Microentrada: El porvenir de Cataluña y España

Por qué celebrar el referéndum por delante es una indecencia y una temeridad

Foto: Caixaforum Madrid, Wikipedia

Ayer asistí a una mesa redonda de cuatro estupendos profesores de la Alianza 4 Universidades en la que Grasa, Lorente, Moreso y Quadra-Salcedo discutieron acerca de qué hacer con el “desafío soberanista”, el “conflicto” entre una parte de la sociedad catalana que se ha vuelto independentista repentinamente y tiene una prisa tremenda por hacer un referendum de autodeterminación.

Las posiciones de los cuatro ponentes no eran “globales”. Marta Lorente dijo que había que dejar fuera de la discusión los argumentos historiográficos. Y no puedo estar más de acuerdo, aunque solo sea para que nadie haga el ridículo y ofenda al respetable. Además, recordó que cuanto más baja sea la calidad institucional española, menor legitimidad tendrá el Estado para exigir el cumplimiento estricto de la legalidad. Rafael Grasa, que es miembro del Consejo para la Transición, explicó que hay que acabar con el “silencio estruendoso” por parte del gobierno de Madrid y que hay que avanzar en el diálogo sobre la base de que la consulta es lícita, legítima y democrática. Josep Joan Moreso me gustó especialmente. Hay que diseñar una estrategia de cooperación porque la independencia es mala para Cataluña y para España mientras que la cooperación (basada en la convicción, no en la “conllevancia”) es la estrategia que genera el máximo de ganancia común. Tomás de la Quadra-Salcedo explicó que no hay posibilidad, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de hacer una consulta soberanista y mostró su extrañeza porque todavía no se haya producido un debate sobre la cuestión en el Parlamento.

Entre los comentarios del público, los de los Rectores, nada memorable salvo una apelación del nuevo rector de la Pompeu Fabra – creo – a la “voluntad de un pueblo” y a los conceptos que me sonó muy mal (me sonó a “El triunfo de la voluntad”). Santiago Rodríguez Abascal dijo que un referéndum tendría muchas ventajas y un señor mayor aludió a las consecuencias económicas de la separación.

El comentario que me quedé sin hacer es el siguiente: Desde la primera entrada sobre este tema he mostrado mi extrañeza y mi indignación con la actitud de Convergencia i Unió que, exactamente el 10 de septiembre de 2011 se convirtió a la independencia y que – al igual que Zapatero con lo de “aprobaré lo que venga del Parlamento catalán” – prometió a Esquerra Republicana ir con ellos hasta donde hiciera falta. Parece que varios millones de catalanes se han convertido al independentismo en muy poco tiempo y, como no hay razones objetivas para justificar un cambio tan trascendental, hay que pensar que esto tiene algo de virus que se ha instalado en un cuerpo muy proclive ya infectarse de la “enfermedad”. 

La Sala 4ª se “civiliza”: nulidad parcial de los EREs y control de adecuación, no de proporcionalidad de las decisiones empresariales

La Sentencia del 20 de septiembre de 2013 refleja la profunda división de la Sala 4ª del Tribunal Supremo y la extraordinaria ideologización de nuestra judicatura laboral.

En una Sentencia fundamental para el éxito de la reforma laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012, el Tribunal Supremo ha dejado meridianamente claro que el Derecho Laboral es Derecho Privado y que las reglas generales del Derecho Civil se aplican también al Derecho Laboral, algo que cincuenta años de dogmática laboral apartada de los Departamentos de Derecho Civil y jueces de lo social faltos de formación en Derecho Privado han llevado al olvido.

Los pactos parasociales omnilaterales. A propósito de Noval Pato

Hasta el más benevolente estará de acuerdo en que se publican demasiadas “cosas jurídicas” y que una buena parte de lo publicado no vale el papel sobre el que está escrito. Esto no ocurre con el librito de Jorge Noval Pato sobre los pactos parasociales celebrados por todos los socios.

Su primera virtud es que el librito tiene sólo 150 páginas de letra de tamaño 14. Su segunda virtud es que empieza por donde hay que empezar (es decir, ha entendido el problema que analiza y el marco en el que ha de analizarlo). La tercera es que se ha leído a quien hay que leerse para escribir de un tema (a los “grandes”). La cuarta es que ha elegido bien el tema (tip: si los “grandes” no han escrito sobre el tema, ni te molestes, no seas soberbio). Por “grandes” entiendo, naturalmente, a los “grandes del mundo”, no a los “grandes de mi pueblo”. La quinta es que trata con el respeto debido a los que han escrito antes que él sobre el tema. Las notas no son meras informaciones (inútiles en la era de Internet) sino valoraciones de las posiciones de los autores anotados. La sexta es que el razonamiento puede seguirse sin dificultad y compartirse en la mayor parte de los casos. Y la última, es que está bien escrito. Sin frases kilométricas ni repeticiones continuas. Sin meandros ni bla, bla, bla.

Cuando perro come perro: las compras (secundarias) de empresas por un fondo de capital privado a otro

Aunque los que invierten en fondos privados (private equity) son inversores cualificados (fondos de pensiones, grandes fortunas, empresas, compañías de seguro), no parece que los costes de agencia entre los inversores y los que manejan esos fondos sean bajos (aquí, aquí, y aquí).

En este trabajo se analiza la rentabilidad que obtienen los fondos de private equity que compran una empresa a otro fondo. Esta es una opción de reciente aparición. Lo normal es que los gestores de un fondo privado utilicen el dinero que les han dado los inversores para comprar empresas que consideran mal gestionadas o con gran capacidad de crecer y las saquen a Bolsa al cabo de unos años o se la vendan a los gestores de la misma a un precio más elevado del que pagó el fondo de capital privado cuando la compró. En los últimos años, sin embargo, las salidas a Bolsa se han reducido. Y ha aparecido un mercado de compras de empresas entre fondos de capital privado, esto es, el fondo de capital privado que compró la empresa en el año 1 desde su constitución (del fondo) y que tiene que liquidarse (el fondo) en 10 años, vende la empresa en el año 5 o 7, no en el marco de una OPV sino a otro fondo de capital privado de más reciente formación.

Canción del viernes en sábado: The Cure – In Between Days

Jueces: lecciones de casos embarazosos

Ser honrado y parecerlo debe ser un mérito muy relevante en los ascensos de los jueces

Afortunadamente, nuestros jueces son, en general, honrados. Los pleitos se ganan, en general, si tienes razón y pruebas tu pretensión. Como en toda organización humana, algunos miembros son deshonestos. Supongo que hay muy pocos casos de cohecho en la conducta de nuestros jueces. Y supongo también que habrá algunos más de prevaricación basada en relaciones especiales entre los jueces y las partes o los abogados de las partes y, aún más, – pero esto ya no es ilegal sino que forma parte de la naturaleza humana – de jueces convencidos de que tiene razón la parte que le resulta “más simpática” o más “próxima” o más brillante aunque ni su pretensión ni la prueba les acompañen.

How The Economic Machine Works by Ray Dalio y lecciones para España

Excelente presentación para entender los efectos de la existencia del crédito y el endeudamiento sobre el funcionamiento de la Economía. La parte más interesante es la relativa a los procesos de desendeudamiento como el que estamos viviendo en la actualidad

La diferencia entre un proceso de recesión y un proceso de desendeudamiento es que en el segundo caso, el sobreendeudamiento ha hecho que los deudores sean incapaces de devolver la deuda y, por tanto, reducir los tipos de interés no resuelve el problema. El deudor no tiene ingresos ni activos suficientes para devolver el principal”.

3ª Conferencia luso-española de Derecho de la Competencia

La AEDC, en colaboración con el Círculo dos Advogados Portugueses de Direito da Concorrência (CAPDC) organiza, los próximos 28 y 29 de noviembre de 2013, en Lisboa, la 3ª Conferencia Luso-Española de Derecho de la Competencia.

El programa está aquí

El derecho a insultar

Un amable comentarista ha dejado este texto en mi entrada sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles en la que criticaba acerbamente a la Dirección General de Registros. La entrada se titulaba: “A la DGRN se le va la olla pero no quema billetes” y el comentarista dice que llegó a ella

“buscando opiniones sobre el tan controvertido y espinoso asunto de la adquisición de la personalidad civil en las sociedades (por cierto, tema para para nada pacífico, la prueba está en los antecedentes de la discusión). 

No voy a comentar el fondo del asunto, me parece mucho más interesante su forma. ¿Cómo es posible que un catedrático titule un comentario sobre la personalidad jurídica de la sociedad civil con "...se le va la olla pero no quema billetes...? ¿Debe la discusión doctrinal sobre el Derecho asemejarse a los comentarios sobre el partido de fútbol del domingo, con el catedrático acodado a la barra, lanzando improperios palillo en boca y copa balón de sol y sombra en ristre? ¿No tiene un catedrático unos deberes estéticos y ejemplificadores sobre los cauces por los que debe correr una polémica doctrinal? 

El artículo me ha parecido el de un niño malcriado en plena pataleta. Una de dos, o se medica antes de escribir o con urgencia debe acompañar su formación académica con un curso intensivo de educación adulta básica. 

PD: No soy registrador ni notario y no soy partidario no detractor talibán de una u otra postura.

Creo que, en el texto de la entrada se justifica sobradamente el título. La Resolución criticada que, afortunadamente, ha sido revocada por un Juez, merecía ese título y algún otro más duro por cuanto, a mi juicio, roza la prevaricación. El Director General no podía dejar de saber (dolo eventual) que la doctrina y la jurisprudencia afirmaban pacíficamente la personalidad jurídica de las sociedades civiles y que solo la DGRN había sostenido lo contrario más de diez años antes (no puedo estar más en desacuerdo con la calificación de “espinoso” o “controvertido”) y que había una Sentencia del Tribunal Supremo que sostenía lo contrario.

Se trata, por tanto, claramente, de una “resolución injusta” que ha causado daños a los ciudadanos a los que ha obligado a interponer una demanda para lograr su revocación y que han visto retrasada la inscripción de sus fincas en el Registro de la Propiedad hasta entonces.

Ante esa actitud por parte de un órgano administrativo que tiene obligación – yo no – de servir al interés general con imparcialidad, la Sociedad ha de reaccionar más allá de la crítica “científica” (que entrecomillo porque nuestro trabajo como juristas tiene poco de científico). Y – decía Valle-Inclán – hay que ser claro hasta la exageración. El título reflejaba ese intento por mi parte de ser claro respecto a la intención de la DGRN cuando dictó esa resolución. La Resolución es “de locos”, en el sentido de irracional e irrazonable, pero de un “loco” que no hace lo que hacen los locos normalmente, esto es, hacerse daño a sí mismos o desarrollar conductas que les perjudican (“quemar billetes”). De un “loco” que utiliza cualquier herramienta a su disposición para avanzar sus intereses.

Pero la expresión “se le va la olla” está justificada en otro sentido. Estoy convencido de que en la DGRN tienen tan alto concepto de la función del Registro que tienen “buena conciencia” cuando dictan Resoluciones como la criticada. Lo hacen por “su” bien, pero se han autoconvencido de que lo hacen, también, por el bien de todos. Sólo hay que comprobar lo que han hecho en la DGRN en relación con la Ley de Emprendedores o el – afortunadamente – malogrado intento de apropiarse del Registro Civil.

Cuando alguien está tan equivocado y no responde a las críticas emitidas en un tono neutro (¿ha repasado los comentarios que suscitó la Resolución de 1997 donde se afirmaba que las sociedades civiles no tenían personalidad jurídica salvo que se inscribiesen en el Registro ¡Mercantil!?), se necesita un tratamiento de choque porque este “loco” tiende a interpretar las críticas emitidas en tonos neutros como corroboración de la sensatez de su posición. Es imprescindible llamar su atención y la de los terceros que asisten a la discusión respecto de la profunda irracionalidad de la postura criticada. Y un titular como el que utilicé en la entrada tiene mucha más capacidad de atraer la atención de los terceros y de convencerlos, si descubre ante éstos que el que se ha equivocado lo ha hecho con intenciones ocultas y en su propio beneficio. Cuando alguien se equivoca en su propio beneficio, no hay por qué tratarlo con la consideración que tratamos normalmente al que, simplemente, se equivoca.

Y, en fin, esto es un blog, no un Grosskommentar. No soporto aburrirme y me aburro mucho leyendo textos jurídicos. De modo que, cuando encuentro uno – como esa Resolución – que tiene la capacidad de indignarme, no pierdo la ocasión. Es mi carácter. Que no es el de un maleducado. Los buenos modales se reservan para las personas. No para las instituciones.

El Tribunal de Justicia como “superjuez” de los derechos fundamentales en Europa

Velázquez, “La fuente de los Tritones”, Museo del Prado

Daniel Sarmiento ha publicado un interesante artículo en la Revista Common Market Law Review –¡ lástima que no sea de acceso libre! – en el que repasa las relaciones entre la Carta Europea de Derechos Fundamentales, las atribuciones del Tribunal de Justicia para su interpretación y aplicación y las de los Estados y sus Tribunales Constitucionales o Supremos en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales de los particulares reconocidos en la Carta y, normalmente, reconocidos también en las Constituciones nacionales. El eventual conflicto entre el grado de protección que otorga la Carta y el que otorgan las Constituciones nacionales y la delimitación de “competencias” entre el Derecho Europeo cuando éste es incorporado a los Derechos nacionales y aplicado por los Estados constituye el núcleo del análisis.

Retribución de administradores e incremento del riesgo

Stephen LeRoy Convex Payoffs: Implications for Risk-Taking and Financial Reform

Con ocasión de la crisis financiera se ha discutido mucho si la retribución de los gestores bancarios les ha inducido a asumir más riesgos de los debidos. La cuestión es muy compleja por dos tipos de razones.

Por un lado, los administradores son más aversos al riesgo que los accionistas. La explicación es obvia: los administradores tienen todo su capital (humano) concentrado en la suerte de la empresa que gestionan, de manera que si ésta quiebra, ellos pierden todos sus ingresos futuros. Los accionistas están diversificados (pueden invertir en todo tipo de empresas y en todas las empresas de un sector), de manera que preferirán asignar a los administradores una retribución que les induzca a ser menos aversos al riesgo. De ahí que todos los ordenamientos protejan a los administradores con la business judgment rule. (aquí, aquí y aquí)

Por otro lado, las empresas financieras generan muchas externalidades (riesgo sistémico, azar moral debido a la existencia de la garantía estatal de los depósitos bancarios), de manera que una convergencia perfecta entre los intereses de los accionistas y los de los administradores de estas empresas puede tener efectos sobre la Economía muy perjudiciales: los administradores de bancos asumirán más riesgo del que es óptimo socialmente porque más riesgo supone más remuneración.

¿Derecho a mentir? Kant según Roberto R. Aramayo

Anónimo, “La mentira” Museo del Prado

Una cuestión muy interesante – gente muy inteligente le ha dedicado bastantes reflexiones – es la de si hay derecho a mentir en un proceso judicial. La cuestión se plantea de modo diferente en los EE.UU y en Europa, al menos, en España. En los EE.UU., como es sabido, los testigos y los acusados pueden “acogerse a la 5ª enmienda”, esto es, al derecho a no declarar contra sí mismos y hacerlo en forma de guardar silencio. En España, según malcuenta el flamante magistrado del Tribunal Constitucional, se afirma que, si bien los testigos han de decir verdad, los imputados tendrían derecho a mentir como parte de su derecho de defensa.

José María Miquel me ha explicado que hay un derecho a mentir para evitar sufrir un daño injusto. Por ejemplo, si un Estado mantiene en vigor reglas discriminatorias contra los judíos o contra los homosexuales, preguntado alguien por su religión o su condición sexual, tendría derecho a mentir para evitar la aplicación de la norma injusta.

Kant escribió un opúsculo sobre la obligación de decir la verdad como una obligación incondicionada. Y utilizó un ejemplo extremo: el del individuo a cuya casa llega un asesino que le pregunta por el paradero de otro al que, evidentemente, va a matar. La víctima está en la casa. Ni aún en ese caso, dice Kant, estaría justificado mentir.

Roberto R. Aramayo escribió hace algunos años un pequeño trabajo sobre esta cuestión en Kant. Resumimos algunos pasos del mismo:

Acuerdo de transformación que da derecho de separación

Juan de Juanes, “La última cena”. Museo del Prado

En una entrada anterior, comentamos brevemente una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que había considerado la fecha relevante para el nacimiento del derecho de separación del socio, no la de la adopción del acuerdo que hacía nacer el derecho, sino la de la convocatoria de la Junta en la que habría de adoptarse tal acuerdo. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 15 de octubre de 2013, ha casado la sentencia y ha establecido que la fecha relevante es la de adopción del acuerdo.

La importancia de la fecha en el caso deriva de que se produjo un cambio legislativo. El Supremo lo explica con claridad:

a) 3 de abril de 2009 , fecha de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME)

b) 4 de abril de 2009 , publicación de la Ley 3/2009 en el BOE.

c) 8 de junio de 2009, sesión del Consejo de Administración adoptando el acuerdo de convocar la Junta General Extraordinaria de accionistas, proponiendo la transformación de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada. d) 16 y 19 de junio de 2009, publicación de sendos anuncios de convocatoria de la Junta en el BORME y en el diario "El día de Valladolid".

e) 4 de julio de 2009, entrada en vigor de la Ley 3/2009.

f) 26 de julio de 2009, donación de dos acciones por parte de la actora a favor de sus dos hijos.

g) 27 de julio de 2009, fecha de celebración de la Junta y de la adopción de los acuerdos impugnados

Teniendo en cuenta esta cronología, la cuestión era

si la recurrente tiene derecho a separarse de la sociedad, tras aprobarse el acuerdo de transformación de la entidad de la que es accionista, de sociedad anónima a sociedad de responsabilidad limitada, por aplicación de la Ley 3/2009 (ex art. 15.1 ), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, o, por el contrario, no tiene derecho a separarse de la sociedad transformada, en aplicación de la normativa societaria, vigente al tiempo de la convocatoria, esto es, el TRLSA, LSRL y el RRM.

La entrada en vigor de la LME modificó los derechos de los socios en caso de transformación de una SA en SL. Hasta entonces, los accionistas tenían derecho a vender libremente sus participaciones durante tres meses y, tras la LME, a separarse. El Supremo explica el cambio normativo diciendo que

En una sociedad, como la demandada, a pesar de revestir la forma social de anónima, es una sociedad cerrada, familiar, cuyos títulos representativos del capital social pueden encontrar serias dificultades en poder ser transmitidas a terceros, como en el presente caso, permaneciendo la inversión cautiva. Por ello, la ratio legis de la ley 3/1990 de modificaciones estructurales ha sido conceder a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, el derecho de separación, conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.

(es) la fecha de adopción del acuerdo de transformación, el 27 de julio de 2009, cuando…, al votar la recurrente en contra del mismo, nace el derecho de separación, pues, vigente la Ley 3/2009 desde el día 4 de julio de 2009, y con conocimiento de su entrada en vigor desde el 3 de abril de 2009 (fecha de su publicación), el derecho debe reconocérsele al accionista que no haya votado a favor del acuerdo de transformación, pues este era el propósito del legislador. … no existe norma que disponga que la ley aplicable a los acuerdos de transformación sea la vigente al tiempo de la convocatoria.

Un fracaso de ideas para el éxito

No hay pago indebido porque se haya logrado por una vía procesal incorrecta

Pepe Navarro no tiene mucha suerte en sus pleitos civiles. En el caso decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013, Cepide no quería pagar a su abogado (en apelación alegó que había prescrito la obligación), pago que había de hacerse a través del procurador. Este reclamó judicialmente las cantidades y Cepide fue obligada a pagar. Posteriormente, Cepide ganó los recursos correspondientes aduciendo que la vía procesal utilizada por el procurador para reclamar los honorarios del letrado fue incorrecta, porque – más o menos – el procurador debería haber pagado previamente al abogado para poder reclamar del cliente los honorarios de éste. Cepide reclama entonces al procurador que le devuelva las cantidades entregadas tras ser ejecutado, cantidades que ya habían sido entregadas al abogado por el procurador, y pierde en todas las instancias porque los jueces dicen, con razón, que Cepide debía las cantidades y, por tanto, que el pago no carecía de causa.

La regulación de los pactos parasociales en la Propuesta de Código Mercantil

Conforme los colegas me van contando más cosas del contenido de la Propuesta de Código Mercantil (ProCoMer), aumentan mis temores de que pongamos en vigor una regulación que cueste a las empresas españolas miles de millones de euros (tendrán que cambiar sus estatutos todas las sociedades, tendremos que estudiarnos sus normas, los jueces tendrán que aprender a aplicarlas y habrá innumerables oportunidades para que todos metamos la pata) sin ganancia alguna para reducir los costes del tráfico jurídico (la nueva regulación no es necesariamente más eficiente). Y, en lo que toca a los profesores de Derecho que hemos dedicado nuestra vida a algunas de las cosas que ahora se regulan en la Propuesta, nos invade la indignación. Van a tirar por la borda una parte de nuestro capital humano invertido en esas instituciones que se regulan, por razones que ignoramos. Y, en relación con algunas instituciones, como dice un joven colega, en un trabajo de próxima publicación, corremos el riesgo de “malversar la herencia recibida de algunos de los mejores iusprivatistas de los dos últimos siglos”.