuando éste sea necesario. Si no se ha pactado nada, Daniel, al vencimiento, ha de intentar cobrar la letra de Bernabé y, si éste no quiere pagar, ha de levantar protesto, es decir, ha de realizar un acto formal ante notario en el que declare que Bernabé no ha pagado (art. 51 LCCh). Este acto es necesario para conservar las acciones de regreso (es decir, para que Daniel pueda dirigirse contra el Banco o contra Antonio exigiéndoles el pago de la letra).

Un caso del siglo XVII en Cádiz

"Reflejo de esta inseguridad en las acciones de regreso que debía iniciar el tenedor es el caso de Mathias Daniel, hombre de negocios flamenco, vecino de Cádiz. Sobre Mathias Daniel (librado), Benedicto Leenarte (librador) libró una letra en Amberes el 24 de octubre de 1679, de 422 ducados y 8 gruesos en reales de plata doble, por la valor de Alexandro Guiott (tomador), a favor de Carlos Rabortt (tenedor-endosatario). Mathias Daniel aceptó la letra con su firma (se convirtió en aceptante); pero, cumplido el plazo, no pagó, por lo que el dicho Rabortt la protestó y solicitó mandamiento de ejecución contra el dicho Mathias Daniel al Alcalde Mayor de la ciudad de Cádiz. Mathias Daniel, como consecuencia, fue encarcelado y sus bienes embargados hasta tanto no pagase la letra. El propio Daniel solicitó se revocase la ejecución, porque el señor Rabortt, beneficiario, había recurrido contra el librador de la letra para recuperar el valor de dicha letra (había ejercido la acción de regreso). Finalmente, la sentencia fue dictada contra Mathias Daniel, quien hubo de pagar la suma que debía, incrementada por los gastos del protesto y las costas de los autos"

Nuevamente, pues, Daniel perderá la acción derivada del contrato de redescuento frente al Banco si no ha levantado el protesto -si ha dejado perjudicar la letra- porque no está en condiciones de devolver lo que le entregaron. Lo que él devolvería al Banco sería una letra que tampoco serviría al Banco para dirigirse contra Antonio. Esta regla es, no obstante, excesiva si la acción causal la dirige el Banco contra Antonio, el librador. Supongamos que Daniel no existe y que el Banco/tomador es el último tenedor de la letra. En este caso, aunque la letra se haya perjudicado, el Banco debe poder reclamar la restitución del crédito causal (el dinero entregado en el contrato de descuento) a Antonio, porque aunque le devuelva una letra perjudicada, esto en nada perjudica a Antonio, valga la redundancia, porque la acción directa, esto es, la acción cambiaria contra el aceptante (que es la única que tiene Antonio) no se perjudica porque no se haya levantado protesto (art. 63 LCCh).

Una explicación clara de los problemas de los bancos europeos

Santiago Carbó ha publicado un artículo en EL PAIS de hoy en el que explica que los bancos españoles tienen que proceder a aligerar sus balances y a reflejar con contundencia y rapidez el deterioro de sus activos inmobiliarios, o sea, a recoger en sus cuentas los verdaderos precios de los solares que se han adjudicado cuando sus clientes – deudores –, los promotores inmobiliarios han quebrado en masa en los últimos años.

Ese análisis es estándar. Lo que añade Carbó al respecto es que no hay que descartar los aumentos de capital con aportaciones de inversores extranjeros. A la vista de lo que ha pasado con Unicredit, no parece que los bancos y cajas puedan pedir dinero al Estado antes de haber pedido a sus accionistas (inversores o fundaciones-cajas de ahorro) que “pasen por caja” como decía Wolfgang Münchau no hace mucho. Una promesa creíble por parte de Rajoy como la que ha hecho respecto de que no habrá dinero público genera los incentivos adecuados en los bancos que decidan reforzar su capital acudiendo al mercado aunque sea a costa de la dilución de los actuales accionistas de control (recuerden cómo las cajas fusionadas han hecho malabarismos para mantener una participación mayoritaria en los bancos en los que han concentrado su negocio bancario). Si tienen esperanzas de que el Estado les liberará de sus activos más deteriorados, se esperarán en lugar de reforzar su capital para no ver empeorada su posición competitiva. Y recuerden, no pasa nada porque cambien los accionistas de control en un banco. Los accionistas que quieran mantener el control sobre el banco, que pasen por caja. La caída brutal en bolsa de Unicredit tuvo que ver precisamente con el hecho de que algunos accionistas de control decidieron no participar en proporción a su participación previa, en el aumento de capital, lo que el mercado interpretó “pensando” que si a los insiders el precio del aumento de capital les parecía caro, es que no era una buena inversión.

Lo más interesante es la explicación de los problemas que tienen los bancos de Centroeuropa, que no han sufrido, como España o Irlanda, la explosión de una burbuja inmobiliaria. Como recordarán, el problema de estos bancos es que tienen en sus balances muchos “activos tóxicos”. Estos bancos compraron derechos sobre préstamos hipotecarios a los bancos que otorgaron esos préstamos, agrupados. Es la famosa titulización. Como se agrupaban muy diferentes créditos en el mismo título, con muy diferente probabilidad de resultar impagados por los que habían pedido y obtenido el crédito con garantía hipotecaria, el que compraba esos títulos no podía saber, con facilidad, qué probabilidad había de que resultaran impagados (para hacer las provisiones correspondientes al nivel de riesgo asumido). Para resolverlo, estos bancos compraban un seguro. O sea, le pedían a un tercero que asumiera el riesgo de que el deudor de esos créditos agrupados en los título dejara de pagar. Son los famosos CDS. Pero la cosa se complicó cuando las empresas que habían asegurado esos créditos se vieron también muy cerca de la quiebra. De modo que los tenedores de estos créditos no podían estar seguros del valor de los mismos ni “mirándolos” directamente, ni “tranquilizándose” porque disponían de la póliza de seguro de crédito contratada. Pues bien, cuenta Carbó que los bancos centroeuropeos siguen ocultando los riesgos asociados con estos títulos a través de una nueva vuelta de rosca que es la de comprar un seguro que les proteja frente al riesgo de que quiebren las compañías de seguro que les aseguraron frente al riesgo de impago de los deudores cuyos créditos se habían agrupado en las operaciones de titulización y que esto resulta en una discriminación de los bancos españoles porque tienen que provisionar por las “pérdidas del ladrillo” pero los bancos centroeuropeos no tienen que provisionar por el riesgo de impago de esos créditos:

Así, por ejemplo, lo que ocurre con muchas de estas titulizaciones es que los tenedores compraron seguros de impago (CDS) para cubrirlas y la magnitud de las reclamaciones a estos aseguradores es tal que ahora se compran seguros que cubran el riesgo de impago de los seguros que originalmente cubrían los títulos. Con estos seguros se crea una estructura financiera que permite a las entidades bancarias cubrir esas pérdidas a lo largo de un periodo de tiempo más prolongado. En principio, cabría pensar que esta no es una mala solución porque las pérdidas se van amortizando poco a poco. Pero el riesgo sigue existiendo y debería tener una cobertura en términos de recursos propios cuando, sin embargo, no es así, creando además una injusticia comparativa, ya que en países como España el riesgo de los activos relacionados con el sector inmobiliario aumenta el consumo de recursos propios, mientras que en Europa los activos ponderados por riesgo son aparentemente menores

Charles Munger (II)

Esta es una conferencia que dio en Los Angeles en 2003.
La importancia de la curiosidad por lo que pasa fuera de tu disciplina

“No podía soportar dedicarme a desarrollar una idea menor en mi propia disciplina cuando había grandes ideas sin explorar justo en las disciplinas contiguas. Así que me dediqué a buscar buenas ideas por todas partes.  Nadie me enseñó, debí de nacer con ese gen. También debí de nacer con una obsesión por la síntesis. Y, cuando la tarea no era fácil, lo aparcaba y volvía a ocuparme de lo mismo un poco más tarde. Por ejemplo, me llevó 20 años entender por qué los métodos de conversión que utilizaba el Reverendo Moon funcionaban. Los departamentos universitarios de psicología todavía no lo han entendido, así que yo voy por delante de ellos”

El éxito de la Economía (como disciplina académica)

El primer punto obvio… es que estaba en el lugar correcto en el momento adecuado. Hace doscientos años, gracias a los avances tecnológicos y otros avances en la civilización, la producción real per cápita del mundo civilizado empezó a crecer en torno al 2% anual, compuesto. Hasta entonces y durante miles de años, el ritmo de crecimiento apenas era superior a cero. El éxito de la economía trajo el éxito de la Economía. En los últimos años, con el colapso de todas las economías comunistas, y el florecimiento de las economías de libre mercado, la reputación de la Economía siguió creciendo. La economía ha sido un lugar muy favorable para visitar si usted está en la academia. [Además] la Economía siempre fue más interdisciplinaria que el resto de las Ciencias blandas

Añade que aprendió Economía en el manual de Mankiw. (Yo también, pero es que yo le hice aprobar a un pariente la asignatura de Economía Política de Derecho con el Libro de Mankiw y en unas pocas tardes. Realmente es un libro extraordinariamente bueno).

Y que la Economía atrajo a los tipos más listos de los que, en la Universidad, no se dedicaban a las ciencias duras. Es probable que, en ese papel, la Economía sustituyera al Derecho en el siglo XIX – muy fácilmente en los países anglosajones y con más dificultad en Alemania, Francia o Italia donde el Derecho resistió más tiempo –. Hay, además, muchos grandes economistas que eran muy buenos escritores. Dice Munger – no lo sabía – que Kant elogiaba a Adam Smith diciendo que no había nadie como él en Alemania.

Entre las críticas a los economistas, Munger les reprocha que sufren el síndrome del hombre que sólo tenía un martillo (que todos los problemas le parecían “clavos”); que no valoran cosas importantes simplemente porque no las pueden medir, en la línea de Coase ("Cuando era joven, se decía que todo lo que era demasiado tonto para ser dicho podía cantarse. En la Economía moderna, se puede formular matemáticamente”); que no reconozcan que los avances en Economía proceden de las Ciencias “duras” y traten de sintetizar reconociendo dónde están los avances; que los economistas tengan “envidia de la Física”, o la obsesión por la precisión (recuerden, Keynes, más vale tener razón más o menos que estar exactamente equivocado It is better to be roughly right than precisely wrong)

Y, a continuación, hace tres citas seguidas: Einstein: “Hay que hacer las cosas tan simples como se pueda, pero no más simples”. Herb Stein: “Si algo no puede durar siempre, en algún momento terminará” y ¡Sharon Stone! cuando le preguntaron si tenía envidia por no tener pene y contestó que no, que bastantes problemas tenía con lo que la naturaleza le había dado. (“absolutely not, I have more trouble than I can handle with what I’ve got.”).

Luego compara a los economistas obsesionados con la precisión con aquel legislador que decidió que a los niños les costaba mucho realizar operaciones con el número “pí”, de modo que decretó que Pi fuera igual a 3,2 en lugar de a 3,141516. Por lo menos – dice Munger – el error que provocaría en los resultados semejante redondeo no sería tan grande como el que cometen los economistas cuando acumulan datos falsos pero muy precisos.

Como su objeto es muy complejo, Munger prefiere que los Economistas se dediquen a la Micro antes que a la Macro.

Y, para terminar, el Sr. Munger explica las razones de su éxito como inversor/emprendedor. Dice que para conseguir un “extreme success” (no sigo traduciendo que estoy cansado)

Extreme success is likely to be caused by some combination of the following factors:

A) Extreme maximization or minimization of one or two variables (eres el número uno porque minimizas los costes o maximizas las economías de escala, por ejemplo)

B) Adding success factors so that a bigger combination drives success, often in non-linear fashion, as one is reminded by the concept of breakpoint and the concept of critical mass in physics. Often results are not linear. You get a little bit more mass, and you get a lollapalooza result (por ejemplo, el departamento de Economía de la UPF)

C) An extreme of good performance over many factors. Example, Toyota or Les Schwab (o Mercadona)

D) Catching and riding some sort of big wave (¿Idealista?)

Pero lo que hay debajo de todo eso – y el lo dice un poco más arriba – es la importancia de reconocer y aplicar el “coste de oportunidad” y la especialización en lo que haces mejor (el ejemplo de Mankiw en su manual es el de Michael Jordan, que hace muy bien varias cosas pero no debería perder el tiempo cortando el césped de su jardín aunque lo haga mejor que el jardinero. Porque lo que él hace mejor que nadie es meter canastas). Y pone el ejemplo del juego de las damas. Parece que puedes tener 85 años y ser campeón del mundo de damas. Cuando tienes veinte y planificas el futuro, alguien muy optimista sobre su longevidad y averso al riesgo elegirá una carrera donde pueda brillar cuando tenga esa edad. Desde luego, no las matemáticas pero sí el Derecho (Werner Flume publicó una de sus obras fundamentales con 75 años).

Luego pone a parir a las instituciones de inversión colectiva: ¿se pueden aumentar las ventas de un producto subiendo su precio? Sí. Si el mayor precio se interpreta por los consumidores como mayor calidad y los consumidores no pueden apreciar la calidad rápidamente y a bajo coste. Pero ¿qué tal si dedicas los mayores ingresos de haber subido tus precios a sobornar a los vendedores para que vendan tu producto a los consumidores en lugar de el de tus competidores? Bueno, pues eso es lo que hacen los que gestionan las inversiones de la gente: sobornar a los que venden esos productos –fondos de inversión – a los consumidores para que compren el tuyo: “I don’t think it’s necessary to spend your life selling what you would never buy”.

Este hombre sabe miles de anécdotas. La siguiente es de Max Planck “uno de los hombres más inteligentes de la Historia”. Al parecer, empezó a estudiar Economía y lo dejó. Cuando le preguntaron por qué contestó que era demasiado difícil y que solo se obtenían resultados complicados e inciertos (no he encontrado la cita, pero aquí hay cuatro que están muy bien como que “la verdad nunca triunfa, solo pasa que sus enemigos mueren”. En la entrada de Wikipedia no dice nada sobre que Planck estudiara Economía), pero he encontrado ésta de Ledermann sobre cómo eran sus clases que pinta, efectivamente, a Planck como un sabio despistado

Planck's lectures were well prepared and, as one would expect, of high intellectual standard. To be sure, his mathematics was a little old-fashioned and did not always conform to the rigour demanded in our pure mathematics courses. Regrettably, the effectiveness of his lectures was diminished by an unfortunate blackboard technique: before each lecture the porter brought a sponge and a saucer filled with water. Planck carefully squeezed the sponge until it was thoroughly moist. He held the sponge in his left hand while rapidly writing on the board with his right hand. Then, after covering a few lines he deleted everything with a sudden swing of his left arm. Thus it was difficult to take notes unless you were sitting at the extreme right of the room.

Y para terminar con Munger, cuenta la anécdota de Max Planck y su chofer que parece que se atribuye a Einstein

After he won his prize, he was invited to lecture everywhere, and he had this chauffeur that drove him around to give public lectures all through Germany. And the chauffeur memorized the lecture, and so one day he said, “Gee Professor Planck, why don’t you let me try it as we switch places?” And so he got up and gave the lecture. At the end of it some physicist stood up and posed a question of extreme difficulty. But the chauffeur was up to it. “Well,” he said, “I’m surprised that a citizen of an advanced city like Munich is asking so elementary a question, so I’m going to ask my chauffeur to respond.”

Un poco de Derecho Cambiario (V)

La abstracción cambiaria

La letra de cambio es un título abstracto en tres sentidos diferentes. En primer lugar es funcionalmente abstracta en el sentido de que carece de una causa típica que lo individualice, es decir, la entrega de una letra de cambio puede realizarse por muy diversas "causas". La razón se encuentra en el carácter secundario o ejecutivo del negocio cambiario. Este tipo de abstracción lo encontramos en otros negocios regulados en el Código Civil como es el caso de la cesión de créditos.

En nuestro ejemplo, la causa de la emisión de la letra es solvendi. Bernabé la firmó para pagar la deuda que tenía con Antonio como consecuencia de la compraventa. Pero una letra puede aceptarse, por ejemplo, para hacer una donación. Así, Bernabé podría querer hacer un regalo a su nieto y, en lugar de entregarle dinero, podría entregarle una letra aceptada por él que su nieto pudiera descontar en un banco. Igualmente, la causa de la aceptación podría haber sido de garantía, como en el ejemplo del socio de un restaurante que entrega al constructor que le hace la reforma una letra para el caso de que la sociedad titular del restaurante no pague el precio de la obra.

El negocio cambiario es también abstracto en el orden procesal. Esto significa simplemente que el acreedor cambiario puede pretender del deudor la satisfacción de la pretensión sin tener que probar la validez de la causa. Provoca la inversión de la carga de la prueba. Utilizando la letra como título ejecutivo, el demandante no ha de probar que la emisión o transmisión de la letra se debió a un negocio causal concreto (la existencia de la causa) sino que corresponderá al demandado probar que el negocio carece de causa. También es congruente con nuestro derecho de obligaciones como lo demuestra el art. 1277 CC que presume la existencia de causa "aunque no se exprese".

Por último, la doctrina tradicional afirma que la letra es un título abstracto para indicar que las vicisitudes de la relación causal (la que dio origen a la emisión o transmisión de la letra, en nuestro ejemplo, el contrato de compraventa) no afectan a la relación cambiaria, es decir, que la validez y eficacia del negocio cambiario son independientes de la validez y eficacia de la causa. Tal calificación responde a la necesidad de la doctrina de justificar la inoponibilidad de excepciones al tercero cambiario. Es más que discutible que tal calificación sea compatible con nuestro Derecho de obligaciones que es un derecho causalista

Un Derecho es causalista cuando exige para la validez de las atribuciones que exista una razón objetiva (merecedora de tutela jurídica) en virtud de la cual alguien disponga de un derecho o se obligue frente a otro. Esto significa en la práctica que, por ejemplo, la propiedad de un bien no pasa de una persona a otra simplemente porque las dos digan, de común acuerdo, que quieren transmitir la propiedad. Si, a pesar de ser esta su voluntad declarada, resulta que han pactado que la primera recuperará la propiedad del bien si devuelve a la segunda el dinero que ésta le entregó en un plazo determinado, aunque la voluntad declarada de las partes sea transmitir la propiedad, el Derecho español no considerará propietario al segundo.

No es correcto afirmar (por lo menos inter partes) que el negocio cambiario sea un negocio abstracto en sentido material, esto es, que sea indiferente para la validez del mismo la validez o no del negocio causal, en nuestro ejemplo, de la compraventa. No se explicaría, si así fuese, por qué los arts. 20 y 67 LC permiten oponer excepciones inter partes, es decir, porque Bernabé puede oponer a Antonio -cuando éste pretende cobrar la letra- la existencia de error o intimidación. Partiendo de la construcción dualista de la obligación cambiaria, hay que afirmar que la obligación cambiaria es causal inter partes y abstracta inter tertios.

En efecto, inter partes, la obligación cambiaria es causal, de modo que el deudor cambiario puede oponer al acreedor cambiario todas las excepciones derivadas de sus relaciones causales. Inter tertios, sin embargo, el negocio cambiario es abstracto en sentido estricto, es decir, se desliga del negocio que le sirvió de causa. Esta abstracción inter tertios es compatible con un sistema causalista como el nuestro porque no es una abstracción material sino meramente personal. Cada participante en el giro cambiario queda sometido a los vicios o a la ausencia de la propia causa de la atribución, pero puede desentenderse de la ausencia o vicios de las causas de atribución de las relaciones en las que no es parte.

En otras palabras, para el Banco, las relaciones causales entre Antonio y Bernabé son res inter alios acta que no le afectan. Del mismo modo, para Bernabé, las relaciones entre el Banco y Antonio son res inter alios acta. Ni Bernabé puede oponer al Banco sus problemas con Antonio ni Antonio puede alegar ante Bernabé sus problemas con el Banco. Pero ésta no es una consecuencia extravagante. Es la aplicación del principio general de eficacia relativa de los contratos: los contratos vinculan a los que los han celebrado, no a los terceros (art. 1259 CC).

Lo que sucede en la letra de cambio es lo que sucede, en general, en las relaciones trilaterales: se produce una escisión entre la causa de la adquisición y la causa debendi, de forma que el tercero puede tener causa acquirendi aunque el deudor no tenga causa debendi y el deudor tener causa debendi aunque el adquirente no tenga causa acquirendi.

En nuestro ejemplo, aunque Bernabé no haya quedado obligado válidamente frente a Antonio (porque el contrato de compraventa fuera nulo por cualquier causa), y por tanto, no tenga causa debendi, es decir, no haya una razón para que pague, el Banco que adquirió la letra de Antonio sí tiene “causa” para exigir el pago, porque adquirió la letra en virtud de un válido contrato de descuento y entregó a Antonio la contraprestación (el dinero adelantado en el contrato de descuento).

De ahí que en los casos llamados de nulidad de la doble causa esté justificado permitir al deudor que deje de pagar. Casos de nulidad de la doble causa son aquellos en los que tanto la relación de valuta, esto es, la relación entre librador y tomador (el contrato de descuento entre Antonio y el Banco) como la relación de provisión, es decir, la relación entre librador y librado (el contrato de compraventa entre Antonio y Bernabé) están viciadas de nulidad.

Por ejemplo, porque en el contrato de descuento hubiera habido dolo por parte del Banco y en el contrato de compraventa se tratase de objetos robados.

Siendo nulos los dos contratos, Bernabé podrá negarse a pagar la letra aunque el que reclame el pago sea el banco. La razón es muy simple. Si Bernabé paga, podría dirigirse, después, contra Antonio para recuperar lo pagado y éste, a su vez, podría dirigirse contra el Banco, con lo que los flujos dejarían la situación como al principio. Por tanto, pueden evitarse las reclamaciones si Bernabé excepciona directamente frente al banco bajo la regla dolo facit quid petit quod statim redditurus est. (“hace dolo el que reclama lo que ha de devolver inmediatamente). El Banco habría de acabar devolviendo lo que reclama a Bernabé aunque sea de modo indirecto (por medio de las reclamaciones de Bernabé a Antonio y de Antonio al Banco).

Canción del viernes: Ballboy

Fingir una Junta Universal es una infracción de normas del orden público societario y los acuerdos pueden ser impugnados sin límite temporal

Para una actualización v., esta entrada del Almacén de Derecho.

En el último número de la Revista de Sociedades se contiene un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2010. La sentencia es muy importante porque confirma la de la Audiencia – y la del Juzgado – que habían declarado nulas (rectius, anulado los acuerdos adoptados en las juntas) todas las juntas universales presuntamente celebradas por una sociedad anónima desde el año 1992.

Cuando las relaciones entre los socios son buenas, estas juntas se celebran “por escrito y sin sesión”. Se elabora un acta que se pasa a la firma de todos los socios que la firman. Nunca se han celebrado efectivamente, pero volenti non fit iniuria. Constituyen una forma muy eficiente de llevar la gestión societaria.

Derecho Cambiario: Prescripción de la acción cambiaria

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2009 resuelve un problema de cálculo del plazo de 3 años de prescripción de la acción cambiaria (art. 88 Ley Cambiaria). La demanda exigiendo el pago al aceptante se presenta el 26 de mayo de 2008 y la letra tenía como fecha de vencimiento el 25 de mayo de 2005. Tanto el Juzgado como la Audiencia señalan que el plazo ha de computarse excluyendo el día del vencimiento

“puesto que durante dicha jornada el obligado cambiario puede pagar y aún no ha incumplido, de manera que no ha nacido acción alguna… en materia de cómputo de plazos previstos en la Ley Cambiaria o del Cheque o incluidos en las letras de cambio, pagarés (artículo 96 ) o cheques (artículo 161 ), existe una norma especial de cómputo incluida en el artículo 91 , conforme a la cual "para el cómputo de los plazos legales o los señalados en la letra no se comprenderá el día que les sirva de punto de partida". En el caso que se enjuicia el día que sirve de punto de partida al plazo de prescripción fue el 25 de mayo de 2005. Dicho día no puede ser computado. Luego el primer día del plazo fue el siguiente 26 de mayo, con lo que, calculados los tres años de fecha a fecha, el plazo concluyó el 26 de mayo de 2008, día en que la demanda fue presentada, luego no ha existido prescripción de la acción cambiaria ejercitada, la sentencia del Juzgado debe ser confirmada y el recurso de apelación rechazado.

JESUS ALFARO AGUILA-REAL, LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, Madrid 1991

El título de esta entrada es para facilitar la búsqueda en Google. He colgado una copia escaneada de mi tesis doctoral, publicada por Civitas en 1991. El libro estaba agotado y descatalogado, de manera que, ahí va. Son 81 megas.

¿No estamos locos? Denominaciones sociales

Tomado de NotariosyRegistradores.org

Resolución de 3 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador mercantil central III, referida a la emisión de un certificado de reserva de una denominación social.

Hechos: Se solicita del RMC la denominación de FR ABOGADOS, SL.

Se deniega por el RMC, según nota explicativa, por los siguientes motivos:

1º. Que existe una denominación ya registrada como «HR Abogados SL».

2º. Que, hay identidad, no sólo en caso de coincidencia total, sino también “cuando se dé la utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética”. Art. 408.1.3ª RRM.

3º. Que, a mayor abundancia, la Dirección de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 25/10/10 y 26/10/10 amplía la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una «cuasi-identidad» o «identidad sustancial» entre ellas.»

4º. De acuerdo con todo ello, se considera que existe identidad entre la denominación solicitada «FR Abogados SL», y la denominación ya existente –entre otras–»HR Abogados SL».

Doctrina: La DG admite el recurso con revocación de la nota de calificación.

1ª. Lo fundamental en materia de denominaciones sociales es el principio de novedad en la denominación social, que determina que cada nueva sociedad tenga un nombre distinto al de las demás.

2ª. Nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza.

3ª. Sería deseable “una mayor coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas que impidiese la reserva o inscripción de denominaciones sociales coincidentes con ciertos nombres comerciales o marcas de notoria relevancia en el mercado e inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial”.

4ª. La diferenciación entre denominaciones semejantes es “una tarea compleja”.

5ª.La denominación denegada no incurre en la prohibición de identidad, y por ello puede considerarse como nueva, por cuanto se aprecia que el término o signo distintivo, constituido por la partícula inicial, la “efe” frente a la “hache” es suficiente para diferenciar las denominaciones, cuya coincidencia se cuestiona en este recurso, sin que se aprecie suficiente semejanza gráfica o fonética susceptible de inducir a error entre ambas.

Determinación estatutaria del precio de las participaciones cuando se ejercita un derecho de separación

Aurora Campíns ha publicado un comentario a la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010 en el último número de la Revista de Sociedades. La DGRN da la razón al notario frente a la negativa del Registrador a inscribir una cláusula estatutaria que preveía un derecho de separación ad nutum (sin necesidad de alegar causa legal o estatutaria) de los socios y fijaba el precio al que la sociedad adquiriría las participaciones. El sistema pactado es el de una especie de oferta permanente de la sociedad a los socios para adquirir sus participaciones. Y el precio se fijaba “cada dos años, y con la finalidad de que los socios conozcan el valor que tiene su participación en la empresa”, estableciendo los criterios de valoración que habían de seguirse (media de los beneficios obtenidos en los últimos cuatro ejercicios y valor de los inmuebles). El Registrador consideró que la cláusula estatutaria se separaba de las normas de valoración del art. 353 LSC y, por tanto, que no se podía inscribir.

La DGRN revoca la decisión del Registrador sobre la base de una distinción (con la que no estamos de acuerdo). Distingue la DGRN entre causas legales y causas estatutarias de separación. Si un socio alega una causa legal – viene a decir la DGRN –, la aplicación de las reglas del art. 353 LSC es imperativa (valor razonable determinado por un auditor). Pero cuando se trata de causas estatutarias – como era el caso – la autonomía de la voluntad prevalece en todos los aspectos del derecho reconocido a los socios.

Destaca la afirmación de la DGRN en el sentido de que la libertad estatutaria es libertad contractual y está sometida a los mismos límites. Campins critica – con razón – que la DGRN “se ha quedado corta”. Debería haber aceptado que "

“la regla del valor razonable constituye, en todo caso, esto es, ya se trate de una salida forzosa o voluntaria, de una regla dispositiva que puede ser sustituida en el ámbito de la autonomía privada por otras reglas tales como la del valor nominal o la del valor teórico contable”

Y es que la RDGRN no motiva por qué ha de darse un tratamiento diferente a las causas legales y a las estatutarias. Es evidente que, en ambos casos, estamos ante una institución protectora de la minoría. En el caso de las causas legales, frente a decisiones adoptadas por mayoría que modifican sustancialmente el contrato social (duración de la sociedad, transformación, cambio domicilio) o que hacen inexigible al socio continuar en la sociedad (sequía de dividendos). En el caso de las causas legales… frente a decisiones mayoritarias (que los socios decidan incluir como causas estatutarias) o frente a cambios en las circunstancias externas o internas a la relación social que provoquen un cambio de opinión en el socio respecto a su deseo de continuar en la sociedad. Que se trate de un derecho de separación ad nutum no altera esta valoración. El caso de la separación ad nutum solo tiene de especial que el socio no tiene que dar razones de por qué quiere separarse, no que no exista una razón para ello.

Es más, la DGRN parece suponer que todo el régimen legal del derecho de separación es imperativo. Es decir, que los socios no podrían – con el consentimiento de todos – suprimir alguna de las causas legales. Y eso constituye una restricción inadmisible de la autonomía privada.

En el mismo número de la Revista, Javier Ibáñez ha publicado otro comentario a la misma Resolución. Este segundo es más ambicioso y contiene una exposición cuidada y completa de las posiciones doctrinales en torno a los problemas de la (i) admisibilidad de las causas estatutarias de separación ad nutum (ii) los límites a la autonomía privada en este ámbito y (iii) la validez de las cláusulas estatutarias de liquidación del socio que se apartan de la regulación legal.

El examen de acceso a la abogacía en California

Ferdinand Holder. El estudiante


El documento contiene dos modelos de examen utilizados en julio de 2011. Gracias, José

Las instrucciones para hacer el examen dicen (traducción libre)

Su respuesta debe demostrar su capacidad para analizar los hechos en cuestión; su capacidad para distinguir los  relevantes y los que carecen de importancia, y para separar los puntos de hecho y de derecho en los que está basado el caso. 

Su respuesta debe probar que usted conoce y entiende los principios pertinentes y las teorías jurídicas relevantes… su capacidad para aplicar las normas a los hechos de forma razonada y lógica y llegar a conclusiones sólidas a partir de las premisas. No se limite a demostrar que conoce las normas aplicables. Demuestre su capacidad para aplicarlas. 

No le daremos una nota elevada si se limita a reflejar las conclusiones de su análisis aunque sean correctas. Explique de manera detallada las razones que sustentan sus conclusiones. 

Su respuesta ha de ser completa, pero no explique ni discuta doctrinas que no sean pertinentes para resolver el problema. 

A menos que se le pida específicamente que aplique el Derecho de California, debe contestar de acuerdo con las doctrinas y principios generales

Y luego, siguen varios casos. El primero es un caso de penal con problemas de participación (cooperación necesaria - ¿se sigue diciendo así? - o complicidad y encubrimiento) y de calificación. El segundo, uno con cuestiones procesales (obligación del demandado de contestar a preguntas del demandante mezclado con problemas de prescripción en el marco de una demanda por daños extracontractuales - ¿o contractuales? – por una intervención médica posiblemente negligente junto con problemas de responsabilidad del fabricante). El tercero se refiere a la validez (perfeccionamiento) de una donación mortis causa de un inmueble y la necesidad y temporaneidad de la aceptación del donatario.

La segunda parte del examen es un dictamen que los examinandos han de realizar auxiliándose de un conjunto de materiales que se les facilitan (3 horas). Se aconseja que se dediquen 90 minutos a leer los materiales y 90 minutos a contestar. Es un caso. Es decir, el alumno ha de ofrecer asesoramiento jurídico y se le proporcionan documentos que tendría a su disposición si estuviera trabajando en un Despacho (informaciones típicamente facilitadas por el cliente, contratos, cartas intercambiadas…) más un conjunto de materiales jurídicos (textos legales, sentencias, partes de un manual…). El caso es de Derecho Cambiario y hemos explicado por qué hay que enseñar y estudiar Derecho Cambiario en las facultades.

El segundo modelo de examen, consta, igualmente, de tres preguntas en forma de caso: una sobre deontología – conflictos de interés del abogado –; otro sobre transmisión de la propiedad y derecho de sucesiones y un tercero sobre derecho matrimonial económico (se pide que se responda de acuerdo con el Derecho de California). El asunto es sobre protección de los consumidores (compra de un coche de segunda mano) y cláusula de arbitraje.

Como se ve, una diferencia notable con el examen al que vamos a someter a nuestros estudiantes de Derecho para acceder a la abogacía. Llama la atención

(i) que los temas son todos de Derecho Penal y Derecho Privado;

(ii) Que se refieren a instituciones básicas del Derecho (participación en un delito, contratos, transmisión de la propiedad, responsabilidad extracontractual, sucesiones y régimen económico matrimonial);

(iii) Que no hay cuestiones de detalle, en el sentido de que si alguien no sabe cómo funciona una letra de cambio o que es una donación mortis causa, no puede responder pero no necesita conocer detalles respecto de plazos o de normas especiales (normas que no sean de “Derecho Natural”) para sacar una buena nota;

(iv) en el Dictamen, no se premia al que mejor sabe buscar en una biblioteca sino al que entiende los materiales que se le proporcionan. Reproduce, en este sentido, la situación en la que se encontrará un abogado junior en un despacho, en el que podrá recurrir a gente con experiencia para orientarle en la búsqueda de los materiales pertinentes. Es absurdo, por ejemplo, preguntar por la jurisdicción, el tribunal o el Derecho aplicable en abstracto;

(v) las preguntas relativas a Deontología se refieren al problema del conflicto de interés que es “el tema”. No hay preguntas acerca de la venia, ni acerca de cómo ha de tratar un abogado a un colega o en qué lengua tiene que dirigirse al tribunal y

(vi) ¿cómo puede uno prepararse para un examen semejante? Creo que se puede estar de acuerdo que alguien que haya hecho una buena carrera no tiene mucho de lo que preocuparse y puede limitarse a repasar los manuales básicos que estudió (sin preocuparse de si le han derogado treinta o cuarenta leyes o si la Comunidad Autónoma de Extremadura ha dictado una nueva Ley de Cooperativas). Pero las Facultades malas y los alumnos que hayan tenido profesores malos en Derecho Penal I, Derecho Civil y Derecho Mercantil pueden pasarlo mal. Porque aprender las instituciones básicas del ordenamiento después de haber acabado la carrera es muy difícil. Un examen como este beneficia a los profesores buenos y a las asignaturas básicas ya que incentiva el estudio de las materias “problemáticamente”. ¿Se ha adquirido la propiedad? ¿es Andy heredero? ¿es válido el contrato? ¿tiene Peter que pagar la letra?

Dos caveat. Primero, es evidente que los EE.UU carecen de dogmática del Derecho Público y casos de Derecho Público deberían añadirse al examen. Pero tienen un Derecho Constitucional hiperdesarrollado y no hay preguntas de Derecho Constitucional. Una buena idea es introducir cuestiones de Derechos Fundamentales en los casos civiles y penales. Segundo, téngase en cuenta que los que realizan este examen tienen, en promedio, entre 26 y 28 años, es decir, son más maduros que nuestros graduados en Derecho.

Y para los nacionalistas y demás gente que pregunta qué hay de lo suyo: “conteste aplicando las doctrinas y los principios generales” y solo aplique el Derecho de California cuando se le pida expresamente. Pues eso. Enseñemos ius commune. No me refiero al español, me refiero al Derecho Natural que es el que se corresponde con las tendencias naturales del ser humano a intercambiar, poseer, morirse, casarse, tener hijos y ponerse enfermo.

Como dice el Profesor Uría, el artículo 1º del Código de Comercio dice…

Una respuesta sorprendente de los alumnos en los exámenes era la que comenzaba con el título de esta entrada. Lo llamativo era que se citara al profesor Uría para reproducir, a continuación, el artículo 1º del Código de Comercio. Pues bien, esto es lo que dice un trabajo publicado en el último número de una revista española.

“El profesor Vicent Chulià hace primar, frente a los derechos de la minoría, el respeto al interés social abogando por el sometimiento del ejercicio de ese derecho de información bajo los límites del artículo 7 del Código Civil. Doctrinalmente, otros autores (POLO DIEZ, GIRÓN TENA) han considerado que se trata de un derecho de la minoría y, que en consecuencia debe entregarse sin que pueda alegarse negativa alguna. Una postura intermedia (OTERO LASTRES) aboga por la negativa de entrega siempre que se pruebe el abuso de derecho llevado a cabo por los socios solicitantes”

Al margen de la pésima redacción (¿el derecho de información se “entrega”?), a Vicent le hace decir una obviedad: que todos los derechos – incluido el de información en el seno de una sociedad – han de ejercitarse de buena fe y – lo que es, casi, lo mismo - dentro de los límites de la prohibición de abuso de derecho. A Polo y a Girón les hace decir una tontería, puesto que es evidente que todos los derechos tienen límites y, por tanto, que los deberes de conducta que tales derechos generan en los deudores también tienen límites. Por supuesto que, al menos Girón, no ha dicho nunca nada semejante. Y la postura intermedia (¡cómo les gusta a los alumnos y a los profesores malos eso de tener tres posturas, dos extremas y una intermedia!) no es tal, ya que significa lo mismo que la primera.

Esta entrada no es una crítica al autor. El artículo es un disparate de cabo a rabo. Es una crítica a los editores de la Revista. Cosas tan groseramente carentes de calidad deberían haber sido descartadas por el Consejo de Redacción.

Un poco de Derecho cambiario (IV)

La apariencia

Hemos dicho que la fuente de la obligación cambiaria inter tertios no es ya un contrato sino un supuesto de hecho más simplificado: la apariencia. El firmante responde ante los terceros por haber creado imputablemente la apariencia (de estar obligado) frente a terceros que han confiado (por tanto de buena fe) en ella. Como venimos señalando, en los casos normales, sin embargo, no es necesario recurrir a la apariencia para explicar por qué el firmante está obligado a pagar la letra. Lo normal es que la obligación del firmante frente al tercero sea contractual. El tercero -el banco- adquiere derivativamente el crédito incorporado a la letra en virtud del contrato de entrega que ha celebrado con el librador y éste lo ha adquirido en virtud del contrato de entrega con el aceptante. Esto debe aclararse porque si no, no se explica por qué el tomador ha de soportar las excepciones que el aceptante puede oponer al librador si es de mala fe. El problema se plantea, pues, sólo en las hipótesis patológicas. En hipótesis normales, el funcionamiento de la obligación cambiaria inter tertios es también contractual.

Un poco de Derecho Cambiario (III)

El contrato de entrega

La obligación cambiaria nace, pues, con la perfección del llamado contrato de entrega. Por contrato de entrega se entiende la dación y aprehensión de la letra. Por medio de la entrega de la letra tras la firma de la misma, el deudor manifiesta su voluntad definitiva de prometer el pago de una suma de dinero y el acreedor de aceptarla.

Jornada sobre sociedades cotizadas

1 de febrero de 2012
Palacio de la Bolsa. Plaza de la Lealtad, 1
M A Ñ A N A
09:30H. APERTURA por
D. Antonio Zoido Martínez
(PRESIDENTE DE BME)
PRESENTACIÓN de las Jornadas
D. Manuel Olivencia Ruiz
(CONSEJERO DE BME Y CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL)
10:00H. NOVEDADES LEGISLATIVAS EN RELACIÓN CON LA JUNTA GENERAL
COORDINACIÓN:
D. Jaime Aguilar Fernández-Hontoria
(DIRECTOR DE ASESORÍA JURÍDICA DE BME)
MATERIAS:
 Convocatoria e información previa a la Junta. (ARTS.516 A 518 LSC)
D. Francisco Vicent Chuliá
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE VALENCIA)
 La Junta virtual (ART. 521.2 LSC)
D. Rafael Illescas
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID)
 Nuevos derechos de minoría. (ART. 519 LSC)
D. Alberto Díaz Moreno
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA)
 Representación y conflictos de interés. (ARTS. 522 Y 523 LSC)
D. Fernando Rodríguez Artigas
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE COMPLUTENSE DE MADRID)
 Intermediarios financieros y representación. (ART. 524 LSC)
D. Antonio Roncero Sánchez
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA)
 La solicitud pública de representación. (ART. 526 LSC)
Dña. Carmen Alonso Ledesma
(CATEDRÁTICA DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID)
 Identificación y registro de accionistas. (ART. 497 LSC)
D. Antonio Perdices Hueto
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID)
12:30H. PAUSA-CAFÉ
13:00-14:00H. COLO QUIO
1 de febrero de 2012
17:00H. REFORMA LEGAL Y RECOMENDACIONES DE BUEN GOBIERNO EN
RELACION CON EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: CINCO AÑOS DE
VIGENCIA DEL CÓDIGO UNIFICADO DE BUEN GOBIERNO
COORDINACIÓN:
D. Alberto Alonso Ureba
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID)
MATERIAS:
 Transformación en la composición y ámbito funcional del Consejo
de Administración.
D. Alberto Alonso Ureba
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID)
 Tipología de Consejeros y deberes-responsabilidad.
D. Jesús Quijano González
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID)
 Clases de Consejeros y retribución.
D. Cándido Paz-Ares Rodríguez
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID)
 Presidente y Consejero Delegado: ¿compatibilidad?
D. Luis Velasco San Pedro
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID)
 Conflictos de interés en el Consejo: ámbito de la autonomía
estatutaria.
D. Fernando Martínez Sanz
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD JAUME I DE CASTELLÓN)
 Autonomía y responsabilidad de las Comisiones del Consejo
(Auditoría y Nombramientos-Retribuciones).
D. Juan Sánchez-Calero Guilarte
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID)
 Ventajas e inconvenientes de un modelo dualista opcional de
administración.
D. Gaudencio Esteban Velasco
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID)
 El Código Unificado de 2006: aspectos susceptibles de revisión.
Intervención de los distintos ponentes
19:30H. PAUSA-CAFÉ
20:00-21:00H. COLO QUIO
21:00H. CLAUSURA de la Jornada por
Luis Maria Cazorla Prieto
(SECRETARIO GENERAL Y DEL CONSEJO DE BME Y CATDRÁTICO DE DERECHO FINANCIERO TRIBUTARIO
DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID)
Las inscripciones a la Jornada
se efectuarán facilitando los datos personales
de los asistentes en el correo electrónico:
jornada.cotizadas@urjc.es

Despedida de un socio poco rentable

Como ha generado confusión, lo que a continuación se traduce del inglés es la carta que mandó un socio de un despacho norteamericano (Sidley) a sus consocios cuando se despidió de la firma. Naturalmente, nada que ver con el autor de este blog. Al final del texto se encuentra el vínculo donde se ha reproducido el texto original de la carta.

“Me he dado cuenta de que no puedo cumplir simultáneamente las exigencias de la vida laboral y familiar. Sin criticar a aquellos que han optado por el lucro sobre la progenie, les comunico que dejo la abogacía. Mi epifanía ha llegado quizá un poco tarde ya que mi hijo menor, creo que su nombre es Erik, tiene 24 años. Pero como siempre he dicho cuando se me ha pasado un plazo, más vale tarde que nunca.
He hecho amistades en Sidley que me durarán por lo menos durante el primer trimestre de 2012. Sin embargo, una carrera basada en un alto potencial sin explotar, en lugar de en la producción real, tiene poco recorrido. Francamente, habría esperado que los socios directores se hubieran dado cuenta mucho antes. Confío en que mi longevidad servirá como un faro de esperanza para los abogados poco rentables de todas las edades. No hay necesidad de dar nombres: ya sabéis quienes sois.

Adiós, os deseo lo mejor

Aqui

Cómo suena una doctrina que niega la causalidad

Esto está sacado de un excelente artículo sobre la Historia de la Ciencia en el mundo musulmán en The New Atlantis y que explica su decadencia por el predominio de las comprensiones antirracionalistas entre la secta musulmana mayoritaria – los suníes -

En el núcleo de la metafísica de Ash'ari se encuentra la idea del ocasionalismo, una doctrina que niega la causalidad natural. En los términos más simples, propone que la necesidad natural no puede existir porque la voluntad de Dios es completamente libre. Los asharitas creían que Dios es la única causa, de manera que el mundo no es más que una serie de fenómenos discretos, independientes entre sí y cada uno de ellos "querido" por Dios.

Un poco de Derecho Cambiario (II)

Ver la anterior entrada

La teoría de la obligación cambiaria

La teoría de la obligación cambiaria trata de contestar a la siguiente pregunta: ¿por qué alguien está obligado a pagar una letra? La respuesta más obvia consiste en afirmar que “porque se ha obligado a pagarla”, pero así no hacemos sino desplazar la pregunta ¿cuándo podemos considerar que alguien se ha obligado a pagar una letra? O, dicho con más precisión, ¿a qué supuesto de hecho anuda el ordenamiento el nacimiento de la obligación cambiaria?

Canción del viernes en jueves: Chris Martin -In The Sun

Por qué la gente toma decisiones erróneas o hace juicios equivocados by Munger (I)

foto: CNN

No me negarán que el estudio de la (i)rracionalidad del comportamiento humano es el tema de moda. Los economistas, por supuesto, pero también los psicólogos, los neurocientíficos, los que se dedican al marketing, se han puesto a la tarea de proporcionarnos una teoría que explique mejor cómo se comportan los individuos y cómo se comportan los grupos de individuos que la única eficaz hasta el momento, la del homo oeconomicus. Munger – el amigo de Warren Buffet – dio una charla en Harvard en 1995 en la que hacía una lista de las explicaciones razonables de los errores de juicio más frecuentes. Es la transcripción de una conferencia, de modo que las explicaciones no están muy bien formuladas.

1. Infravalorar el poder de los incentivos (recuerden el ejemplo de Tabarrok)

2. Negación de la realidad cuando ésta (“mi hijo no puede ser un asesino en serie”) es insoportable (“The reality is too painful to bear, so you just distort it until it’s bearable”)

3. Generar incentivos perversos por no tener en cuenta los costes de agencia. Si le pagas a un abogado por horas, tenderá a tardar más en gestionar el asunto. (Munger critica el sistema de contratación pública en el que el precio a pagar al contratista era igualando éste a sus costes más un margen pero pone el ejemplo del cirujano especialista en vesícula al que pagaban por operación, lo que le llevó a extirpar vesículas sanas a porrillo).

Esta sí que es una pregunta difícil

¿Cuándo comienza a correr el plazo de prescripción para reivindicar un bien mueble?

a) the “demand and refusal” rule, under which the statute of limitations begins to run only when the owner finds his goods, demands their return, and the buyer refuses him.

b) At the other extreme are limitation periods that run either from the time of the theft or the time of purchase by the merchant seller so long as the buyer can establish an open, notorious and continuous adverse possession.

c) Finally, a number of jurisdictions have adopted an intermediate “discovery” rule under which the statute of limitations begins to run when the original owner discovers or should have discovered the location of her stolen goods.

Schwartz, Alan and Scott, Robert E. , Rethinking the Laws of Good Faith Purchase (March 1, 2011). Columbia Law Review, Vol. 111, 2011; Columbia Law and Economics Working Paper No. 393. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1775032

Repatriar cerebros italian style

“Hace unos diez años, cuando enseñaba economía en la Universidad de Pennsylvania, recibí una invitación del consulado italiano para participar en una reunión con el Embajador de Italia en Washington -efectivamente, su Excelencia el Embajador- de la comunidad de investigadores italianos en el área de Filadelfia. No se especificaba el tema de la reunión. Decido asistir. Había unas cuarenta personas, la mayor parte, destacados científicos en el campo de la medicina, un colega economista. Supuse entonces que el tema de la reunión sería preguntar a estos exitosos científicos cómo replicar en Italia las condiciones que los habían atraído a los Estados Unidos. Entró entonces Su Excelencia y, tras algunos canapés, comenzó a hablar. Un discurso tan confuso que los invitados se miraban perplejos. Se suceden las preguntas pero no son suficientes para aclarar nada. Tras media hora de niebla verbal, y bajo la presión de las preguntas de la audiencia, Su Excelencia indicó que el objetivo de la reunión era invitar a aquellos científicos que habían registrado patentes en los Estados Unidos -de nuevos fármacos, por ejemplo, – que volvieran a trabajar a la Universidad italiana previa donación de las patentes al Estado Italiano”.

En LA VOCE

Excepciones oponibles al cesionario de un pagaré “no a la orden”

El deudor del pagaré opuso al banco al que el tenedor original lo había transmitido, una excepción causal de incumplimiento del contrato que había dado lugar a la emisión del pagaré. El banco dijo que era un tercero y que esa excepción no le era oponible como tercero cambiario. El Tribunal le dice que no es un tercero cambiario porque el título era “no a la orden” y, por tanto, su transmisión no se produce por y con los efectos del endoso, sino los de la cesión. Le aclara previamente que lo relevante es que, cuando el banco adquirió los pagarés, figuraba en el anverso de los mismos la cláusula “no a la orden”. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 1 de diciembre de 2011.

Insiste el banco recurrente en negar validez y eficacia a la cláusula " no a la orden" obrante en los pagarés ejecutados, por entender que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 96 de la LCCH , debió ser firmada de forma expresa por quien la estampó, cosa que aquí no ha ocurrido. No interpreta sin embargo adecuadamente el sentido y alcance de dichos preceptos, pues el tenor literal citado artículo 96 pone claramente de manifiesto que las "clausulas facultativas" que deben ir expresamente firmadas, son aquellas que guardan relación con las acciones por falta de pago ( artículos 49 a 60 y 62 y 68 LCCH), no por lo tanto otras cláusulas, como es el caso de la denominada " no a la orden" que no se refieren a dichas acciones. Añade la recurrente que dicha cláusula no fue puesta por la entidad actora-libradora de los pagarés sino por la entidad codemandada BASMAD SL, a fin de obtener beneficios fiscales, alegato que también rechazamos por inconsistente ya que, además de que constituye una cuestión nueva introducida extemporáneamente en el recurso con vulneración del principio " pendente apellatione nihil innovetur", tales imputaciones no viene avaladas por prueba alguna, que correspondía aportar o conseguir al Banco alegante ex artículo 217 LEC.

Lo cierto y acreditado es que cuando la entidad Bancaria le fueron trasmitidos los pagarés de litis estos llevaban estampada la referida cláusula " no a la orden", por lo que dicha transmisión no produjo los efectos propios de un endoso cambiario sino los de una cesión del crédito por modo civil, con las consecuencias que ello comporta, a saber; que mientras que el adquirente, en virtud del endoso, queda inmune a las excepciones personales que el librador del pagaré pudiera tener frente al endosante dado el carácter abstracto del tìtulo; el mero cesionario civil, tiene que soportar, no solo aquellas excepciones que el librador pudiera oponerle directamente, sino también todas aquellas otras de que este pudiera valerse frente al cedente, y entre estas, por tanto las aquí alegadas de, incumplimiento de contrato subyacente que motivó el libramiento de los pagarés y la compensación de deudas o créditos como forma de pago

Tiene interés el análisis subsiguiente acerca de la prueba del incumplimiento del contrato que dio lugar a la emisión del pagaré. El Tribunal considera probado (por el demandado) el incumplimiento del librador del pagaré, lo que es relevante por la eficacia legitimatoria de la emisión.

El acreedor tramposo: dice que ha extraviado los pagarés y el deudor emite unos nuevos. Los originales acaban en manos de un tercero de buena fe

Me gusta iniciar las explicaciones de Derecho cambiario diciendo que cuando hay un trío, a menudo, hay dos personas decentes y un sinvergüenza. Y, de lo que se trata no es de castigar al sinvergüenza (porque es insolvente o está en Brasil) sino de asignar a una de las dos personas decentes el daño causado por el sinvergüenza. Vean el caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de13 de diciembre de 2011

La sentencia de primera instancia ha desestimado la oposición formulada por la entidad codemandada, libradora de los dos pagarés cuyo importe se reclama en la demanda de juicio cambiario que da origen al presente procedimiento. El juzgador no cuestiona que la demandada opositora libró los dos pagarés litigiosos y al serle comunicada por la tenedora de los mismos su extravío volvió a librar y a entregarle otros dos por el mismo importe en sustitución de aquellos. Tampoco niega que estos últimos fueren hechos efectivos
y cobrados por la misma tenedora que previamente había puesto en circulación los dos que falsamente dijo haber perdido, ni que la libradora hubiere puesto tal supuesto extravío en conocimiento de la entidad bancaria domiciliataria de la cuenta corriente contra la que se habían librado los efectos para que no procediere a su pago. Niega sin embargo que pueda ser opuesta con éxito la extinción del crédito cambiario operada mediante dicha novación sustituyendo unos pagarés por otros frente a la entidad actora, tercero por completo ajeno a las relaciones mantenidas entre la demandada y la primitiva tenedora de los pagarés litigiosos. Entiende que la actora es desconocedora de dichas relaciones y de las vicisitudes padecidas por los efectos, siendo mera actual tenedora de los mismos en virtud de su puesta en circulación mediante sucesivos endosos sin que se acredite ni siquiera se alegue hubiera procedido al adquirirlos a sabiendas en perjuicio del deudor, conforme a lo dispuesto en los arts. 20 y 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Lo que tenía que haber hecho el librador de los pagarés  “cuando se le comunico el extravío de los dos pagarés que le había entregado la demandada” es obligar “a dicha tenedora supuestamente desposeída de los efectos a acudir al procedimiento que para el caso de extravío, sustracción o destrucción se contempla en el art. 84 y ss de la Ley Cambiaria y del Cheque, al que se remite el art. 96 del propio texto en relación con el pagaré”

se limitó a poner en conocimiento de la entidad domiciliataria (o sea, el banco donde el deudor tenía la cuenta a la que se cargarían los pagarés) dicha supuesta pérdida para que esta procediese a su anulación, entregando otros nuevos sustitutorios a la misma tenedora para pago de la propia deuda. Con ello impedía que esta cobrase directamente los pagarés supuestamente extraviados, mas no evitaba la posibilidad de que los cobrase indirectamente poniéndolos en circulación, tal y como efectivamente sucedió. Al circular los primitivos pagarés se transmitieron a la actual tenedora de los mismos tras una cadena de endosos y a título oneroso, siendo persona por completo ajena a la relación negocial causal que motivó el libramiento de los efectos. No existe tampoco dato o indicio alguno que permita suponer tuviera conocimiento ni medio para alcanzarlo sobre lo acaecido previamente con dichos efectos, ni se ha acreditado en absoluto hubiere procedido al adquirirlos a sabiendas en perjuicio del deudor. En su consecuencia la novación extintiva operada al sustituir el firmante los primitivos pagarés en base a los que hoy se acciona por otros dos del mismo importe y vencimiento no puede ser válidamente opuesta, conforme a lo dispuesto en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, al tenedor de los mismos que procedió a su adquisición en las condiciones antes comentadas”.

Basta con que el tercero conociera – mala fe – que al deudor le habían inducido, con engaño, a emitir los nuevos para que tal excepción – que es una excepción cambiaria de validez y no una extracambiaria – fuera oponible al tercero.

Responsabilidad contractual y extracontractual (a propósito de Garoupa/Ligüerre sobre Legal Origins)

Garoupa y Ligüerre han publicado un trabajo en el que critican la doctrina de los Legal Origins y la propia pretensión de determinar empíricamente la mayor (o menor) eficiencia del Common Law respecto del Civil Law y, singularmente, de los Derechos continentales que siguen el modelo francés. Su tesis es que los defensores de esta superioridad del Common Law se han dedicado a escoger algunas instituciones de Derecho Privado y explicarlas desde el punto de vista de su eficiencia pero que si se escogen otras, el resultado puede ser el contrario. Y, para demostrar lo poco razonable del ejercicio, eligen ellos otras instituciones en las que el Derecho francés sería superior desde ese punto de vista

Un poco de Derecho Cambiario (I)

foto: @thefromthetree

Esta entrada responde a una petición de una amable seguidora del blog, antigua alumna a la que, al parecer, no explicaron bien los basics del Derecho Cambiario. Como las pocas entradas que he incluido en el blog sobre cambiario tienen bastante audiencia, voy a reproducir aquí algunas partes de una lección.

Gippini sobre el concepto de acuerdo en Derecho de la Competencia

Hay supuestos dudosos en los que lo que se discute es, precisamente, si la conducta puede ser atribuida a un acuerdo entre empresarios o, por el contrario, si es producto de la actuación independiente de dos empresas. Como puede imaginarse, esta cuestión se plantea de forma muy diferente cuando se trata de decidir si ha existido un cártel o acuerdo horizontal entre competidores (o una conducta concertada) y cuando se trata de decidir sobre la existencia o no de un acuerdo vertical entre un fabricante y un distribuidor o, por el contrario, de una política unilateral de un fabricante. En el primer caso, bastan indicios de comunicación entre los competidores y que la conducta semejante de todos ellos en el mercado no tenga una explicación “natural” para que las autoridades afirmen la existencia de un acuerdo. En el caso de los acuerdos verticales, las autoridades exigen la prueba de la oferta y la aceptación, esto es, de las declaraciones de voluntad que son presupuesto de la existencia de un contrato.

El caso que mejor refleja este problema es el Asunto Bayer resuelto definitivamente por la STJUE 4-I-2004. Se trataba de decidir si Bayer había llegado a un acuerdo con sus distribuidores para que éstos no reexportasen (vendiesen fuera de su zona de distribución) los medicamentos que Bayer les vendía. Bayer, como todos los fabricantes de productos que tienen precios distintos en distintas zonas geográficas trataba de evitar las llamadas importaciones paralelas de medicamentos desde los países europeos donde eran más baratos a donde eran más caros (de España al Reino Unido, por ejemplo. Muchos empresarios compran los productos del fabricante en el país donde son más baratos y los revenden en los países donde son más caros (arbitraje). Como tal cosa disminuye los ingresos de los fabricantes (que acabarían vendiendo toda su producción al precio del país más barato, precio que, normalmente, impone la administración sanitaria del país), éstos han intentado todo lo que se les ha ocurrido para evitar estas conductas de exportación a los distribuidores nacionales encontrándose siempre con la oposición de la Comisión Europea que considera fundamental para la construcción de un mercado único europeo que se aproximen los precios para lo que el arbitraje resulta un poderoso acicate. Bayer limitó la cantidad que suministraba de su producto Adalat a los distribuidores en España y Francia para asegurarse que no dispondrían de cantidades sobrantes que exportar a Gran Bretaña o a otros países una vez atendida la demanda española o francesa (a lo que, normalmente, vienen obligados los distribuidores por las leyes nacionales sobre distribución de medicamentos) de forma que la cuota asignada a cada distribuidor nacional se basaba en las cantidades que Bayer les había suministrado en años anteriores. La existencia del acuerdo – prohibición de exportar “propuesta” por Bayer y “aceptada” por sus distribuidores – la deducía la Comisión del hecho de que Bayer puso en marcha un sistema para detectar las actividades exportadoras de los distribuidores y de que Bayer redujo sucesivamente las cantidades suministradas a los distribuidores que reexportaban.

En su sentencia el TJCE confirmó la del Tribunal General que había fallado a favor de Bayer y en contra de la Comisión y recordaba que el concepto de acuerdo en el sentido del art. 101.1 del Tratado “se basa en la existencia de concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades” y añadió que “basta con que las empresas... hayan expresado su voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado”. En el caso, la conducta perseguida por la Comisión Europea era una medida “adoptada o impuesta de una manera aparentemente unilateral” por un fabricante a sus mayoristas. El Tribunal de Justicia afirmó que un acuerdo en el sentido del art. 101 del Tratado “no puede basarse en algo que tan sólo es la expresión de una política unilateral de una de las partes contratantes, que puede realizarse sin la ayuda de otros”. Atacar tales conductas es cosa del art. 102 del Tratado. Y añade que, para que haya acuerdo celebrado por invitación de una parte (oferta) y aceptación tácita de la otra, “es necesario que la manifestación de voluntad de una de las partes contratantes con un objetivo contrario a la competencia constituya una invitación a la otra parte... para realizar en común dicho objetivo, con más razón aún cuando ese acuerdo no beneficia a primera vista... a la otra parte, a saber, los mayoristas”. Y concluyó, de acuerdo con lo que había dicho el Tribunal de 1ª Instancia que la reducción de las cantidades vendidas fue una actuación unilateral por parte de Bayer y no el producto de un acuerdo entre Bayer y sus distribuidores. A favor de la opinión de los Tribunales comunitarios está el hecho de que Bayer no necesitaba del acuerdo de los distribuidores para implantar su política porque éstos estaban obligados a atender preferentemente al mercado nacional por la normativa legal nacional que les impone una obligación de suministro. Por tanto, los distribuidores nacionales no podía desviar la totalidad del suministro que les hiciera Bayer al mercado de exportación. Consecuentemente, Bayer no necesitaba acordar nada con los distribuidores. Estos habrían de seguir comprando a Bayer para atender a los consumidores nacionales y tendrían que destinar al mercado nacional tales suministros.

Gippini adopta una perspectiva funcional: ¿para qué sirve el concepto de acuerdo en el caso de acuerdos verticales que han de examinarse en el marco del art. 101?

In borderline cases, the notion of agreement cannot comfortably be
dissociated from the other conditions of application of article 101 TFEU. It is not enough to say that an “agreement” involves a “concurrence of wills”. In difficult cases, passing judgment on the existence of an “agreement” often requires a complete view on whose wills are involved and what has been agreed. These are in theory the domain of other conditions of Article 101: the notion of undertaking and the restriction of competition

Añade Gippini que los únicos contratos relevantes a efectos del art. 101 TFUE son los contratos obligatorios, es decir, los que vinculan a las partes para el futuro (por oposición a contratos que los economistas llaman “spot”) porque para los juristas, todos los contratos son obligatorios en el sentido de que ellos nacen obligaciones para las partes (conductas futuras). Esto no se entiende muy bien

This is why a spot transaction, for example where a seller agrees to provide a product and the buyer agrees to pay a given price, is typically outside the scope of Article 101. Such commercial transactions do not bind the parties in any manner as to their future market behaviour in dealing with others

Un contrato de compraventa como el que describe Gippini es un acuerdo a los efectos del art. 101. Otra cosa es que típicamente esos acuerdos no tengan un contenido restrictivo de la competencia. Pero si el comprador es un operador dominante y el objeto de la compraventa es toda la producción del vendedor, las cosas podrían ser distintas. De su exposición subsiguiente, parece deducirse que el autor está pensando en contratos de distribución, esto es, que tienen por objeto la promoción o reventa de los productos. Si es así, en realidad, ya no estamos hablando de “acuerdos” a secas, sino de “acuerdo vertical” a efectos del art. 101. Y entonces, el análisis puede compartirse: los acuerdos entre sujetos situados en distintos niveles de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio no son relevantes para el Derecho de la Competencia si no tienen por objeto la promoción o reventa de los productos. Pero, si es así, los supuestos como el del ejemplo (contrato de suministro, transporte, o prestación de servicios por el que el dominante aguas abajo acapara un insumo) han de analizarse, no en el marco del art. 101 sino en el marco del art. 102 (abuso de posición dominante). No es eso lo que hacen las autoridades de competencia. Y, aún más. En tal caso, la existencia de un contrato – y no su naturaleza – es irrelevante. Lo que importa es la conducta del dominante. Sea ésta unilateral o resultado de un acuerdo. Y de aquí se siguen dos consecuencias, al menos.

La primera es que el problema no puede resolverse con una definición. Ni siquiera la de las directrices:

“The type of co-ordination of behaviour or collusion between undertakings falling within the scope of Article [101](1) is that where at least one undertaking vis-à-vis another undertaking undertakes to adopt a certain conduct on the market or that as a result of contacts between them uncertainty as to their conduct on the market is eliminated or at least substantially reduced

Esta es la definición de un acuerdo restrictivo entre competidores  y de acuerdos cuyo objeto – contenido – es la propia conducta competitiva. Porque si no son competidores, estamos hablando de la función más esencial del contrato (y del Derecho Contractual): reducir la incertidumbre respecto del comportamiento de la parte con la que se contrata. Al celebrar un contrato de compraventa, el comprador adquiere más seguridad – reduce su incertidumbre – respecto de la conducta esperada del vendedor (entregarle la cosa). Y producir o comprar la cosa de un tercero para entregársela al comprador es una “conduct on the market”. De manera que poco avanzamos con las definiciones.

La segunda es que, siendo coherentes, los acuerdos verticales (y, en general, todos los acuerdos entre no competidores) no caen bajo el art. 101.1. Porque es arbitrario que la conducta de Bayer esté permitida o prohibida (o sea, en principio restrictiva) en función de que fuera unilateral o fuera producto de un acuerdo con sus distribuidores. Lo relevante es si Bayer tenía posición de dominio en los mercados correspondientes. Si la tenía, su conducta de reducción de la oferta podía ser abusiva o no. Pero como el Tribunal de Justicia dijo lo que dijo en los tiempos de Grundig-Constein, y se volvió loco con la idea de que las empresas podían segmentar el mercado europeo, tenemos que seguir viviendo en la ignorancia económico-jurídica más supina: si no hay competencia entre fabricante y distribuidor, un acuerdo entre ambos que limite la libertad de actuación del distribuidor o del fabricante no puede reducir la competencia. Por eso las afirmaciones de la jurisprudencia suenan tan artificiales.

El análisis del caso Bayer/Adalat que realiza Gippini es especialmente interesante. Si el interés de las partes es común (como sucede, típicamente en los contratos de sociedad – que es la naturaleza jurídica de un cártel o acuerdo colusorio horizontal), podemos deducir de las circunstancias más fácilmente la existencia de un acuerdo que si el interés de las partes es contrapuesto (como sucede, típicamente, en los contratos sinalagmáticos donde cada parte hace algo que no haría sino es por lo que espera recibir del otro (art. 1274 CC). En tal caso, una conducta unilateral de una de las partes sin protesta clara por la otra sería suficiente para afirmar la existencia de un acuerdo. Pero, nuevamente, los contratos son un todo, un haz de obligaciones para cada parte. El comprador (distribuidor) acepta ser distribuidor y adquirir las mercancías al vendedor (fabricante) por todas las condiciones (el producto, el precio, la forma y tiempo de la entrega etc) y resulta artificial examinar si cada una de las condiciones que forman parte del acuerdo ha sido, a su vez, acordada. A partir de aquí, queda claro que lo que vamos a analizar no es la existencia o no de un contrato sino si, en el marco de una relación contractual, las partes celebraron un determinado pacto como contenido del mismo. Gippini confirma que lo más significativo es

What matters is that Bayer’s policy did not rest, for its implementation, on the wholesalers behaving in any particular way. Wholesalers were not required to refrain from exporting or to agree to limit their orders to national requirements. Bayer did not need any agreement or acquiescence from the wholesalers, and it can be taken for granted that the (exporting) wholesalers who saw their supply restricted would not, and did not, share Bayer’s desire to restrict exports. On these facts, their acquiescence or not with the goal of limiting parallel trade could not be relevant. In these conditions, it is right to demand serious evidence before finding a tacit agreement.

Plena coincidencia. Pero ¿y la ausencia de un acuerdo “santifica” la conducta de Bayer cuyo objeto (en el sentido de finalidad) claro era “limiting parallel trade”? Si se trata de impedir que las empresas limiten el comercio paralelo ¿qué mas da que la limitación sea producto de un acuerdo entre Bayer y sus distribuidores o de una conducta unilateral de Bayer?. Volvemos a lo mismo. Y Gippini reproduce una afirmación del TJ que deja claro que al TJ no le importa la contradicción

The mere concomitant existence of an agreement which is in itsef neutral and a measure restricting competition that has been imposed unilaterally does not amount to an agreement prohibited by that provision. Thus, the mere fact that a measure adopted by a manufacturer, which has the object or effect of restricting competition, falls within the context of continuous business relations between the manufacturer and its wholesalers is not sufficient for a finding that such an agreement exists.

Gippini considera, con acierto, que esta doctrina no es compatible con la sentada en el caso Ford. En los demás casos, puede conciliarse porque en todos ellos, el criterio para afirmar la existencia de un acuerdo era la necesidad del fabricante del concurso de los distribuidores para implementar su política comercial. Pero en Ford (el fabricante deja de vender coches con volante a la derecha a los distribuidores alemanes para evitar que éstos los reexporten a Gran Bretaña), tal conciliación no es posible.

El trabajo concluye con el análisis de los casos de terminación del contrato por el fabricante a sus distribuidores exclusivos o concesionarios porque éstos no mantienen el precio mínimo de reventa o la prohibición de exportación.