viernes, 13 de noviembre de 2020

Apostillas a una entrada de Embid sobre la unanimidad en la adopción de decisiones societarias



El profesor Embid ha publicado en su blog Commenda una entrada sobre la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de septiembre de 2019 (BOE de 4 de noviembre). Los hechos los resume así:

un acuerdo unánime de reducción del capital en una sociedad de responsabilidad limitada por el cual se devolvía a uno de los socios la totalidad de sus aportaciones. Para hacer efectiva la devolución se le adjudicó a dicho socio un inmueble, además de entregarle en metálico una determinada cantidad. El pago de la cantidad restante quedó aplazado, como máximo, hasta el 20 de diciembre del presente año, debiendo efectuarse mediante transferencia bancaria a la cuenta designada por el socio acreedor o mediante entrega de cheque bancario nominativo. Presentada la correspondiente escritura a inscripción, el registrador mercantil la suspendió, porque, a su juicio, no podía “acceder al Registro mercantil una reducción de capital cuya ejecución queda aplazada, en parte, en cuanto a la restitución de las cantidades a los socios”, a la vista de lo que se dispone en el art. 201.3 RRM. Interpuesto recurso gubernativo, la Dirección General lo estimó, revocando la calificación impugnada.

Su comentario puede compartirse en su totalidad en cuanto aplaude la resolución que revoca la calificación del registrador que, con argumentos puramente formales, había denegado la inscripción. No se entiende cómo puede negarse la inscripción de semejante reducción de capital porque el socio y la sociedad – con la aprobación de la totalidad de los restantes socios – acuerden que el pago de una parte de la cuota de liquidación del socio cuyas participaciones se amortizan en ejecución de un acuerdo de reducción de capital se haga aplazadamente. Algo funciona muy mal en el control de legalidad de los acuerdos societarios cuando son necesarias resoluciones de la Dirección General con este contenido.

En lo que no estoy de acuerdo con el prof. Embid es en su análisis de la unanimidad en la adopción de decisiones societarias. Obsérvese que no me refiero a la unanimidad en la adopción de acuerdos sociales.

No entiendo, en este sentido, la lógica de las “reflexiones” de Embid. Comienza el profesor de la Universidad de Valencia diciendo que la unanimidad

“no parece ser el modo más idóneo para formar la voluntad social… Y es que no resulta posible ignorar las dificultades de diverso orden que podrían asociarse al criterio unánime como modo de decisión general o, en todo caso, alternativo al mayoritario: rigidez, problemas operativos e, incluso, parálisis societaria, cuando no utilización torticera, por parte de algún socio, de las posibilidades de bloqueo que la decisión unánime inevitablemente puede traer consigo.

Y ahí podemos estar todos de acuerdo. La parálisis y el chantaje del minoritario son dos buenas razones para que los socios de una sociedad de estructura corporativa como la anónima o la limitada pacten la adopción de acuerdos por mayoría si no lo hubiera hecho el legislador. Pero lo que no entiendo es que Embid, inmediatamente, diga lo siguiente:

De ahí que la regla mayoritaria pueda ser considerada una suerte de “principio configurador” de los tipos capitalistas de sociedad,

Porque los principios configuradores no son una herramienta de la autonomía privada, sino un límite a la autonomía privada (art. 28 LSC), es decir, si la regla de la mayoría para la adopción de decisiones en el seno de una sociedad de capital es un principio configurador de estos tipos societarios, los socios no podrían pactar la unanimidad. Es más, tampoco podría imponerla el legislador sin incurrir en una contradicción valorativa insoportable.

En efecto. El art. 28 LSC dice que los socios podrán incluir los pactos y condiciones que juzguen conveniente, “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores”. Si Embid considera que el principio mayoritario es un principio configurador, los socios no deberían poder incluir en los estatutos someter a la unanimidad la adopción de determinados acuerdos. Sería un pacto estatutario que contradiría un principio configurador.

Pero hay más, tampoco el legislador podría incluir normas en la LSC que impusiesen la regla de la unanimidad sin incurrir en contradicción de valoración con lo establecido en el art. 28 LSC.  Se me podría reprochar que estoy resolviendo la contradicción al revés. Es decir, que lo que se deduce de la existencia de normas en la LSC que exigen la unanimidad para la adopción de determinadas decisiones societarias es que el principio de mayoría no es un principio configurador. Pero, si es así, Embid se equivoca al calificar dicho principio como principio configurador. Y eso es precisamente lo que hace – incurrir en esa contradicción – aunque pretenda salvarla simplemente diciendo – tras calificar la regla mayoritaria como principio configurador – que eso lo dice

“sin perjuicio, claro está, de lo que la propia regulación, en ciertos casos, pueda establecer a propósito de la unanimidad como regla decisoria, según acabamos de indicar, casi siempre por razones de orden tipológico”

¿en qué quedamos? ¿es o no es la regla mayoritaria un principio configurador del “tipo” de la anónima y la limitada, esto es, de las sociedades de capital?

Y la contradicción aumenta cuando Embid añade que no sólo el legislador puede contradecir el principio de mayoría, sino que también pueden hacerlo los socios, violentando, claramente el tenor del art. 28 LSC que se ha transcrito

Pero, a este respecto, no puede excluirse en modo alguno que el acuerdo unánime sea traído a colación en sede decisoria por la propia autonomía de la voluntad de los socios, sin que haya a tal efecto un llamamiento específico de la ley. Cabría hablar, en tales supuestos, de una unanimidad derivada directamente de la voluntad concorde de los socios, no surgida por tanto del capricho ni, mucho menos, del frío, remedando el conocido título de una novela de John Le Carré. En sociedades cerradas, y en dicho ámbito podemos considerar irrelevante, por regla general, la tipicidad específica, esa voluntad “armonizada” de los socios habría de ser considerada suprema lex, salvando ahora la vigencia de una hipotética norma imperativa, así como la tutela de otros intereses dignos de protección. Y ello, por razones de diverso alcance, concretadas, a la par que resumidas, en el hecho evidente de que son los propios socios quienes están en las mejores condiciones de gestionar sus propios asuntos, definiéndolos y, en consecuencia, decidiendo sobre ellos, de la manera que tengan por conveniente.

Creo que Embid no hubiera escrito lo que ha escrito si hubiera leído esta entrada del Almacén de Derecho que publiqué en 2016 donde explico, básicamente, que (i) efectivamente, la regla de la mayoría es un principio configurador de la adopción de acuerdos sociales en sociedades – no de capital estrictamente – de estructura corporativa. Los órganos sociales de una corporación adoptan decisiones por mayoría. Es de la esencia de la corporación la adopción de acuerdos por sus órganos sociales – la formación de la voluntad de la corporación - por mayoría y (ii) por tanto, la previsión legal o estatutaria de que determinadas decisiones que se adoptan en el seno de los órganos sociales sólo sean efectivas si se adoptan por unanimidad o con el consentimiento de todos los socios deben entenderse, no como una derogación legal o estatutaria de la regla de la mayoría, sino como un requisito añadido de eficacia del acuerdo social, es decir, para que el acuerdo social sea eficaz, se requiere, no solo de que sea adoptado por mayoría sino que, además, concurra el consentimiento de uno, varios o todos los socios (o incluso un tercero, como ocurre en las corporaciones que “dependen” para algunas de sus decisiones de un tercero como el obispo o una federación o confederación a la que pertenece la asociación que toma la decisión).

De esta forma, la contradicción que sufre el planteamiento de Embid se resuelve limpia y sistemáticamente: la regla de la mayoría es un principio configurador de la adopción de acuerdos sociales en una corporación. La exigencia de unanimidad legal o contractual no contradice tal principio configurador.

miércoles, 11 de noviembre de 2020

La sentencia DenizBank


El TJUE ha dictado sentencia con fecha 11 de noviembre de 2020 en el asunto DenizBank de cuyas Conclusiones del Abogado General me hice eco en esta otra entrada.

En la sentencia, se confirman las conclusiones del Abogado General en tres de las cuatro preguntas (el TJUE no considera necesario contestar a la cuarta). El problema es que el TJUE sitúa el problema en el ámbito del control del contenido de las cláusulas abusivas, asunto sobre el que el tribunal a quo no preguntaba. Y no lo hacía, probablemente, porque no tenía duda alguna respecto a si una cláusula como la que era objeto del litigio era abusiva o no. 

De hecho, los tribunales austriacos, en el caso, habían considerado abusiva la cláusula 14 de las condiciones generales que establecía que

"las modificaciones de las condiciones generales de las tarjetas de débito se propondrán al cliente a más tardar, dos meses antes de la fecha prevista para su entrada en vigor y... se considerará que el cliente ha aceptado dichas modificaciones a menos que se oponga expresamente antes de esa fecha. Al cliente que tenga la condición de consumidor se le ofrece la posibilidad de rescindir libremente su contrato, posibilidad de la que debe ser informado en la propuesta de modificación remitida por DenizBank"

En todo caso, en el apartado 47, el TJUE remite al juez nacional la comprobación de si la cláusula de las condiciones generales que presume el consentimiento tácito del consumidor a las modificaciones del contrato supone o no considerar suficiente un consentimiento tácito para la celebración de un nuevo contrato. En esa medida, coincide en lo fundamental con el criterio del Abogado General.

La remisión al régimen de las cláusulas abusivas es peligroso porque de la lectura de la sentencia no se deduce que el TJUE haya tenido en cuenta una distinción clave y es esta si los contratos en los que se incluye una cláusula así son contratos de duración indeterminada o de duración determinada (y se prorrogan tácitamente por períodos iguales al periodo inicialmente pactado). Como es sabido, los contratos de duración indefinida, en todos los derechos civilizados (no en el Derecho europeo porque el Derecho europeo carece de un Derecho de Contratos), pueden terminarse ad nutum por cualquiera de las partes, por denuncia unilateral. Si es así, una cláusula de condiciones generales que prevea que una modificación del contrato es aceptada tácitamente por el consumidor si no se rechaza expresamente no puede ser abusiva si se garantiza que el consumidor conoció la modificación y pudo ejercitar razonablemente su derecho a terminar el contrato. Es en este marco en el que debe entenderse - correctamente - el punto 1 letra j) del Anexo a la Directiva de cláusulas abusivas 13/93 cuando dice que son abusivas las "cláusulas que tengan por objeto o por efecto... autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo". Obviamente, una cláusula predispuesta con este contenido sería abusiva en un contrato de duración determinada como lo sería una que - de modo equivalente - se limitara a presumir el consentimiento del consumidor a la modificación de cualquiera de sus términos pero no lo sería en un contrato de duración indefinida si el consumidor puede, simplemente, rechazar la modificación terminando el contrato. Y, como explicara correctamente el Abogado General en sus conclusiones, si se trata de modificaciones no sustanciales y el empresario las comunica al consumidor y éste, pudiendo hablar, calla, es razonable deducir que consiente tácitamente a tal modificación y la cláusula correspondiente sería válida aún contenida en un contrato de duración determinada. 

Pues bien, el TJUE dice al respecto que 

"corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar si la cláusula 14 de las condiciones generales, relativa a la modificación tácita del contrato marco celebrado con consumidores, controvertida en el litigio principal, tiene o no carácter abusivo y, en su caso, extraer las consecuencias que se deriven de la ilegalidad de dicha cláusula a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13 y no del artículo 52, punto 6, letra a), de la Directiva 2015/2366, leído en relación con el artículo 54, apartado 1, de esta.

¿Por qué el criterio de "abusividad" debe ser el de la Directiva 13/93 y no el de la Directiva 2015/2366? 

Porque el TJUE considera que el art. 52.6 a) de esta última Directiva no tiene "leitbildfunktion", esto es, no orienta al juez sobre lo que se considera contenido legítimo de una cláusula predispuestas que permite a una de las partes modificar unilateralmente el contrato. El art. 52.6 a)

... únicamente tiene por objeto establecer requisitos en lo que concierne a la información previa, y no determinar el contenido de las modificaciones de los contratos marco que pueden ser objeto de una aceptación tácita, toda vez que estas disposiciones se limitan a reconocer la posibilidad de proceder a tales modificaciones y a exigir plena transparencia en lo que a ellas se refiere, sin definir su contenido.

Lo insatisfactorio es que el TJUE dice que quiere ayudar al juez nacional -y por eso se "mete" donde el tribunal austríaco no le había llamado - pero no le da criterio alguno para analizar si la cláusula en cuestión es abusiva o no. Sólo recuerda el tenor literal del art. 3 de la Directiva 13/93. Una buena ayuda habría sido establecer qué criterios son relevantes para calificar como abusiva o no una cláusula de ese tipo. 

Remedios contra la falta de transparencia material de una cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato


Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2020. ECLI: ES:TS:2020:3550. Se ocupa de la validez de la cláusula que fija el tipo de interés en un préstamo inmobiliario con garantía hipotecaria por referencia al IRPH. Lo único especial es que la compraventa financiada con el préstamo lo era de una vivienda de protección oficial y que el comprador se subrogó en el préstamo otorgado por una Caja de Ahorros (luego absorbida por Liberbank) al promotor.

La cláusula de interés rezaba:

«Variable anualmente, mediante la adición de cero con diez (0,10) puntos al tipo vigente para los préstamos acogidos al Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda. La revisión se hará por acuerdo del Consejo de Ministros».

En dicha escritura de compraventa no constaba que en el préstamo hipotecario concedido por Liberbank a Joca Inmo S.A. había una cláusula que fijaba un «suelo» del 3% para la variación del tipo de interés. Tampoco se le había informado previamente de la existencia de esa cláusula.

En octubre de 2013, el Sr. Miguel dirigió un escrito a Liberbank en el que solicitó que se eliminara de su préstamo la cláusula suelo. Liberbank, en respuesta a esta solicitud, ofreció al Sr. Miguel una novación del préstamo, de modo que durante 18 meses pagara un interés fijo del 3% y con posterioridad, un interés variable consistente en «Euribor + 0,1%», sin «suelo» que limitara la bajada del tipo de interés.

El Sr. Miguel no aceptó la oferta y reiteró su solicitud de eliminación de la cláusula suelo. Al no recibir respuesta a esta nueva solicitud, presentó una reclamación ante el Banco de España, en la que denunció no haber recibido respuesta a su solicitud de eliminación de la cláusula suelo. El Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió un informe el 25 de octubre de 2014 en el que declaró que la actuación de Liberbank había sido contraria a las buenas prácticas bancarias.

El Sr. Miguel envió otro escrito a Liberbank en noviembre de 2014 en el que, a la vista del informe del Banco de España, le instaba a dejar de aplicar la «cláusula suelo», pues de lo contrario iniciaría acciones legales. Liberbank le contestó en enero de 2015, manifestándole que había decidido «no allanarse a las conclusiones del expresado informe del Banco de España».

El 9 de noviembre de 2015, el Sr. Miguel presentó una demanda contra Liberbank. En la misma, según concretaba en la propia demanda, ejercitó las siguientes acciones: «a) Acción de nulidad de condición general de la contratación consistente en el control de abusividad de ciertas cláusulas contenidas en el contrato objeto de este litigio (Cláusula limitativa del tipo de interés -cláusula suelo y cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH bonificado) ex. Art. 8 de la LCGC. » b) Acción de nulidad de pleno derecho ( art 6.3 Código Civil) respecto de la fijación del diferencial de 0,10% adicional al tipo de referencia y del propio tipo de referencia IRPH, y » c) Acción de nulidad por vicio y error en el consentimiento del art 1261 del Código Civil, respecto de la cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH bonificado y de la cláusula limitativa del tipo de interés (cláusula suelo)».

El Juzgado estimó la acción de anulación de la cláusula suelo y desestimó las demás pretensiones, sentencia que confirmó la Audiencia.

En el recurso de casación ya no se discute en torno a la validez de la cláusula suelo ni respecto de la validez de la referencia al IRPH para fijar el tipo de interés. Obsérvese que la estrategia negocial y procesal del prestatario  - no aceptar la oferta de Liberbank – le llevó a arriesgarse a que, como ocurrió, los tribunales afirmaran la validez de la referencia al IRPH. El cliente se “quedó sin Euribor” por no transigir con el banco aceptando pagar un interés fijo durante 18 meses.

El Tribunal Supremo se ocupa, en primer lugar, del


control de transparencia y de abusividad de la cláusula del préstamo hipotecario que establece el tipo de interés previsto en la normativa que regula la financiación de la compra de viviendas de protección oficial”


El recurrente alega que, cuando firmó la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, no tenía conocimiento de cuál era el interés del préstamo en que se subrogaba. Sin embargo, tal alegación es contraria a la base fáctica sentada en la instancia, que… consideró que el prestatario sí conocía cuál era el interés del préstamo hipotecario en el que se subrogaba, que era el resultante de añadir 0,10 puntos al interés establecido en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, «por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda», para los préstamos hipotecarios para la financiación de la promoción y la compra de viviendas de protección oficial.


¿Se infringió el mandato de transparencia material que pesa sobre las cláusulas que describen el objeto principal del contrato y la relación entre la prestación y el precio?


El Supremo recuerda, en primer lugar, que no hay

“medios tasados para obtener el resultado que se persigue con el requisito de la transparencia material: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Según el recurrente, Liberbank le tenía que haber informado que podía conseguir “una financiación distinta” a la basada en el IRPH-Entidades y que “el apartado segundo de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012” le permitía solicitar

directamente un préstamo en las condiciones de financiación previstas en el art. 12 del citado Real Decreto 2066/2008, en el que se establecía cómo índice de referencia el Euribor y no el IRPH-Entidades, como hacía el Real Decreto 801/2005”.

El Supremo contesta que la función del deber de transparencia del banco no llega a imponerle una obligación de asesoramiento “sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia”. El Supremo, en este punto, hace un ejercicio de contención para no decir algo más contundente al recurrente ya que lo que pretende éste, a través del recurso al deber de informar con claridad de las condiciones que está ofreciendo, es imponer a los bancos una suerte de deber fiduciario respecto del cliente según el cual, el banco debe otorgar la financiación al cliente en las mejores condiciones disponibles en el mercado, esto es, anteponiendo el interés del cliente al propio. El recurrente pretende, pues, que los bancos actúen desinteresadamente.

Este ejercicio de contención por parte del Supremo se refleja también cuando contesta a la alegación del recurrente según la cual

“Liberbank no ofreció otros índices de referencia «menos perjudiciales» que el IRPH-Entidades, que es perjudicial para el prestatario porque siempre ha estado por encima del Euribor y porque es un índice manipulable.

El Supremo resume, a continuación, la normativa aplicable al préstamo objeto del recurso, normativa administrativa muy detallada y concluye

el recurrente, al comprar una vivienda de protección oficial, suscribió una condición general que determinaba la aplicación del régimen de financiación de viviendas de protección oficial vigente cuando se inició la promoción de su vivienda, que está regulado por normas administrativas. En este régimen, el tipo de interés efectivo vigente en cada momento viene determinado por un Acuerdo del Consejo de Ministros que se publica en el Boletín Oficial del Estado, con base en el mecanismo previsto en art. 9 del citado Real Decreto: la aplicación de un coeficiente reductor del 0,9175 a la media de los tres últimos meses del tipo porcentual de referencia de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades de crédito, elaborado por el Banco de España.

… El consumidor adherente podía haber optado por otra financiación distinta a la establecida en el Real Decreto 801/2005, y la normativa que regula este régimen de financiación no puede considerarse como «supletoria», aplicable en defecto de pacto…

Ahora bien, el consumidor se adhirió a una condición general que establecía la aplicación del régimen de financiación establecido y regulado en una norma reglamentaria, cuyo tipo de interés era revisado periódicamente por sucesivos acuerdos del Consejo de Ministros. La cláusula hacía expresa referencia a esta normativa y a estos acuerdos del Consejo de Ministros que revisaban cada año el tipo de interés aplicable. Tanto aquella como estos gozan de la publicidad derivada de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

… Por tal razón… los elementos principales relativos al cálculo del interés … resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratarlo, puesto que figuran en una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado. Por tal razón, un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) podía fácilmente comprender que el interés de su préstamo se calculaba mediante la adición de 0,10 puntos al tipo resultante de aplicar un coeficiente reductor a la media de los tres últimos meses del tipo porcentual de referencia de los préstamos hipotecarios del conjunto de entidades de crédito, elaborado por el Banco de España, que incluía los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. Y que tal interés era fijado cada año por acuerdo del Consejo de Ministros, que era publicado en el Boletín Oficial del Estado.

De manera que la conclusión deviene impepinable: el recurrente

tenía a su disposición suficiente información sobre los elementos configuradores de la financiación que contrataba para pagar el precio de su vivienda de protección oficial y de la carga económica y jurídica que tal financiación le suponía.

A partir de aquí es donde empieza lo interesante. El Supremo dice que, aunque la incorporación del IRPH – Entidades como índice de referencia no hubiera sido transparente materialmente, eso no significa que el recurso a tal índice sea abusivo. Significa, simplemente, que, declarada la falta de transparencia, el juez puede proceder a examinar si tal índice de referencia causa “en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” (art. 3.1 Directiva 13/93), esto es, a examinar si el IRPH es “abusivo” y, por tanto, hay que suprimirlo del contrato. El lector experto habrá evocado las entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho, algunas de las cuales he relacionado al final de esta entrada.

Y el Supremo concluye que utilizar el IRPH como índice de referencia no causa tal desequilibrio.

… (la) falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula, sino que permitiría controlar si la misma era abusiva, esto es, si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato… Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad

Lo que dice, a continuación, el Supremo es todavía más interesante. Explica que la doctrina que acabamos de exponer (la falta de transparencia de la cláusula que regula el objeto principal del contrato no implica su nulidad sino que abre el juicio de abusividad) no se ha aplicado por el Tribunal Supremo ni a la cláusula suelo ni a la cláusula multidivisa (préstamos en yenes o francos suizos) ¿Por qué?. La cláusula suelo “por entrañar un elemento engañoso” y las «multidivisa» o «multimoneda», “por ocultarse graves riesgos para el consumidor”

Esta afirmación, a mi juicio, da en el núcleo del control judicial que puede y debe proyectarse sobre los elementos esenciales de un contrato si se quiere ser debidamente respetuoso con la libertad individual y la autonomía privada. Y es que, en efecto, una vez establecido que una cláusula suelo, en un contrato concreto (a la luz de todas las circunstancias que rodearon su celebración) no se incluyó en el mismo de forma transparente, hay que concluir, necesariamente, que el banco “engañó” al consumidor porque le hizo creer – a través de la publicidad – que estaba celebrando un contrato de préstamo a interés variable (euribor + 0,75, p. ej., o IRPH+ 0,1) cuando, en realidad, y debido a la aplicación eventual del “suelo”, le estaba induciendo a celebrar un contrato a interés fijo (el suelo). Esta conclusión, sin embargo, no es automática. Depende de en qué tipo se fijaba el suelo y su “distancia” respecto del tipo de interés inicial y el nivel del índice de referencia en el momento de contratar. Lo que importa subrayar es que, en esta sentencia, el Supremo acierta plenamente al poner el foco sobre la razón por la que, eventualmente, la cláusula suelo es censurable.

La cláusula suelo no es abusiva, no puede ser abusiva porque fijar un suelo a la variación del tipo de interés no puede perjudicar al consumidor ni puede causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. La cláusula suelo es, si no se informa de su existencia y su contenido al consumidor ¡y éste no espera que su contrato incluya una cláusula así!, engañosa, porque “sorprende” al consumidor que “espera” haber contratado un tipo de interés variable con la “sorpresa” de que ha contratado, en realidad, un interés fijo o casi fijo (porque sólo puede variar, prácticamente, al alza si no hay cláusula “techo”. Sólo en esta medida – si se analiza comparativamente una cláusula suelo con o sin “techo” – podría calificarse de abusiva la cláusula suelo). Y ¿cómo trata nuestro Derecho – y todos los derechos – el engaño de una parte sobre la otra (art. 1269 en relación con el art. 1300 CC)? A través de la anulabilidad del contrato o de su modificación (dolo incidental). Lo que está reconociendo el Supremo al referirse específicamente a la cláusula suelo es que las consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales pueden ser diversas en función de si la cláusula predispuesta – intransparente – es desequilibrada – nulidad – o es engañosa – anulabilidad – o, como se verá inmediatamente, es contraria al orden público en cuyo caso la transparencia o intransparencia es irrelevante.

En efecto, el otro caso que el Supremo considera excepcional es el de las cláusulas multidivisa. Como ya dije hace tiempo, es de locos que alguien que obtiene sus ingresos en euros se endeude en yenes o francos suizos. Es de locos, en general, que se induzca a los consumidores a especular con la volatilidad en los mercados internacionales de divisas. De locos. Un Derecho que quiera proteger a sus consumidores – especialmente a los más vulnerables – debe prohibir sic et simpliciter tales negocios jurídicos como se prohíbe endeudarse para apostar en juegos de azar. En tal caso, el negocio en su integridad debe ser nulo porque se han excedido los límites a la autonomía privada. Que al consumidor le salga bien o mal la apuesta es irrelevante. Del mismo modo que no queremos que los consumidores prueben a ver si unas pastillas les sientan bien o mal, no podemos permitir que los consumidores se jueguen todo su patrimonio a que el yen no se revalúe respecto del euro.

La conclusión no se deja esperar: el mandato de transparencia del art. 4.2 de la Directiva no incluye un mandato del legislador europeo respecto de las consecuencias de la falta de transparencia. El único que puede extraerse de la Directiva es que, establecida la falta de transparencia, el juez debe examinar, en primer lugar, si se trata de una cláusula desequilibrada en perjuicio del consumidor, en cuyo caso, ha de eliminarse el desequilibrio. Pero esta regla que se acaba de describir no es la aplicable cuando la cláusula intransparente es engañosa o, simplemente, excede los límites a la autonomía privada. En estos casos, la Directiva de cláusulas abusivas no se aplica porque no era la finalidad de ésta proteger a los consumidores frente a cláusulas contractuales engañosas o contrarias al orden público.


El IRPH y el euribor comparados


Dice el Supremo que el recurrente no puede “afirmar que la cláusula que establecía el interés del préstamo era «perjudicial» para el consumidor” porque sólo puede decirse algo así seleccionando estratégicamente algunas de las características “del préstamo en que se subrogó”. Pero es que, además,

no es relevante por sí solo, a efectos de valorar el carácter «más favorable» para el consumidor, desde el punto de vista económico, de la cláusula que establece el interés variable con referencia a uno u otro índice oficial, afirmar que el IRPH-Entidades ha sido siempre más elevado que el Euribor, como hace el recurrente, puesto que el coste del préstamo viene determinado no solo por el valor porcentual que en cada momento tenga el índice de referencia, sino también por el diferencial, negativo o positivo o de valor cero, que se aplique a tal índice de referencia, y por las comisiones.

Asimismo, en el cálculo del IRPH se incluyen los préstamos a interés fijo, por lo que en un escenario de subida del Euribor (que en un periodo de 20, 30 y hasta 40 años, que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios, no puede descartarse), el peso de los préstamos a interés fijo en el cálculo del IRPH podría determinar una evolución más favorable de este índice en el futuro, respecto de otros índices oficiales.

En cuanto al carácter “manipulable” del IRPH

la intervención de la administración pública en la fijación de tal índice supone que «en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública».

… el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH-Entidades en su préstamo, es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-, integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea) a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres).

Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Liberbank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con el resto de entidades financieras.


Más consumidores oportunistas… La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo.


… Es significativo, en este caso, que las reclamaciones extrajudiciales formuladas por el recurrente frente a Liberbank, y su posterior reclamación ante el Banco de España, solo tuvieron por objeto la inclusión de una cláusula suelo de cuya existencia no se le había informado, no aparecía mencionada en la escritura pública en la que se subrogó en el préstamo hipotecario ni estaba prevista en el Real Decreto 801/2005. Es solamente varios años después, cuando el índice Euribor tuvo un descenso más acusado que el índice IRPH-Entidades, cuando en su demanda impugna también la inclusión, como índice de referencia, del IRPH- Entidades en su préstamo hipotecario.

Tampoco puede determinar el carácter abusivo de la cláusula cuestionada en el recurso la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH-Entidades. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18…en su apartado 52


En conclusión,


no puede admitirse que la cláusula que fija como índice de referencia del préstamo hipotecario el tipo de interés previsto para la financiación de las viviendas de protección oficial en el Real Decreto 801/2005 sea abusiva. No se entiende cómo el ofrecimiento al consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación previsto para las viviendas de protección oficial en su normativa reguladora, puede considerarse como una actuación del predisponente contraria a las exigencias de la buena fe.


Error – vicio del consumidor que acepta el IRPH como índice de referencia


el error vicio puede determinar la nulidad del contrato, pero no de una cláusula aislada Procede desestimar el motivo, sin ni siquiera entrar a analizar los requisitos que deben darse para que pueda apreciarse la nulidad por error vicio, porque en el presente caso resulta irrelevante a la vista del suplico de la demanda. El demandante ha ejercitado una acción de nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, nulidad que afectaría solo a la cláusula en la que se fija el interés del préstamo. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, si se llegara a apreciar error en el consentimiento del prestatario y pudiera ser calificado de sustancial, relevante e inexcusable, viciaría la totalidad del contrato, pero no sólo una de sus cláusulas ( sentencias 450/2016, de 1 de julio, 66/2017, de 2 de febrero, 4/2019, de 9 de enero, y 443/2020, de 20 de julio, entre otras). Por esta razón, por la falta de relevancia de la infracción denunciada en el hipotético caso de que se llegara a apreciar, procede desestimar el motivo.


Entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho sobre la transparencia material del art. 4.2 Directiva 13/93



martes, 10 de noviembre de 2020

El concepto de Derecho según Paolo Grossi


Paolo Grossi - wikipedia

La concepción del Derecho que tengan los historiadores del Derecho ha de ser, necesariamente, interesante. Porque, como dice Grossi, “el historiador del Derecho es, de entre los juristas, el personaje… más descontento” por la estatalización del Derecho y su reducción a la ley que se produjo con la Edad Contemporánea, esto es, a partir de la Ilustración y la Revolución Francesa. Grossi pretende que el Derecho no puede reducirse a ley estatal y parece considerar que un fenómeno es jurídico cuando, en el seno de una sociedad – de un grupo humano – sus miembros recurren a reglas que consideran vinculantes para organizarse.

una cola de gente ante una oficina pública. Un conjunto de pobres hormigas humanas sin ningún vínculo sustancial entre ellas, entremezcladas ocasionalmente en un mínimo espacio durante una mínima fracción de tiempo… si, entre la confusión que serpentea la cola, un sujeto emprendedor deja oír su voz, hace algunas propuestas para organizar mejor la tumultuosa cola y todos los componentes las aceptan y las observan, he aquí que, en esa mínima unidad de tiempo, en aquellos pocos metros… asistimos al milagro de la génesis del Derecho… una realidad social amorfa e indiferenciada se transforma en realidad jurídica… los factores diferenciadores son dos:… la organización – o, para expresarlo mejor, de la autoorganización – y el hecho de la observancia espontánea de las reglas organizadoras. Todo el misterio del Derecho se encierra aquí”

O sea que Derecho y Estado pueden concebirse separadamente: el Derecho no nace “vinculado necesariamente a una entidad social y política dotada de autoridad”

¿Qué entiende Grossi por organización? “el Derecho organiza lo social, pone orden en la desordenada reyerta que bulle en el seno de la sociedad… es… ordenación”. Pero esta definición solo traslada la pregunta: ¿qué es ordenación de la sociedad? Grossi enlaza metáforas (“saldar cuentas con los caracteres de la realidad”; “respetar la complejidad social”) y vuelve al término “organizar” para decirnos que organización supone

“coexistencia de sujetos diversos que, aunque conservan los caracteres de sus propias diferencias, están coordinados en una perspectiva común… puede concretarse en supraordenación y subordinación, pero la posición de superior e inferior está comprendida y absorbida por una coordinación colectiva que des-personaliza y… atenúa algo la eventual separación en grados… superación de la insularidad de posturas particulares para conseguir el sustancioso… resultado del orden”

Aunque podía ser más claro, parece que Grossi dice que el Derecho, a través de reglas coordina a los miembros de un grupo estableciendo reglas, reglas que dicen cómo han de comportarse los miembros del grupo en cada situación descrita en el supuesto de hecho de la regla. Lo que a él le interesa es subrayar que la ordenación de la vida social a través de reglas – el Derecho – no requiere necesariamente de la construcción previa de un aparato estatal que las formule y las imponga. Al contrario, el Derecho “es casi una aspiración que surge desde abajo”. A esta nota – función de ordenación – añade, con Zagrebelsky, la idea de supremacía, “objetiva y colectiva”. Se separa así de las concepciones, de moda en la segunda mitad del pasado siglo, que concebían el Derecho como una técnica de control social.

Ordenamiento, pues. Pero ordenamiento “observado” –cumplido- continúa Grossi. Y, de nuevo, el cumplimiento de las normas que interesa subrayar a Grossi es el que deriva del reconocimiento de su bondad y eficacia – validez dice – para “transformar el desorden presente en un orden futuro”. De ahí que la observación – el cumplimiento – del Derecho sea, predominantemente espontáneo. No necesita de la coacción estatal.

Grossi tiene razón y los estudios acerca de la cooperación humana de los estudiosos de la Evolución confirman la bondad de esta concepción del Derecho. El Derecho es la forma más eficaz de organizar la cooperación entre los miembros de un grupo de cierto tamaño que ha inventado el ser humano. Como he explicado en esta entrada, el mero establecimiento de un fin común (en el ejemplo de Grossi, la organización de la obtención del servicio o producto que explica que se haya formado la cola de personas ante la oficina pública en primer lugar) despierta la conciencia de que su obtención precisa de la cooperación de los miembros del grupo y genera conductas cooperativas. Conductas cooperativas que incluyen, en particular, que algunos se pondrán espontáneamente a las órdenes de otros (el emprendedor del que habla Grossi) y que otros darán un paso adelante para convertirse en líderes al tiempo que los demás exigirán al resto que obedezca al que se ha designado tácita y espontáneamente como líder. El Derecho es, primariamente, autoordenación social.

¿Qué contenido tendrán las reglas de ordenación de las relaciones entre los miembros del grupo? Las que maximicen el bienestar del grupo, esto es, las que hagan más fecunda la cooperación. Grossi se ocupa de esta cuestión refiriéndose a los “valores” que define como

“aquel ethos amplio y abierto que suele denominarse costumbre y que llega a ser característico de una ethnos jamás… inscrito ni en la naturaleza.. ni mucho menos, en pretendidos guarismos biológicos diferenciadores…”

que evolucionan históricamente. El horror, justificado, de Grossi a los “guarismos biológicos diferenciadores” – está pensando en normas racistas – no lo está frente a los que afirman que hay una moralidad humana básica que se comparte por todos los grupos sociales humanos y que incluye reglas como la de cumplir las promesas, favorecer a los tuyos, ayudar al que lo necesita, repartir igualitariamente lo conseguido colectivamente… moralidad juridificada en sociedades de gran tamaño que tiene su base en algunos rasgos particulares de la especie humana (carácter bípedo, control del fuego, crianza en pareja, la fabricación de armas…) que provocaron una ordenación peculiar de las relaciones humanas en el grupo y, seguramente, hicieron que el Derecho sea como es y no de otra manera.

Grossi avanza – con su ejemplo de la cola a cuestas – para decirnos que “lo efímero no conforma propiamente el terreno elegido por el Derecho”. Pero no es su carácter efímero lo que podría hacer que la cola de personas esperando ser atendidas no sea un fenómeno jurídico, típicamente regulado por normas jurídicas. Basta con que, aunque efímeramente en cada ocasión, los miembros de ese grupo se vean a menudo en esa situación – la de tener que organizar cómo atender a muchas personas cuando hay escasez de “oferta” del bien o servicio. Si ese dilema social se plantea con una mínima frecuencia, se desarrollará una “costumbre” para resolverlo.

Para contestar a esta pregunta, Grossi necesita especificar más el Derecho como mecanismo de ordenación de las relaciones sociales, esto es, de organización de la cooperación entre los miembros de un grupo grande. El carácter de generalidad de las normas, de “objetividad” y de sistema como rasgos del Derecho subrayados por Harold Berman al explicar la revolución papal son de utilidad aquí. No hay Derecho hasta que las “costumbres” a las que se refiere Grossi se convierten en reglas objetivas y generales y se conectan entre sí.

Más interés tiene la afirmación de Grossi de que “el Derecho nace antes que la regla porque el Derecho ya existe en la sociedad con capacidad autoordenadora” En ese contexto, el cumplimiento de las reglas no se basa en la idea de obediencia, sino en algo tan objetivo como que – dice Tomasello – «nosotros, los X, hacemos las cosas así y entendemos que otros las hagan de otra manera, de manera que no impondremos a los que no son de nuestro grupo una determinada forma de hacer las cosas salvo que la regla tenga contenido moral»

Las reglas se observan – dice Grossi – no se obedecen en sentido estricto. No hay sometimiento a la voluntad de otro. Hay sometimiento a la regla (¿recuerdan lo del “gobierno de las leyes y no de los hombres” como expresión de lo que es un estado de derecho?). Pero la observancia de las reglas tiene algo de “técnico”, se observan las reglas como se siguen las instrucciones para cazar, preparar comida o construir una cabaña o alimentar a los animales. Porque si no se siguen las reglas, algo malo pasará con mayor probabilidad: no se cazará, preparará la comida o construirá la cabaña con la misma eficacia para capturar piezas, saciar el hambre sin intoxicarse o guarecerse de la lluvia y el sol. Por tanto, sólo cuando las reglas tienen contenido moral, su observancia exige obediencia. Que Grossi tiene que estar pensando en este tipo de evolución se demuestra por el análisis que hace, a continuación, de la relación entre Derecho y lenguaje:

“el que habla de modo correcto e idóneo no lo hace por obedecer una regla, sino por la convicción de establecer de esta guisa una relación de comunicación con sus semejantes eficaz. Es, exactamente, el mismo arreglo que el llevado a cabo por los miembros de la cola, que no lo acatan por obediencia, sino porque están convencidos del valor intrínseco de la propuesta organizativa y se autoordenan de acuerdo con la misma”

En efecto, es exactamente el mismo arreglo social que el llevado a cabo por los miembros del grupo respecto de la preparación de la comida o la técnica de caza. Pero, tal vez, Grossi exige demasiado de los miembros del grupo. No tienen por qué tener, ni siquiera, conciencia de la “bondad” de las reglas para lograr el objetivo común ordenador. Obedecerán – observarán – las reglas porque, como dice Gintis, la Evolución ha incluido en su psicología una predisposición a hacerlo, a aprender socialmente y a imitar la conducta de los más viejos, a aprender, en definitiva, como única forma de sobrevivir y reproducirse. Grossi lo intuye cuando dice “el uso del término «observancia» quiere resaltar el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con la «obediencia», se produce una aceptación no completamente pasiva de la regla, una aceptación recorrida más bien por las nervaduras psicológicas de las convicciones y, por consiguiente, también de la consciencia. En la observancia lingüística y jurídica, el particular está inserto en una suerte de cooperación colectiva en la que el gesto de la sumisión se colorea de espontaneidad, cierto, pero también se hace objetivo”.

La inserción de las sanciones (y esto es aplicable, aún más, “a la coacción” entendida como empleo de “fuerza física”) en este marco de análisis es, simplemente, brillante. Dice Grossi que la sanción entra en lo patológico.  No en lo fisiológico del Derecho:

“La sanción… definida como la medida llevada a cabo para asegurar la observancia o, lo que es lo mismo, para castigar la inobservancia – es… un expediente extraño a la estructura del Derecho, a su dimensión fisiológica… la sanción es una suerte de apéndice normal del mandato (sólo cuando) “el Derecho se convierte en regla imperativa… (porque) se incardina en un aparato de poder – por ejemplo, en el Estado –. Ahí es donde la dimensión política sensu stricto domina la dimensión social… pero se trata de un apéndice – la sanción – que, además, tiene como objeto un suceso absolutamente hipotético: la posibilidad de la inobservancia”.

Creo que Grossi exagera. La imposición de sanciones precede a la aparición de los estados. Lo que caracteriza al Derecho, precisamente, es la centralización de la aplicación de las sanciones. Un sistema de ordenación de las relaciones sociales se torna jurídico cuando la sociedad encarga a individuos o instituciones especializadas la imposición de las sanciones para los que no observan las normas. Normalmente porque se produce una “diferenciación” de la que habla el propio Grossi de las conductas especialmente inaceptables, de modo que se corre el riesgo de que la autotutela acabe en conflictos abiertos y violentos en el seno del grupo porque los mecanismos descentralizados de “reparación” de las relaciones sociales no son suficientes para asegurar la paz social por razones, normalmente, de crecimiento del tamaño del grupo de manera que las interacciones sociales se vuelven anónimas, no son “cara a cara” y entre las mismas personas siempre.

La cuestión, en definitiva, es si podemos llamar Derecho a los sistemas de ordenación de las relaciones sociales que no están organizados políticamente en forma de Estado, entendiendo Estado en un sentido muy amplio para incluir también las formas de organización política del mundo antiguo. Porque si exigimos alguna forma de organización política para calificar de jurídico su sistema de ordenación social, la relación entre poder político y Derecho se estrecha.

Paolo Grossi, La primera lección de Derecho, 2006, capítulo I

Gastos de gestoría: al parecer, repartirlos por mitad fue una decisión salomónica del Tribunal Supremo en 2019


 

Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3453

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2020: contrato de transacción y cláusula suelo



Por Mercedes Agreda


En abril de 2018, el Pleno del Tribunal Supremo concluyó que estos acuerdos transaccionales eran válidos, siempre que se tratase de verdaderos acuerdos transaccionales – y no meras novaciones – y que se cumplieran las exigencias de transparencia, esto es, que el consumidor lo aceptara con conocimiento de lo que estaba haciendo. La sentencia del TS contó con el voto particular de uno de los magistrados, que entendía que estábamos ante una novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo y no ante una transacción, por la que el predisponente (banco) pretendía la convalidación de las cláusulas suelo, que son nulas de pleno de derecho y por lo tanto no susceptibles de convalidación, y que los consumidores no otorgaron un consentimiento libre e informado sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance del carácter litigioso de este tipo de cláusulas. Decía, además, que el banco no podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores.

En abril de 2018, un Juzgado de Primera Instancia de Teruel preguntó al TJUE por la compatibilidad de este tipo de acuerdos con la Directiva 93/13.

El TJUE se alineó con la doctrina del TS, estableciendo que

“debe admitirse que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado".

Y matizó que este consentimiento libre e informado conlleva que, en el momento de la renuncia, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de la cláusula de renuncia y de las consecuencias que ello conllevaba. Lo que no es conforme a la Directiva, es renunciar a controversias futuras por la nueva cláusula. Y concluyó que correspondía a los tribunales nacionales comprobar, caso por caso, que el acuerdo hubiera sido negociado y que el consumidor hubiera prestado un consentimiento libre e informado.

En su sentencia del pasado 5 de noviembre, el Pleno del TS, reinterpretando su doctrina de 2018 a la luz de la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, afirma lo siguiente:


Cláusula suelo novada:


Es válida la novación de la cláusula suelo, siempre que se haya cumplido el requisito de transparencia. Y los casos enjuiciados – Ibercaja -, se cumplió:

En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el TS aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. El requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, la sala considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España.”


Renuncia al ejercicio de acciones:


En lo que respecta a esta cláusula, el TS admite su validez en la medida en que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En el caso enjuiciado, al tratarse de una cláusula predispuesta por el banco, también debe ser sometida al control de transparencia. Tras analizar la cláusula concreta, el TS concluye que en los términos en los que estaba escriba van más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo por ser muy genérica y exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. Y declara su nulidad.

En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera (Ibercaja), el Pleno (i) declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria y (ii) declara la nulidad de la renuncia genérica de acciones y condena a la entidad bancaria a devolver al demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo original desde la fecha establecida por la AP (mayo de 2013) hasta el 19 de marzo e 2014, fecha en la que se novó la cláusula.

El caso de Elephant Bleu: restricciones de la competencia postcontractuales



A través de ILO, cuenta Raphael Mellerio que, en Francia, ha habido novedades en relación con los pactos de no competencia postcontractuales. De estos en el ámbito laboral me he ocupado en varias entradas (v., aquí una lista de las entradas en Derecho Mercantil). El autor se ocupa de estas cláusulas incluidas en contratos de franquicia.

Según dice, en Francia se aplica, como no podía ser de otra forma, el Reglamento 330/2010 que exime de la prohibición del art. 101.1 TFUE las cláusulas de no competencia incluidas en un contrato de franquicia impuestas al franquiciatario que le prohíban desarrollar actividades competitivas con las de la franquicia en el mismo local donde estaba el establecimiento franquiciado y que no se extiendan más allá de un año desde la terminación del contrato de franquicia. Debe recordarse que las cláusulas de no competencia postcontractual que excedan de los límites fijados en el Reglamento no son, por ese sólo hecho, ilícitas o contrarias al art. 101.1 TFUE. Simplemente, no están cubiertas por la exención y habrá que examinar si, en el caso concreto, producen un efecto restrictivo de la competencia que no está compensado suficientemente por los beneficios que la cláusula correspondiente genera a las partes del acuerdo y a la eficiencia del contrato en el que se incluyen, lo que se traducirá en que habrá que comprobar que la restricción es proporcionada y está justificada para proteger intereses legítimos de las partes del contrato. De todo eso me ocupé hace algunos años en este trabajo publicado en InDret.

Pues bien, los franquiciatarios franceses han intentado extender a los contratos de franquicia el requisito recogido en nuestro derecho laboral para las cláusulas de no competencia postcontractuales en un contrato de trabajo, es decir, han intentado añadir un requisito de validez a estas cláusulas y consiste este en que se compense económicamente al trabajador por esa restricción postcontractual de su libertad de trabajo.

Nos cuenta también Mellerio que los tribunales franceses distinguen entre las cláusulas tradicionales (el franquiciatario no puede abrir un establecimiento propio dedicado a la misma actividad que la que antes desarrollaba como franquiciatario) y cláusulas de “no reafiliación”, esto es, la prohibición de firmar un contrato de franquicia referido a ese establecimiento con una cadena de franquicia competidora. La validez de las segundas se admite sin discusión “excepto en sectores en los que pertenecer a una red es decisivo para el éxito del negocio, dada la estructura del mercado, por ejemplo, en el de la restauración o alquiler de coches”.

Pero en 2015 el legislador francés modificó el art. L341-2 del Código de Comercio que dice lo siguiente

I.- Cualquier cláusula que tenga por efecto, con posterioridad a la expiración o resolución de uno de los contratos mencionados en el artículo L. 341-1, restringir la libertad de ejercicio de la actividad comercial del operador que haya suscrito previamente este contrato se considera no puesta.

II.- No están sujetas al I de este artículo las cláusulas a las que el que las invoca para demostrar que cumplen las siguientes condiciones acumulativas: 1° Se refieren a bienes y servicios en competencia con los que son objeto del contrato mencionado en I; 2 ° Se limitan al terreno y local desde donde el operador desarrolla su actividad durante la vigencia del contrato mencionado en I; 3 ° Son esenciales para la protección de los conocimientos técnicos sustanciales, específicos y secretos transmitidos en el marco del contrato mencionado en I; 4 ° Su duración no excede de un año después de la expiración o terminación de uno de los contratos mencionados en el artículo L. 341-1.

Mellerio nos cuenta que ha habido una sentencia de la Cour d’Appel de Paris en un caso que afectaba al sector de la distribución, en concreto, a una franquicia de lavado de coches llamada Elephant Bleu

El acuerdo de franquicia incluía una cláusula de no competencia postcontractual que impedía al franquiciado utilizar los colores azul y blanco y le ordenaba que volviera a pintar su centro de lavado de coches en un plazo de seis meses a partir de la expiración del contrato. Varios años después de la expiración del acuerdo, el franquiciatario, que tenía la intención de unirse a una franquicia competidora que utilizaba los mismos colores, solicitó que la cláusula se considerara nula y sin efecto de conformidad con el mencionado artículo L341-2 del Código de Comercio. El franquiciatario sostuvo que la prohibición de utilizar los colores azul y blanco no estaba limitada en el tiempo y, por lo tanto, restringía su libertad de comercio al impedirle unirse a una red competidora que utilizaba los mismos colores.


La Cour d’Appel decidió a favor del franquiciatario. De su argumentación Mellerio destaca que

otras cadenas de lavado de autos utilizaban el blanco (símbolo de limpieza) y el azul (símbolo de agua), y que estos colores se asociaban fácilmente con el lavado de autos, de manera que una cláusula como la mencionada restringía abiertamente la competencia.

En efecto, la prohibición de utilizar los colores azul y blanco era desproporcionada. Para proteger los intereses de Elephant Bleu en evitar la confusión (que los consumidores creyeran que la máquina de lavado que estaban utilizando era la de Elephant Bleu) era suficiente con que el franquiciatario procediera a cambiar los colores durante un período suficientemente largo tras la terminación de la franquicia (si es que el dueño de la gasolinera donde estaba la estación de lavado no se afiliaba a otra cadena de franquicias) o con que acompañara los colores azul y blanco de signos distintivos que evitaran cualquier posible confusión sobre la titularidad de la máquina de lavado (obligación de distinguir cuando se imita la prestación de otro v., art. 11 LCD). Impedirle por siempre jamás utilizar unos colores tan básicos es, a todas luces, desproporcionado porque no es imprescindible para proteger un interés legítimo del franquiciador.

La norma del Código de comercio francés parece criticable por no incluir como causa que justifica la imposición de una prohibición de competencia la protección de otros intereses legítimos del franquiciador como la protección del carácter distintivo de su marca os de la protección de su know-how o su propiedad intelectual o industrial. Parecería que el legislador francés se remite, a estos efectos, a las normas correspondientes, esto es, a la legislación sobre marcas o patentes pero no permite que se utilice una prohibición de competencia para ello. En fin, no es evidente que una cláusula que te prohíbe usar unos colores deba equipararse a una prohibición de competencia postcontractual. Es, eso sí, una cláusula restrictiva de la competencia.

Obsérvese, en fin, que los límites a la validez de las cláusulas restrictivas de la competencia son estrechos sólo cuando las cláusulas se aplican tras la terminación del contrato de franquicia. La legitimidad y validez de las prohibiciones de competencia durante la vigencia del contrato están fuera de toda duda.

domingo, 8 de noviembre de 2020

La destrucción de la dogmática por el Code civil: el caso de la personalidad jurídica


Karen Lynch

Paolo Grossi dijo, creo recordar, que la promulgación del código civil napoleónico rebajó a los juristas a exégetas (v., Paolo Grossi, La primera lección de Derecho,. Dejaron de ser los que construían el derecho para pasar a ser comentaristas del legislador ("una vez identificada la ley con la voluntad general, se consiguió la identificación del Derecho con la ley y se consiguió, asimismo, su completa estatalización") No me había percatado, sin embargo, de cómo este hecho histórico afectó a los estudios sobre la personalidad jurídica. En estos párrafos que traduzco del francés, Tzung-Mou Wu explica cómo los estudios sobre la personalidad jurídica “desaparecieron” en buena medida con la promulgación del Code y completamente a partir de 1910. Los dos estudios generales, el de Saleilles y el de Michou se explican por la promulgación, por primera vez desde la promulgación del Code, de una ley de asociaciones en Francia en 1901. Concluye el autor diciendo que, con la primera guerra mundial, el "intercambio" franco-alemán en este ámbito se detuvo para siempre.

Tratándose de los comienzos, aunque la fórmula de Savigny se remonta a 1840, no hay nada que impida que nos remontemos a la redacción del Código Civil (1807), que marca la ruptura, al menos parcial con el pasado… y que ha sido glosado por varias generaciones de "exegetas". Tanto más cuanto que este Código, fruto de la Revolución, se ha convertido en varias ocasiones en el blanco de ataques ideológicos.

Lo que nos parece más importante es que el Código Civil estableció en Francia un marco de discurso jurídico singular a nivel europeo. Dado que el Código era la única referencia autorizada, los civilistas franceses tuvieron que apartarse a partir de la promulgación del Code de las autoridades que se citaban a menudo en el pasado, incluido el derecho romano. En comparación con la situación francesa, el legado del derecho romano permaneció en vigor en Alemania, por ejemplo, hasta 1900, y el derecho civil y el derecho romano se mantuvieron bajo una misma profesión.

El peculiar marco francés tiene consecuencias reales de las que podemos, por el momento, citar dos ejemplos.

En primer lugar, la Escuela Histórica de Derecho tuvo mucho más éxito en Alemania y Gran Bretaña que en Francia. Todo el mundo ha oído hablar de Savigny o de H.J.S. Maine (1822-1888), pero  casi nadie de Klimrath. En Francia, por supuesto, hubo mentes ilustres que trabajaron en la historia del derecho: Fustel de Coulanges es uno de los más conocidos, sin olvidar a Durkheim y Mauss al frente de la Escuela Francesa de Sociología. Sin embargo, ninguno de ellos está considerado como jurista o historiador del Derecho. En resumen, la existencia misma del Código ha reducido la dimensión histórica del derecho civil a refranes tolerados por el nuevo orden.

En segundo lugar, siendo el Código Civil un monumento nacional y un cuerpo sistemático de derecho civil, cualquier intento de cambiar hasta el más mínimo detalle del Código sólo podía lograrse mediante vigorosas luchas políticas. Esto queda demostrado por uno de los mayores acontecimientos para el concepto jurídico de persona, a saber, la Ley de 1º de julio de 1901, (la ley de Asociaciones) cuyo alcance es bien conocido…

Si bien la legislación y la jurisprudencia sobre nuestro tema son bastante estables tras las leyes de asociaciones de  1901 y 1905, la doctrina civilista no dedica mucha energía a la cuestión de las personas, más concretamente a las personas jurídicas.  No obstante, observamos una tendencia a la síntesis en esta área, por falta de una nueva teoría, de la nueva concepción disponible y de la que se hablaba mucho a principios de siglo. Cada vez más autores se contentan con hacer un balance de las formulaciones existentes y sacar las consecuencias. El curso impartido por Raymond Saleilles, realizado en 1907-08 y publicado en 1910, y el tratado escrito por Léon (De la Personnalité juridique : histoire et théories, Veinticinco lecciones introductorias a un curso de derecho civil comparado sobre personas jurídicas. París: Rousseau, 1910; Léon MICHOUD. La theorie de la personnalité morale et son application au Droit Français. París: L.G.D.J., 1906), son las dos obras más importantes en este campo y las últimas obras "generalistas" que consideran la noción de persona como tal...

En otras palabras, ya no vemos que se escriba una obra comparable, ya sea que defienda o critique las dos anteriores, durante la década de los diez y los veinte del siglo XX. Por lo demás, algunas concepciones desarrolladas hacia finales del siglo XIX sirvieron para cimentar dogmáticamente algunas tesis doctorales, incluyendo la de Carbonnier… defendida en 1932 sobre el régimen matrimonial, donde considera adecuado aplicar a éste, el concepto de persona jurídica, concretamente el de comunidad en mano común, la gesamte Hand del derecho alemán....

… la Segunda Guerra Mundial puso fin a los debates sobre este tema a nivel europeo: sólo quedan algunos autores que siguen actualizando la bibliografía relativa al concepto, incluyendo a Schnorr von Carosfeld (Geschichte der juristischen Person. München: Beck, 1933) en Alemania… P. W. Duff (Personality in Roman Private Law. Cambridge University Press: Cambridge,1938) en Gran Bretaña, y el ruso B. Eliachevitch, Personnalité en Droit Privé Romain, Paris: Sirey, 1942) que construyó la esencia de sus argumentos en la década de 1910. Todos comparten la misma conclusión: no hay, en el derecho romano, ninguna "persona jurídica" en el sentido contemporáneo. Además, cada vez hay menos cuestiones prácticas que pueden desencadenar una nueva ola de estudios sobre la personalidad. En particular en el ámbito del derecho mercantil, la ley de 7 de marzo de 1925 sobre las sociedades de responsabilidad limitada es un ejemplo. Que tal tipo societario tiene personalidad jurídica no lo discutió nadie.

Tzung-Mou Wu, Personne en droit civil français : 1804-1914, 2010, pp 8 a 12

viernes, 6 de noviembre de 2020

La ejecución de una hipoteca cuando el hipotecante no deudor está en concurso debe someterse a las limitaciones concursales



Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 19 de octubre de 2020. Se discute en este caso si son aplicables las normas concursales a la ejecución de una hipoteca cuando tanto el deudor como el hipotecante no deudor están en concurso. La DGSJFP señala, en primer lugar, que el crédito del acreedor en el concurso del deudor no hipotecante debe clasificarse como ordinario y, por otro lado, que no debe reconocerse crédito ninguno en el concurso del hipotecante no deudor. En segundo lugar, afirma que, en el caso de concurso del hipotecante no deudor, la ejecución debe someterse a las reglas generales de los antiguos art. 56 y 57 LC (actuales art. 145-149 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TR)) y que, por tanto, el acreedor tendrá que solicitar que el juez del concurso se pronuncie sobre si el  activo hipotecado es o no necesario para la actividad del deudor y, si la conclusión es que sí, no se podrá iniciar la ejecución hasta que no se apruebe un convenio o transcurra más de un año sin que se abra la fase de liquidación. Según la DGSJFP no debe aplicarse al caso del hipotecante no deudor la excepción prevista para el tercer poseedor (antiguo art. 56.4 LC y actual art. 151 TR). La DGSJFP no aplica el Texto Refundido (por haberse presentado el recurso con anterioridad a su entrada en vigor) pero reconoce que el mismo recoge el criterio de no equiparación entre hipotecante no deudor concursado y tercer poseedor concursado, ya que el art. 145.1 TR se refiere expresamente a “los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales

Es necesario que consten en la certificación los nombres de los consejeros asistentes a la reunión



Es la Resolución de la DGSJFP de 23 de octubre de 2020

La DGSJFP recuerda (como ya hiciera en la resolución de la DGRN de 26 de marzo de 2014) la necesidad de que conste en la certificación la identidad de los miembros del consejo de administración concurrentes a la sesión en que se adoptaron tales acuerdos -para su contraste con el contenido de los libros del Registro-, no siendo suficiente la referencia a que «concurrieron la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, de acuerdo con la Lista de Asistentes que figura al comienzo de la propia Acta» (art. 112.2 RRM en relación con el art. 97.1.4ª RRM).

La reelección de un cargo caducado no tiene efecto retroactivo



Por Marta Soto-Yarritu


Es la Resolución de la DGSJFP de 14 de octubre de 2020

Se rechaza la inscripción del acuerdo aprobado por la junta de una SA por el que se renueva el cargo de la administradora única, con efectos retroactivos (desde el 1 de julio de 2018) “habida cuenta que su cargo se encontraba caducado desde la fecha referida”. EL Registrador entiende que sólo puede inscribirse el nombramiento desde la fecha de la junta (2 de mayo de 2020) y no con efectos retroactivos como se pretende en el acuerdo.

La DGSJFP señala que la reelección, aunque suponga de hecho una continuidad en el cargo, implica un previo cese y no supone prorrogar sino nombrar de nuevo, debiendo cumplirse los mismos requisitos que cualquier otro nombramiento. Concluye que la fecha de inscripción de la reelección únicamente puede ser la del acuerdo adoptado por la junta en que se decide ese nuevo nombramiento de la administradora con cargo caducado,

todo ello con independencia de la eficacia que, en el ámbito no amparado por la publicidad registral, pueda derivarse del acuerdo también adoptado por la misma junta general de convalidación y aprobación de todos los actos que haya efectuado la administradora desde la fecha de caducidad de su cargo hasta ese momento

Junta convocada por el único administrador mancomunado que queda vivo



Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 22 de octubre de 2020

Se debate si se puede inscribir el acuerdo social relativo al cambio de estructura del órgano de administración de una sociedad, en favor de administración única, adoptado en Junta General convocada al efecto por el único administrador mancomunado existente, ante el fallecimiento del otro. El art. 171 LSC establece que

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores. Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto).

A este respecto, la resolución de 23 de julio de 2019 señaló que la posibilidad de destitución de los administradores (aún cuando no conste en el orden del día) lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos en determinados supuestos, en particular, cuando el acuerdo de cese de cargos dejase a la sociedad sin administradores al frente del órgano de gobierno, para evitar la paralización de la vida social, pero no cambiar la estructura del órgano de administración sin que figure este extremo en el orden del día.

Sin embargo, la DGSJFP confirma que el hecho de que cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo puedan convocar la junta general para el nombramiento de administradores, incluso sin figurar en el orden del día, con ese único objeto (con la finalidad de evitar la paralización de la compañía), de manera que una vez cubierta la vacante del administrador fallecido puedan ya convocar conforme a las reglas generales un orden del día más amplio, no debe impedir que, cumpliendo los requisitos generales de convocatoria y respetando el derecho información a través de la fijación del orden del día, pueda adoptarse el cambio de estructura del órgano de administración a favor del sistema de administrador único, cuando lo que se pretende es precisamente no suplir la vacante.

La convocatoria de la junta por uno o dos de los dos o tres administradores mancomunados



Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 23 de octubre de 2020

Se discute la validez de la convocatoria de junta de una SL hecha solo por dos de sus tres administradores mancomunados. En dicha junta se acuerda cesar a una de las administradoras (asunto no incluido inicialmente en el orden del día), quedando dos administradores que convocan posteriormente una nueva junta donde se cambia el sistema de gobierno para pasar a un administrador único. El registrador alega defecto en la convocatoria al  no haberse hecho por los tres administradores mancomunados conjuntamente.

La DGSJFP recuerda que en los casos de administración mancomunada es doctrina consolidada que han de convocar todos los administradores de manera conjunta, y no solo el número –menor– necesario para representar a la sociedad, pues se trata de una competencia interna (resolución de 27 de julio de 2015), sin perjuicio de la posibilidad de incorporar a los estatutos una regla específica que permita la convocatoria por ese número menor (resolución de 4 de mayo de 2016 y resolución de 12 de febrero de 2020).

El recurrente sostiene que el posible defecto de convocatoria habría quedado subsanado al asistir a la reunión el representante de la otra administradora y socia, que no formuló oposición por ese motivo, en aplicación de la doctrina de la sentencia del TS, 424/2019, de 16 de julio de 2019, donde se consideró que la presencia en la junta de todos los administradores, tanto los convocantes como los no convocantes, sin haber hecho objeción,

constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos”.

Sin embargo, en este caso, dice la DG que aunque en la misma persona coincidan la condición de administradora y socia, del acta de la junta resulta claro que no asistió personalmente sino mediante representante: la administración no puede ser ejercida por representante, por eso, el socio administrador que otorga poder para una junta, lo hace como socio, no como órgano de la sociedad. Así pues, la presencia del representante, por si sola, no convalida la conformidad con la convocatoria.

Tampoco puede considerarse que la junta tuviera el carácter de universal, ya que

para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas” (sentencia del TS de 19 de abril de 2016, comentada aquí).

En este caso no resulta del acta de la junta la voluntad unánime de constituirse en junta universal, ni se incluye por unanimidad el nuevo punto del orden del día referido al cese de la tercera administradora mancomunada (aunque su representante tampoco se opone de forma expresa y solo se abstiene en la votación). La mesa de la junta podía haber evitado cualquier duda al respecto proponiendo claramente que la junta se celebrara como universal, en cuyo caso sería relevante que ninguno de los presentes se hubiera opuesto, pero no lo hizo.

A pesar de todo lo anterior (no estamos ante una junta universal; se trata de una junta convocada y, además, mal convocada), la DGSJFP recuerda que, sobre la base de los principios de buena fe y de congruencia con los actos propios, la jurisprudencia había venido negando la legitimación para impugnar acuerdos de socios que, sin haber hecho la oportuna denuncia al abrirse la sesión, consintieran la celebración de la junta. En la práctica, supondría una especie de convalidación de la junta defectuosamente convocada. Con esta base, el art. 206.5 LSC (introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre) establece la pérdida de legitimación para impugnar de quien, habiendo tenido la ocasión de denunciar en el momento oportuno los “defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo”, no lo hubiera hecho. Según la DGSJFP, aunque habla de defectos de forma, no hay razón para excluir todo lo relacionado con la convocatoria, incluyendo la autoría, la forma, el plazo o el contenido.

En este caso, expresamente se recoge en el acta de la primera junta que ningún asistente presentó protesta o reserva alguna a la declaración de su válida constitución hecha por el presidente. Tampoco en la posterior junta el representante de la socia planteó reparo alguno por razón de la convocatoria, aunque la validez de la misma dependiera del previo cese de la misma como administradora en la junta de octubre. Añade, en la misma línea, que el hecho de que la socia hiciera uso de su derecho de separación (por haberse modificado el régimen de transmisión mortis causa de las participaciones sociales -art. 346.2 LSC-) es muestra de su aceptación de la validez de dicha junta. Por tanto, la DGSJFP estima el recurso y revocar la calificación.

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