Cuando las economías de escala son malas para el bienestar social y del deber primordial del Estado: asegurar a sus ciudadanos

 

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Las economías de escala son… las únicas economías realmente existentes. Sospecho que todas las demás pueden reducirse a economías de escala. Pero eso es para otra ocasión. Traduzco algunos párrafos a continuación de una entrada de Steve R. Waldman que dice cosas interesantes sobre las economías de escala “buenas” y “malas” con algún comentario. 

Las buenas - las que permiten mejorar la productividad de un grupo – son las técnicas y las derivadas de los efectos de red (economías de escala por el lado de la demanda). Las “malas” son las que Waldman llama “coalicionales” y de “acumulación de recursos” que dañan al bienestar social porque provocan transferencias entre unos grupos sociales y otros

Además,

Existen economías de escala en las empresas. Algunas de ellas son técnicas. Los Estados no deberían insistir en que la tienda de la esquina pueda competir con la General Motors…. Pero las economías de escala técnicas se agotan en escalas mucho más pequeñas que las megaempresas. Tesla, que (en términos físicos y no financieros) no es una empresa tan grande, puede competir con General Motors. No . Las economías de escala técnicas requieren la escala de una fábrica, produciendo en cantidades que amorticen totalmente los costes de capital fijo, pero no más que eso.

Esto es muy importante. Cuando el legislador o la Administración requiere un tamaño mínimo para poder ejercer una actividad, puede estar creando una barrera de entrada. Y cuando Mutua Madrileña se empeña en seguir creciendo más allá del tamaño que le permite aprovechar las economías de escala en el negocio asegurador – a pesar de ser una mutualidad y no una sociedad anónima – está actuando en contra del interés social, esto es, el interés de los mutualistas porque, aunque aumente los beneficios (?), en la medida en que estos sean más reducidos por asegurado a los que se obtenían cuando la Mutua tenía un tamaño menor, los mutualistas más antiguos resultan perjudicados. De hecho, yo calculo que si la Mutua no hubiera crecido en los últimos diez años, probablemente todos sus mutualistas estarían disfrutando de un seguro gratuito de automóviles.

A continuación, Waldman explica lo que son las economías de escala debidas a los efectos de red: (las que disfrutan las plataformas)

Se trata de economías reales, pero tal como las describe John Hussman, los efectos de red deberían clasificarse como "bienes públicos no inventados". Las empresas deberían ser recompensadas por descubrirlos - y de hecho lo han sido y son recompensadas, bastante generosamente - pero las redes no deberían seguir siendo franquicias monopólicas de entidades privadas indefinidamente. Son "monopolios naturales", que la competencia no regulará en interés del público. Deben ser gestionadas por el Estado, ya sea mediante la propiedad directa o como "servicios públicos regulados".

Ahora las que pueden ser perjudiciales para el bienestar social. La más obvia: el poder de mercado, que está relacionado con el tamaño de la empresa y por la cuota de mercado. Aprovechar las economías de escala no es, en este caso, una “comida gratis”. El coste social es que la empresa que crece – porque es más eficiente – acaba expulsando del mercado a las menos eficientes ¡porque son más pequeñas! con el resultado de un mercado en el que sólo queda ella (o casi). A continuación puede “explotar” la posición de dominio alcanzada legítimamente, esto es, puede empezar a subir los precios, reducir la oferta, exprimir a proveedores etc (v., art. 102 TFUE). O, simplemente, puede ponerse de acuerdo con otras empresas para formar un cartel que no es más que otra forma de lograr una posición de dominio en el mercado (art. 101 TFUE).

A partir de aquí empieza lo más interesante: las economías de escala en la provisión de “seguros” a los trabajadores o a los clientes o a los proveedores. El gran tamaño de una empresa le permite soportar el riesgo de que se trate - ser un mejor “risk bearer” – que el cliente, el proveedor o el trabajador. P. ej., Mercadona es un mejor “risk bearer” de la volatilidad en la demanda de yogures que el fabricante de yogures que produce en exclusiva para Mercadona. Si Mercadona quiere que el fabricante de yogures amplíe y mejore su fábrica para mejor servir a Mercadona, ésta ha de “asegurarle” frente al riesgo de que la demanda de yogures en sus supermercados, baje (porque hay más intolerantes a la lactosa o porque un competidor lanza un nuevo yogur que arrasa). Waldman pone el ejemplo del seguro por enfermedad. Y lo que dice sobre que el prestador más eficiente del seguro de enfermedad es el Estado tiene mucho interés. La razón no es solo que el Estado puede aprovechar las economías de escala en la provisión del seguro plenamente (porque el colectivo asegurado abarca a todos los ciudadanos del país) sino la heterogeneidad de los aseguradores alternativos: las grandes empresas son mejores risk bearers de la enfermedad de sus empleados que las pequeñas.

Por último, existen economías de escala en los seguros de las partes interesadas, lo que constituye una verdadera eficiencia y tiene un enorme valor social. Una gran empresa puede ofrecer una generosa baja por enfermedad o una baja por paternidad, porque el empleado ausente forma parte de una gran colectivo entre los que se puede repartir la carga extra y a lo largo de la cual se puede amortizar el coste financiero. Para una pequeña empresa, incluso la pérdida temporal de un trabajador cualificado puede paralizar el negocio. Y las finanzas de una pequeña empresa pueden ser demasiado débiles para pagar la baja. Las PYMEs son notoriamente malas a la hora de ofrecer flexibilidad y prestaciones de seguro, no porque los pequeños empresarios sean malas personas, sino porque los seguros colectivos funcionan mejor con grupos grandes que con grupos pequeños. Se trata de una verdadera economía de escala. Sin embargo, gran parte de esta ventaja desaparecería si la función de la seguridad social fuera proporcionada de forma sensata por el Estado en lugar de depender de las empresas individuales para ofrecer "beneficios". (El Estado no puede liberar a las empresas del riesgo de que un empleado decisivo tenga que quedarse en casa, pero este riesgo se desvanece incluso a escalas pequeñas y medianas más allá de las muy pequeñas empresas).

De sus conclusiones, me quedo con esto que dice sobre las economías de red y la regulación de las plataformas:

 Si la ventaja de escala se debe a los efectos de la red, prohibir la escala será socialmente costoso, por lo que la respuesta implicará algún medio de ejercer el control público sobre la red, ya sea regulando o nacionalizando las plataformas privadas, o creando alternativas públicas que generen un valor de red similar o incluso mayor….

y sobre la tarea de un gobierno socialdemócrata de verdad:

 Abordar la economía de escala en la provisión de seguros es el trabajo central de la socialdemocracia. Si crees en la libre empresa pero te opones a un estado de bienestar socialdemócrata, tienes una grave contradicción en tu visión del mundo que debes examinar.

Steve Randy Waldman, Economies of Scale, 2021

La asociación irregular

foto: j.gª herrera

A las asociaciones no inscritas, el Derecho alemán no les reconoció personalidad jurídica y les aplicaba el régimen de la sociedad civil. Tal decisión del Código Civil (BGB) en el año 1900 fue criticada unánimemente por la doctrina como inconstitucional por poco respetuosa con el derecho de asociación – no con la autonomía privada – sobre la base de que el legislador debe poner a disposición de los grupos sociales formas societarias idóneas para el desarrollo en común por individuos de actividades que contribuyan al libre desarrollo de su personalidad, lo que exige reconocer estructura corporativa a las asociaciones dada la clara inadaptación de las normas de la sociedad civil para el gobierno y la actividad de una asociación de centenares o decenas de miles de miembros. De modo que la doctrina y la jurisprudencia han procedido a una interpretatio abrogans del § 54 BGB: y aplican supletoriamente a la asociación no escrita las normas del Derecho de asociaciones y no las normas del código civil sobre la sociedad civil excepto las normas exclusivamente aplicables a las personas jurídicas. En realidad, ni siquiera las normas que presuponen la cualidad de persona jurídica son las que deben inaplicarse a la asociación no inscrita, sino las normas que presuponen la inscripción en el registro de asociaciones como bien dice el comentario de Eckardt. En efecto, tampoco la sociedad civil es persona jurídica (en Alemania) pero sí “sujeto de derecho y con ello y en medida igual que una persona jurídica debe verse a la propia sociedad y con independencia de sus socios como punto de imputación de derechos y obligaciones procesales y sustantivos”. Si eso se predica de la sociedad civil, con mayor razón debe reconocerse personalidad jurídica plena a la asociación no inscrita que es una sociedad de estructura corporativa de acuerdo con la voluntad de los socios.

Dice Pantaleón (AAMN 1997) 

no tengo la menor duda de que el reconocimiento de personalidad jurídica a las Asociaciones que se mantienen voluntariamente al margen de la publicidad registral, y con un contenido que incluya la responsabilidad limitada de los asociados, es una exigencia constitucional; sin perjuicio de la responsabilidad personal y solidaria, junto con la de la Asociación de que se trate, de quienes contraten en nombre de ella

El resultado final es que no hay diferencias en el ámbito patrimonial entre la asociación no inscrita y la asociación regular o inscrita: ambas gozan del mismo ámbito – ilimitado – de capacidad jurídica. La diferencia se mantiene para las asociaciones no inscritas que realizan actividades económicas. Para proteger el tráfico económico, si una asociación desarrolla una actividad económica y no se inscribe en el registro, será tratada como una sociedad irregular y, por tanto, se le aplicará el régimen de la sociedad civil o sociedad colectiva en función del tipo de actividad que realice. En este punto, la consecuencia más relevante es, naturalmente, la responsabilidad de los asociados por las deudas de la asociación. La aplicación, pues, de las normas sobre la sociedad en formación y la sociedad irregular parece ajustada. Si la voluntad de los fundadores era constituir una sociedad o una asociación, será cuestión de interpretación. Habrá asociación cuando se haya querido constituir una organización corporativa en la que ésta se independiza de los que sean socios en cada momento, se configuran órganos que se ocupan por individuos para gobernarla y se prevé como fin común uno metaindividual y, en principio, que se puede perseguir indefinidamente en el tiempo. También será relevante si se prevé o no la entrada y salida de socios. Que la asociación no inscrita no es una sociedad civil se refleja especialmente bien en el caso de separación o exclusión de socios y en el de liquidación: los asociados, como en cualquier asociación inscrita carecen de derechos económicos sobre el patrimonio social que “es” de la asociación. De manera que no tiene derecho a cuota de liquidación.

Los órganos son órganos colegiados y funcionan con arreglo al criterio de la mayoría, no de la unanimidad.

La asociación irregular es también responsable con su patrimonio de todas las deudas contractuales contraídas por sus órganos, de las extracontractuales generadas por la actividad de la asociación y de las que resulten de la conducta de sus empleados y miembros de la junta directiva.

En cuanto a la responsabilidad de los asociados por las deudas de la asociación, hay unanimidad en que los asociados no responden y no lo hacen, no porque se excluya en el contrato social, sino porque “falta el supuesto de hecho” del que pudiera desprenderse la responsabilidad, de manera que la aplicación de la norma correspondiente del Derecho de Asociaciones – los asociados no responden de las deudas de la asociación – es hoy indudable y unánime. Para la doctrina tradicional, la misma solución se justifica sobre la base de que “el poder de representación de la junta directiva de la asociación puede limitarse en los estatutos de tal forma que se excluya la responsabilidad de los asociados”. Es decir, que en los estatutos puede establecerse que cuando los representantes de la asociación actúen por cuenta de ésta han de incluir en tales contratos una limitación de responsabilidad al patrimonio de la asociación excluyendo que los acreedores de ésta puedan atacar el patrimonio de los asociados. El Tribunal Supremo alemán dijo en 2003 que la tesis de la “accesoriedad” que se utiliza para justificar la responsabilidad de los socios de sociedades de personas por las deudas sociales no se aplica a la asociación no inscrita. La razón es que, a diferencia de los socios colectivos o de una sociedad civil, los asociados carecen de derechos económicos sobre el patrimonio de la asociación por lo que no está justificado, valorativamente, que respondan con su patrimonio de las deudas sociales. Pero la explicación más convincente es que no se da el supuesto de hecho de la imputación de responsabilidad al patrimonio individual de los socios. Simplemente no hay ninguna acción u omisión de los socios que justifique imputarles la deuda con el acreedor de la asociación. Esta es una doctrina aplicable generalmente a todas las personas jurídicas. La responsabilidad personal del socio colectivo o del socio de una sociedad civil es producto de una decisión del legislador, no una implicación de la “naturaleza de las cosas”.

En cuanto a la aplicación de la norma princeps del Derecho de la sociedad irregular, esto es, la responsabilidad de los actuantes por cuenta del patrimonio de la asociación irregular, como explica Pantaleón, la respuesta debe ser negativa siempre que la asociación irregular no realice actividades económicas. Si realiza actividades económicas, la aplicación de la regla es indudable porque la protección del tráfico así lo exige.

Por la misma razón, no hay necesidad, tampoco, de contrarrestar los incentivos de los asociados a repartirse el patrimonio de la asociación antes de haber pagado las deudas ya que tales incentivos son inexistentes lo que hace doblemente injustificable imponerles responsabilidad. Se exceptúa el caso de que una asociación emprenda actividades económicas que beneficien a los asociados porque, en tal caso, deben aplicarse las normas de las sociedades de capital o de las sociedades de personas con su régimen de garantías en beneficio de los acreedores. La responsabilidad del actuante se aplica en todo caso (art. 36 LSC) que no se extingue porque se inscriba en el futuro la asociación. Dice la doctrina que el sentido de tal responsabilidad personal del que actúa en nombre de la asociación no inscrita es compensar la falta de publicidad de las personas que pueden actuar – representar – a la asociación que proporciona el Registro, responsabilidad que es imperativa y no puede suprimirse en los estatutos. Cualquiera puede ser considerado “actuante” a estos efectos. No hace falta que haya sido nombrado regularmente administrador o representante de la asociación.

D. Eckardt, Anwaltkommentar BGB, 2005, Kommentierung zu § 54 BGB

F. Pantaleón, Asociación y sociedad (A propósito de una errata en el Código Civil) ADC 1993

F. Pantaleón, La personalidad jurídica de las sociedades civiles, AAMN, 1997

"¿Cuál es la manera más eficaz de inducir a los jóvenes más inteligentes para que sean cien veces más ambiciosos al principio de sus carreras?"

"¿Cómo evaluarías la capacidad de otras personas para ser grandes "evaluadores de talento"?
  Me fijo bastante en lo bien que entienden la música, las artes o cualquier otro aspecto de la cultura que les interese"

En este post se explica el éxito de Emergent Ventures, una iniciativa de Tyler Cowen en términos de coste-beneficio: es una iniciativa modesta (una obra casi de una sola persona) que trata de maximizar los resultados (beneficios para la humanidad de que se pongan en práctica “buenas ideas”) siguiendo unos pocos criterios muy sensatos. Creo que el post es de gran interés para cualquiera que se dedique a la selección de personal y a la evaluación y asignación de becas y financiación a proyectos de investigación o empresariales (es decir, prácticamente cualquiera que ocupe un puesto directivo). Como el artículo no es largo, me limitaré a extractar los aspectos que más me han llamado la atención.

La idea central es que – como San Agustín – lo que tiene que hacer el seleccionador es encontrar el “talento”, es decir, encontrar un depósito de talento y sacar de él algunos de los “peces” más inteligentes. La inteligencia del “pez” se deduce de la calidad de la propuesta que pretende financiación por parte de Tyler Cowen. Por tanto, Cowen no exige “solicitudes” de varias toneladas de peso ni acreditación de los méritos, ni copia de ninguna publicación o cartas de referencia (¿se lo apuntará la ANECA?) Sólo exige un breve escrito (no más de 1500 palabras) en el que se exponga la idea que se quiere llevar a cabo (por ejemplo, desarrollar un software que permita seleccionar, entre todos los que se encuentran en la cárcel en los EEUU aquellos que podrían ser puestos en libertad con un riesgo muy bajo para la población en general. El autor ha concluido que 44.000 presos podrían ser puestos en libertad – imaginen el ahorro de gasto público y, sobre todo, la mejora del bienestar para la Sociedad).

Otro rasgo que me ha llamado la atención es el de la frugalidad del proceso de selección. La existencia de Emergent Ventures solo la conoce quien siga “de cerca” las actividades de Tyler Cowen. No hay “convocatorias públicas” ni se hace publicidad. De forma que Cowen no recibe demasiadas solicitudes y, cabe barruntar, que los que solicitan la beca conocen bien a Cowen y su admiración por la inteligencia y el talento, de manera que se produce una fuerte “autoselección”: solo gente que se cree muy inteligente y que tiene una idea “rara” (si la idea es estándar lo suyo es que el mercado de capitales la financie y haga millonario a su autor) estará interesado en participar. Como hay pocas solicitudes, Cowen las puede gestionar personalmente y como es el dominus del negocio, no tiene que dar cuenta a terceros ni fortificarse detrás de toneladas de papeles que puedan convencer a un consejo de administración que le exija que rinda cuentas sobre la “diversidad” de los recipiendarios.

Tyler es un “polymath”, o polímata aunque él se define más modestamente como un devorador de información y datos. Esta enorme capacidad para absorber y procesar información de muy diversa procedencia le convierte en un excelente evaluador de la calidad de las propuestas aunque no sea un experto en el área en el que esa propuesta se pretende desarrollar.

Dice Tyler Cowen que se trata de “descubrir activos que están infravalorados”. Eso es lo que hace un mercado competitivo y el sistema de precios. Y nada está más infravalorado que lo que podría producir utilidad y no la está produciendo porque no existe todavía pero podría existir. En eso consiste la labor del descubridor de talento que financia proyectos que incorporan ese talento: en hacer realidad proyectos valiosos “adquiriéndolos” cuando el mercado todavía no le ha asignado el precio que corresponde a su utilidad marginal.

Otra característica de Emergent Ventures que llama la atención es que se fija en un “nicho” del mercado. No compite con los grandes financiadores de proyectos – públicos o privados, fundaciones o capital-riesgo – ya que la cuantía de las becas es pequeña. Digamos que Tyler se fija en un ámbito de la demanda de financiación donde el impacto de la inversión puede ser mayor: gente muy joven, con talento y una buena idea. Darle unos pocos miles de dólares – dice el artículo – es una forma de inducir al recipiendario a que eleve sus ambiciones. El autor cita a Cowen

"En momentos decisivos, puedes elevar significativamente las aspiraciones de otras personas, especialmente cuando son relativamente jóvenes, simplemente sugiriéndoles que hagan algo mejor o más ambicioso de lo que podrían tener en mente... Esto es, de hecho, una de las cosas más valiosas que puedes hacer con tu tiempo y con tu vida".

Lo de desentrañar códigos culturales y la utilidad de aprender a comprar arte no lo entiendo bien aunque es posible que donde más claramente se nos muestre si alguien es talentoso es al examinar una obra artística creada por ese individuo (un cuadro, una novela, un baile, una canción o una película)

Recuérdese: no hay límites a las economías de escala en la producción de ideas o, como dice David Deutsch, todo lo que necesitas es conocimiento (y la gente talentosa es la que produce conocimiento). Es el comienzo del infinito.

Tony Kulesa, Tyler Cowen is the best curator of talent in the world, 2021

Europa obliga a España a permitir el acceso gratuito a la información contenida en el Registro Mercantil. España está ya incumpliendo la Directiva

foto: JJBOSE

El artículo 19 de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

«Artículo 19. Tasas aplicables a los documentos e información

1.   Las tasas cobradas por acceder a los documentos e información a que se refiere el artículo 14 a través del sistema de interconexión de registros no serán superiores a su coste administrativo, incluido el coste de desarrollo y mantenimiento de los registros.

2.   Los Estados miembros velarán por que pueda disponerse gratuitamente, a través del sistema de interconexión de registros, de al menos la información y los documentos siguientes:

a) denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad;

b) domicilio social de la sociedad y Estado miembro en el que está registrada;

c) número de registro de la sociedad y su EUID;

d) detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el registro nacional;

e) estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva, tal como se determine en el Derecho nacional y cuando conste esta información en los registros nacionales;

f) objeto de la sociedad, cuando conste en el registro nacional;

g) datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente;

h) información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro, que incluya la denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.

3.   El intercambio de cualquier información a través del sistema de interconexión de registros será gratuito para los registros.

4.   Los Estados miembros podrán decidir que la información mencionada en las letras d) y f) estén disponibles de forma gratuita únicamente para las autoridades de otros Estados miembros.».

Dado que el plazo de transposición terminó el pasado 21 de agosto (art. 2.1 de la Directiva), España ya está incumpliendo ésta. En lo que al artículo 19 se refiere, esto implica que cualquier particular debe poder exigir a la Administración que se le facilite gratuitamente copia simple de la inscripción de cualquier sociedad inscrita en el Registro Mercantil. El cobro de cualquier tasa por tal información es, desde el día 21 de agosto, contraria al Derecho Europeo. Ni que decir tiene que el coste actual de las copias simples excede con mucho el coste de su producción, de manera que el gobierno español está incumpliendo la 1ª Directiva y ahora ésta.

La cooperación es decisiva para la supervivencia

En las páginas que traduzco a continuación del libro que se cita abajo, la autora da una buenísima razón para suponer que la cooperación intragrupo, mucho más que la competencia intergrupal ha influido en la configuración de la psicología humana.

Empieza explicando que Darwin se sorprendió de que los indígenas de Tierra del Fuego “tuvieran una concreta idea del intercambio cuando Darwin dio a uno de ellos un clavo largo – un regalo muy valioso – y, espontáneamente, el tierrafueguino le entregó dos peces a cambio”

A continuación reporta estudios sobre cómo los grupos de cazadores-recolectores lograban completar a duras penas su “presupuesto alimenticio” sólo gracias al auxilio recíproco y a la captura de alimento en cuadrillas. Sin esta cooperación, las más de las veces, los individuos morirían de hambre

El éxito esporádico y los frecuentes fracasos de los cazadores de caza mayor son un reto crónico para las familias hambrientas de los cazadores-recolectores tradicionales. Un estudio especialmente detallado sobre una tribu de cazadores-recolectores que todavía persiste en Sudamérica sugiere que aproximadamente el 27% de las veces una familia no alcanza las 1.000 calorías de comida por persona y día necesarias para mantener el peso corporal. sin embargo, al compartir, una persona puede aprovechar la buena fortuna de otra para sobrellevar los tiempos de escasez. Sin ello, las personas que pasan hambre perpetuamente se quedarían por debajo del número mínimo de calorías que necesitan. Los investigadores calcularon que una vez cada 17 años, el déficit calórico de los que no comparten caería por debajo del 50% de lo necesario 21 días seguidos, una receta para la inanición. Al poner en común su riesgo, la proporción de días en que las personas sufrían ese déficit calórico se redujo del 27 por ciento a sólo el 3 por ciento

De forma que los individuos tenían incentivos para crear redes de “socorro mutuo” con otros individuos. Y lo extraordinario – en el caso del género homo – es que tales redes se extendían mucho más allá de los parientes de sangre convirtiendo a otros miembros de la banda en parientes ficticios incluyendo, naturalmente, a todos los parientes de la mujer – o del marido –. La autora llama la atención sobre cómo la necesidad de encontrar compañeros con los que compartir y diversificar los riesgos de inanición llevaron a que el rapto de mujeres se sustituyera por la “venta” de éstas (la familia de la mujer se convertía en aliada de la familia del marido y, por tanto, en parte de la red de intercambios y favores recíprocos) lo que, naturalmente, favorecía la posición de la mujer en la sociedad en términos de igualdad.

Los humanos somos los únicos primates que reconocemos como familiares a los paternos y maternos. Por eso, la familia, para los humanos, nunca es suficientemente amplia.

Las ventajas asociadas a extender la red de parentesco lo más ampliamente posible es presumiblemente la razón por la que los cazadores-recolectores son mucho más propensos a conectar el parentesco a través de la madre y del padre, en lugar de sólo una u otra línea, como es más típico en los sistemas de descendencia matrilineal o patrilineal que prevalecen en las sociedades que no se dedican a la caza-recolección (y se dedican a la agricultura)

Considerar a extraños como “de la familia” es una enorme ventaja en términos de reducción de los riesgos para la supervivencia en un entorno muy peligroso y donde el alimento escasea y está irregularmente distribuido en el espacio y en el tiempo.

El otro elemento decisivo que explica la intensa cooperación entre individuos que caracteriza la psicología humana es el cuidado de las crías. Las madres humanas no podían criar a sus hijos solas porque las crías humanas tienen una infancia larguísima durante la cual no pueden alimentarse por sí mismos. Es necesaria la concurrencia de las parientes de la madre – abuelas, hermanas y vecinas – y es necesaria la implicación del varón en la obtención de alimentos ricos en proteínas. Criar y educar a los hijos, pues, ha “educado” a los humanos haciéndolos “supercooperativos” y “ultrasociales”.

¿Y qué lugar ocupa la competencia y la agresión en la psicología humana?

Contra lo que se lee frecuentemente – y más en las últimas décadas por la puesta en valor de la selección sexual junto a la selección natural como fuerza explicativa de la psicología humana – de la naturaleza humana –, la autora insiste en que la cooperación es una fuerza explicativa mucho más importante. Es decir, que es razonable pensar que una psicología cooperativa explique más la naturaleza humana que una psicología competitiva. Y la razón es bien simple (y eso es lo que la hace tan atractiva). Dice que en el entorno “ecológico” de los cazadores-recolectores de los últimos dos millones de años (desde la aparición del homo erectus), la densidad de la población de homo sobre la tierra era tan baja que la competencia por los recursos materiales o de mujeres entre humanos debió de ser casi inexistente. Es decir, un grupo humano raramente se encontraría con otro grupo. La competencia por las mujeres o por los alimentos habría de ser individual, no colectiva. (lo que se confirma por la extraordinaria habilidad de los grupos humanos para gestionar la represión y el castigo a los violentos en un grupo: o bien el violento abandona el grupo, o el violento es castigado al ostracismo y, eventualmente, “ejecutado” por alguno de sus familiares tras la emisión de la condena por parte del grupo “acordada” a través del cotilleo). Y solo la competencia por las mujeres tendría importancia porque los alimentos no se almacenaban, (y la propiedad individual de objetos que no fueran alimentos era muy limitada) de manera que los incentivos para robarlos eran muy pequeños. Cuando los alimentos han de ser producidos a diario, el que no coopera a su producción, no come. Por tanto, como fuerza evolutiva, la competencia intergrupal debió de ser mucho más débil a la hora de establecer presiones selectivas que la cooperación intragrupo. Es más, la simple distinción parece exagerada si rara vez en su vida un hominido se encontraba con alguien que no perteneciera a su propia banda o tribu (federación de bandas)

A diferencia de otros grandes mamíferos que recorrían las sabanas y los hábitats mixtos de bosque y sabana hace un millón de años, se necesita un gran esfuerzo y mucha suerte para encontrar un solo cráneo de la rama africana del Homo erectus. Creo que una de las razones de la escasez de estos hallazgos es que las propias criaturas eran escasas. Probablemente no fue hasta hace unos 80.000 años en África, y quizás hace 50.000 años en Europa, cuando las poblaciones humanas comenzaron a expandirse. Antes de eso, las poblaciones paleolíticas eran pequeñas y estaban dispersas. En total, se contaban por decenas de miles, y los recursos que necesitaban solían estar muy distribuidos, además de ser impredecibles. Cuando se disponía de alimentos vegetales o de caza, la suerte, la habilidad y el esfuerzo invertido en su recolección habrían sido más importantes que la lucha por ellos.

Por el contrario,

Sin parientes que los protegieran y, sobre todo, que los alimentaran, pocos niños del Pleistoceno habrían podido sobrevivir hasta la edad adulta. El hecho de que los niños dependan tanto de los alimentos adquiridos por otros es una de las razones por las que los que buscan universales humanos harían bien en empezar por compartir.

Quizá Darwin, cuando explica la fuente de la violencia humana no estuvo tan preciso:

Sin embargo, en los círculos darwinistas la explicación más invocada para explicar cómo los humanos se volvieron tan hipersociales es subrayar lo útil que es la cooperación dentro del grupo a la hora de defenderse de los grupos competidores o de aniquilarlos. Se nos dice una y otra vez que "la capacidad humana de generar amistad dentro del grupo a menudo va acompañada de enemistad fuera del grupo". Estas generalizaciones son probablemente lo suficientemente precisas para los seres humanos en los que los grupos compiten entre sí por los recursos, pero ¿qué sentido habría tenido para nuestros ancestros del Pleistoceno que se ganaban la vida en los bosques y las sabanas de África tropical luchar con los grupos vecinos en lugar de simplemente desplazarse? Pequeñas bandas de cazadores-recolectores, de unos 25 individuos, en condiciones de fluctuación climática crónica, muy dispersas en grandes áreas, incapaces de recurrir a alimentos básicos como el boniato o la mandioca, como hacen hoy en día algunos recolectores modernos de Nueva Guinea o Sudamérica, habrían sufrido altas tasas de mortalidad, sobre todo infantil, debido a la inanición, así como a la depredación y las enfermedades. Era probable que se produjeran repetidos cuellos de botella en la población, lo que dificultaba el reclutamiento de un número suficiente de personas. Lejos de ser competidores por los recursos, los miembros cercanos de su propia especie habrían sido más valiosos como potenciales compañeros de reparto. En caso de conflicto, era más práctico y menos arriesgado mover el campamento que luchar… A pesar de las abundantes pruebas que documentan conflictos intergrupales en los últimos 10.000 a 15.000 años, no hay pruebas de guerras en el Pleistoceno.

El punto de la autora no es que la competencia no sea importante en la configuración evolutiva de la psicología humana. Su punto es que la competencia importante – la que ha podido tener influencia en la psicología humana y en la diferenciación psicológica entre hombres y mujeres – es la competencia (intra)sexual, esto es, una competencia individual, no una competencia intergrupal. Y esa competencia individual pudo ser muy relevante en la selección natural de los rasgos humanos porque “asignaba” la crianza de los hijos – cooperativa entre padre y madre – a los varones que mejor podían procurarles alimentos.

lo que me preocupa es que, al centrarnos en la competencia intergrupal, hemos pasado por alto factores como la crianza de los hijos, que son al menos igual de importantes (en mi opinión, incluso más) para explicar los primeros orígenes de las peculiares tendencias hipersociales de la humanidad. Hemos subestimado la importancia del cuidado compartido y de la provisión de las crías por parte de otros miembros del grupo, además de los padres, en la formación de los impulsos prosociales.

Sarah Blaffer Hrdy, Mothers and Others: The Evolutionary Origins of Mutual Understanding, 2011, p 15 ss

Posterioridad de la deuda social a la causa de disolución: lo determinante es el momento en que nació la obligación

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2021, ECLI:ES:APM:2021:5963

La posterioridad de la deuda social opera como requisito del régimen de responsabilidad contemplado en el artículo 367 LSC. Este factor viene determinado, obvio es decirlo, por la fecha de la deuda social y la fecha de concurrencia de la causa de disolución de la sociedad deudora. En cuanto al primer elemento, lo determinante es el momento en que nació la obligación. De esta forma, la responsabilidad contemplada en el precepto indicado aparece anudada al nacimiento de nuevas obligaciones a cargo de la sociedad en un momento en que esta debería haber cesado en su actividad.

En el caso que nos ocupa, la deuda social es una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una acción resolutoria de sendos contratos de compraventa concluidos por el Sr. Iván y TARRAFAL en los meses de enero y febrero de 2006.

De los antecedentes con los que contamos, no se desprende que el Sr. Iván ejercitara la facultad resolutoria con anterioridad a la interposición de la demanda origen de esos otros autos. De esta forma, el origen de la deuda objeto de la litis ha de localizarse en la fecha de dictado de la sentencia, 22 de noviembre de 2010.

¿Por qué no en la fecha en la que se presentó la demanda si en ella se reclamaba la restitución?

Por lo tanto, la juzgadora de la anterior instancia erró al situar la generación de la deuda en el año 2012.

Lo anterior no desvirtúa, sin embargo, las conclusiones alcanzadas en la sentencia. En efecto, el aquí apelante (o sea, el administrador condenado) omitió dar cumplimiento al requerimiento que se le hizo, subsiguientemente a la petición articulada en la audiencia previa por el demandante, para que aportara libros y contabilidad de TARRAFAL, sin ofrecer ninguna explicación.

De este modo, se evitó toda comprobación sobre la situación patrimonial de la empresa, siquiera en los seis años anteriores (de conformidad con los términos del artículo 30 del Código de Comercio), lo que nos situaría en una etapa histórica muy cercana a la del nacimiento de la deuda. Ello abona la apreciación de una duda cualificada inducida por el propio apelante que, siguiendo la pauta señalada en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1454), justifica la entrada en juego de la presunción prevista en el artículo 367.2 LSC.

Derecho de separación ex art. 348 bis LSC en la matriz cuando no se suben los beneficios de la filial íntegramente participada

Antes de la reforma de 2018, el art. 348 bis LSC no daba derecho al socio minoritario de una sociedad cabecera de un grupo a separarse cuando los dividendos repartidos en dicha cabecera no constituyeran al menos un tercio de los obtenidos por todas las sociedades del grupo. La reforma de 2018 tuvo como objetivo, precisamente, evitar que los mayoritarios “embalsaran” los beneficios en las sociedades filiales (de las que no son socios, obviamente, los socios minoritarios de la matriz) para, de esta forma, privar al minoritario del derecho de separación.

Pues bien, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de mayo de 2021 - ECLI:ES:APM:2021:6009 considera que, salvo abuso de derecho o fraude de ley por parte de los mayoritarios, el minoritario no tiene derecho a separarse – bajo la legislación previgente – porque el mayoritario decida, razonablemente, mantener los beneficios generados por una filial en las cuentas de ésta como reservas.

Por lo demás, la sentencia describe adecuadamente el significado de la doctrina del “levantamiento del velo” y dice, con cierta osadía, que no hay tal doctrina en el Derecho español. Los que sabemos algo de Derecho, entendemos perfectamente al magistrado.

PREDITEC fue constituida mediante escritura pública otorgada el día 18 de marzo de 1994 (documento nº 4 de la demanda). Su capital social, al tiempo de la celebración de la junta de fecha 4 de octubre de 2017 y de la propia interposición de la demanda, de la siguiente forma: - don Julián tiene una participación del 29,99%; - don Victorino tiene una participación conjunta del 70,01% a través de (3) sociedades "ALAVA INGENIEROS, S.A." (8,40%), "ALAVA INGENIEROS TELECOM, S.L." (8,40%) y "GRUPO ALAVA INGENIEROS INVERSIONES, S.L." (53,21%).

… PREDITEC es accionista única de IRM,

… Las cuentas anuales de PREDITEC correspondientes al ejercicio 2016 fueron aprobadas en junta general de la sociedad celebrada el 4 de octubre de 2017. En las cuentas consta que la sociedad obtuvo unos beneficios de 95.498,37 euros y se acordó repartir dividendos en la cuantía de 31.833 euros, lo que supone un tercio de los resultados positivos de la sociedad en el ejercicio de referencia.

Don Julián votó en contra de la propuesta de distribución de dividendos al considerar que la propuesta no tomaba en cuenta la realidad de los beneficios integrados de PREDITEC y su filial íntegramente participada, IRM…

… No se discute que IRM y PREDITEC no están obligadas a consolidar sus cuentas anuales en aplicación del artículo 43 del Código de Comercio y que IRM obtuvo en el ejercicio 2016 unos beneficios de 510.772,74 euros.

… El actor, a los efectos de computar los beneficios de la entidad PREDITEC, pretende levantar el velo respecto de la sociedad IRM, de modo que se computen directamente los resultados de esta sociedad en las cuentas de la primera para determinar si el actor goza o no del derecho de separación de PRODITEC, que es la entidad de la que es socio el demandante. A la vista de la acción ejercitada -la acción de separación respecto de PRODITEC- y que lo único que se pretende es que se declare ese derecho de separación y que, en ejecución de sentencia, se determine el valor razonable de su participación -para lo que, naturalmente, deben tenerse en cuenta todos sus activos- no apreciamos razón alguna que justifique un pronunciamiento distinto del efectuado por la sentencia apelada.

También coincidimos con la sentencia apelada en que no está debidamente justificado en el supuesto de autos la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para que, directamente, puedan incrementarse los beneficios que lucen en las cuentas de PREDITEC, correspondientes al ejercicio 2016 (95.498,37 euros), con los de la entidad IRM de ese mismo ejercicio (510.772.74 euros), de modo que el acuerdo de reparto de dividendos en PREDITEC -porimporte de 31.833 euros - no cubría la tercera parte del total de los beneficios de PREDITEC y IRM (606.271,11 euros), situándose el umbral en 202.090,37 euros (tercera parte de 606.271,11 euros). Conviene aclarar que en nuestro ordenamiento jurídico, realmente, no existe una acción de levantamiento del velo.

En el supuesto de autos, no apreciamos confusión de patrimonios ni de personalidad jurídica. Tampoco el empleo abusivo de la personalidad jurídica de IRM. La toma de participación de PREDITEC en IRM se produce entre los años 2008 y 2011, cuando, precisamente, el demandante es administrador de la primera y en fecha muy anterior al conflicto del socio minoritario que desemboca en 2013 en su cese como administrador y en la resolución del contrato de prestación de servicios que paralelamente mantenía como director general de la sociedad. El demandante no pude alegar que la toma de participación en IRM tuviera por objeto defraudar sus derechos. Tampoco ha acreditado que, con posterioridad, se haya convertido en una sociedad pantalla para desviar los beneficios de PREDITEC para ponerlos fuera del alcance del demandante. La mera constatación de que PREDITEC e IRM forman parte del mismo grupo de sociedades no permite sin más aplicar la técnica del levantamiento del velo

No cabe apreciar tampoco abuso de derecho o fraude de ley que, indiscriminadamente, invoca el apelante junto con el levantamiento de velo, y no tanto como instituciones autónomas sino como fundamento de ese levantamiento del velo que aquí rechazamos.

Que las deudas sean tempranas no destruye la presunción del art. 367 LSC

Se reclaman ex art. 367 LSC al administrador de una sociedad las rentas impagadas del alquiler del local donde la sociedad incursa en causa de disolución desarrollaba su actividad. El juzgado había absuelto al administrador porque la deuda se había contraído – con la celebración del contrato de alquiler al poco de constituirse la sociedad arrendataria – tan al comienzo de la actividad social que no era probable que la sociedad estuviera ya en causa de disolución en ese momento. Dice la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 21 de mayo de 2021  ECLI:ES:APM:2021:5989 que procede condenar al administrador al pago de las rentas pendientes

Acreditada la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas, debe presumirse que la sociedad estaba en causa de disolución con anterioridad al tiempo en que se contrajo la deuda entre abril y diciembre de 2015, si consideramos que la sociedad no ha depositado nunca las cuentas anuales, no consta que la sociedad fuera titular de bien o derecho alguno y el demandado no han efectuado el menor esfuerzo probatorio para acreditar su situación patrimonial en época anterior a la deuda. La proximidad del nacimiento de la deuda con la constitución de la sociedad no elude la aplicación de la presunción de posterioridad al no existir prueba en contrario y, en todo caso, es frecuente la constitución de sociedades infracapitalizadas que su mera puesta en funcionamiento determina el nacimiento de la casusa de disolución por pérdidas. Por último, conocida la fecha de origen de las deudas y acreditada la causa de disolución, aquéllas deben considerarse acaecidas con posterioridad

Efectos de la suspensión de cotización sobre una opción de venta de las acciones suspendidas en cuanto al cálculo del precio de ejercicio de la opción

Dibujo de Daniela Alemany Alfaro

Las partes habían acordado una opción de venta de unas acciones en estos términos

2.3. Siempre que: (i). la acción esté cotizando a menos de lo previsto en el punto 3.1, (ii) una vez transcurrido el plazo de 24 meses a contar desde la inscripción en el registro mercantil de la Fusión y antes de que hayan transcurrido 30 meses desde la inscripción en el registro mercantil de la Fusión, si el ACCIONISTA desea vender acciones de la Sociedad, el ACCIONISTA podrá (pero no tendrá obligación) notificar por escrito dicha intención a FMA, indicando el número de Acciones que desea vender (Acciones en Venta) quien vendrá obligado a comprar al precio el precio (sic) de la cotización media de las 25 últimas sesiones desde el día que se recibió la comunicación ("Notificación de Transmisión"). FMA reconoce a favor del ACCIONISTA, un derecho a venderle (y consecuencia (sic) FMA, tendrá una obligación de compra) respecto de todas las Acciones en Venta que el primero se proponga transmitir por cualquier título. 2 En consecuencia, recibida la Notificación de Transmisión, FMA vendrá obligado a la compra dentro del plazo de veinte (20) Días Hábiles siguientes al día de su recepción. La compraventa de las Acciones en Venta se formalizará al cierre del mercado, como operación convenida directamente entre las partes y con liquidación a través del sistema de compensación y liquidación de operaciones bursátiles, con la intervención del miembro del mercado que designe FMA, siendo por cuenta de éstos todos los gastos y comisiones que se deriven de la operación".

Las acciones objeto de la opción eran de MARTINSA-FADESA, cuya cotización fue suspendida por la CNMV. La Audiencia dice que la suspensión de la cotización no impide el ejercicio de la opción de venta.

… la "suspensión" decretada por la CNMV, elemento esencial en los planteamientos del CONCURSADO y de la sentencia, no entrañaba la expulsión de las acciones de MARTINSA-FADESA del mercado bursátil. Este sería el efecto característico de la "exclusión". En el caso de la suspensión, el valor afectado no pierde la cualidad de valor admitido a negociación en el mercado secundario oficial, sin perjuicio de que durante la vigencia de la medida no pueda ser objeto de negociación con arreglo a los mecanismos del mercado en cuestión. En este sentido, podemos seguir hablando de valor cotizado, cuya "cotización", esto es, el último precio alcanzado como resultado de las operaciones registradas conforme a las reglas de funcionamiento del mercado de que se trate hecho público, se mantiene durante el tiempo de vigencia de la medida de suspensión.

Y, para determinar, en caso de suspensión de la cotización, cuál fue la cotización media de las últimas 25 sesiones, la Audiencia dice que ha de estarse al precio de cotización el día de la suspensión. Porque ese precio es el de cotización durante todos los días en que la suspensión estaba en vigor y no puede recurrirse – sería contrario al tenor literal del contrato – a las 25 sesiones previas a la suspensión.

El fallo reconoce a los recurrentes sendos créditos concursales por el importe del valor de las acciones según los términos de la opción de venta.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de mayo de 2021. ECLI:ES:APM:2021:6010

Sin tu contribución, no podemos hacerlo

El mayor problema para explotar las ventajas de la cooperación humana es lo que Olson estudió como la “acción colectiva”, es decir, el incentivo natural de cualquier ser racional a ser un parásito, a “viajar gratis”, a aprovecharse del trabajo de otros o gorronear (free riding) sobre el esfuerzo de otros. Por ejemplo, preferiríamos que nuestros vecinos construyan o asfalten el camino desde nuestras casas a la carretera principal sin aportar nosotros dinero a la construcción si podemos contar con que, cuando esté asfaltado el camino, podremos utilizarlo. Pero si todos los vecinos pensamos lo mismo, el camino no se asfaltará porque el coste individual de la aportación supera al beneficio individual que se deriva de la existencia del camino asfaltado. Por el contrario, si todos (o un número mínimo de) los vecinos contribuimos, el beneficio para todos (disponer de un acceso asfaltado) es superior a su coste (el coste del asfaltado) y, por definición, también será superior el beneficio individual que obtenemos del camino asfaltado individualmente al coste que habremos de soportar individualmente para construirlo (la parte proporcional que hemos de aportar). Suponiendo, simplemente, que todos nos beneficiamos por igual del “bien público” así producido y que todos pagamos la misma cantidad como contribución a sufragarlo.

En la realidad, existen muchos más bienes públicos – caminos asfaltados – que los que la teoría basada en un comportamiento estrictamente racional predeciría y hay muchas buenas explicaciones. Una de ellas es que el “bien público” de que se trate sea un beneficio obvio y fácilmente conseguible (“low hanging fruit”), es decir, que el beneficio que proporciona sea muy elevado en comparación con su coste de producción. En tal caso, basta con que una pequeña proporción de los futuros beneficiarios del proyecto realice una aportación a su construcción para que éste se lleve a cabo y, para que eso ocurra, basta con que alguno de los participantes se beneficie especialmente del bien público (p. ej., del ascensor porque vive en el último piso del edificio). En otros términos, podemos soportar a muchos gorrones cuando el bien público que se logra es muy valioso en términos totales.

Lo que los autores de este trabajo demuestran es que la conciencia de que nuestra aportación es necesaria para que el proyecto se lleve a cabo nos induce a contribuir con nuestra aportación de forma voluntaria. Dicho de otro modo, nuestra racionalidad es cooperativa. Pero, como advertían Petersen y otros, es necesario que podamos “percibir” que nuestra aportación es decisiva o “pivotal”. Por tanto, esta alteración de los incentivos sólo se produce cuando el individuo – potencial gorrón – se da cuenta que su aportación es decisiva para que el proyecto se realice.

Esto ocurre para los proyectos de bienes públicos que tienen un mayor valor (que los bienes producidos generan un mayor beneficio para el grupo). No es extraño que en las “llamadas a la acción” para producir bienes públicos se diga, frecuentemente, que “tu participación es necesaria”; “no podemos hacerlo sin ti” etc. Son casos de este tipo – dicen los autores – estos:

"si el 10% de los votantes registrados firman una petición en el ayuntamiento, se celebra un referéndum de limitación de impuestos" o "50 personas ven que se produce una agresión. Si una persona llama a la policía, la víctima se salva"

La “conciencia” de que nuestra contribución es necesaria para que el proyecto triunfe explica – dicen los autores – por qué la oposición a Franco era más débil que la que habría sido si Franco hubiera establecido un régimen mucho más autoritario. Cuanto más autoritario el régimen, mayor es el beneficio de derrocarlo y, por tanto, mayores los incentivos de la ciudadanía para derrocarlo. Si hay conciencia de que sólo una fuerte oposición puede derribarlo y que eso exige que los individuos se alisten en la oposición, los individuos tendrán más incentivos para alistarse.

Y, una vez más, – añaden los autores – se revela que la intervención pública puede distorsionar estos incentivos: si los poderes públicos subvencionan estos proyectos, los individuos volverán a su “cálculo” por defecto: que su colaboración no es imprescindible para el triunfo del proyecto y, por tanto, preferirán gorronear. No es extraño, pues, que los norteamericanos sean mucho más generosos en su filantropía que los europeos y que los españoles seamos mucho menos generosos que los del norte de Europa.

Nuestros resultados sugieren que las subvenciones públicas pueden reducir la probabilidad de que un proyecto de bien público tenga éxito. Este resultado contrasta con el efecto de las subvenciones públicas en la literatura sobre bienes públicos y donaciones benéficas, en la que el efecto de exclusión (crowding out) de una subvención gubernamental nunca elimina más que el valor de la subvención. En estos modelos, para un nivel fijo de bien público, el incentivo de un ciudadano para contribuir aumenta débilmente con la fracción del bien financiado por el gobierno. En cambio, en nuestro modelo, el efecto de las contribuciones del gobierno sobre la relación entre la probabilidad de éxito y los incentivos de los ciudadanos (capturados por la probabilidad de pivotar) es más complejo.

El interés del asunto está, finalmente, en la concepción del Derecho como un sistema de articulación de la cooperación en grandes grupos humanos. En el caso que estudian los autores, el bien público – asfaltar el camino, salvar la vida del vecino agredido, rebajar los impuestos, derrocar al dictador – actúa como focal point (v. entradas relacionadas en esta) que permite coordinar la conducta de los individuos: cada uno sabe que, dado el (alto) beneficio que cabe esperar de conseguir el resultado, los demás también contribuirán y, si lo hacen, entonces el proyecto saldrá adelante y comprenden igualmente que si ese no es el “conocimiento común”, sino que éste es – recursivamente – que, puesto que los demás contribuirán, yo puedo gorronear y no realizar mi aportación, eso conducirá – recursivamente – a que todos comprendamos que el proyecto no saldrá adelante (como en el cuento de Akbar el Grande y los cien sabios que tenían que verter leche en un aljibe y trajeron, en su lugar, todos agua) lo que debería llevarnos – recursivamente – a considerar que los demás también aportarán. Esto es, se logra el equilibrio social que mejora el bienestar social (se asfalta el camino, se derroca al dictador). Como puede imaginarse, estos resultados “productivos” se refuerzan si los miembros del grupo tienen frecuentes interacciones entre sí y más información sobre sus convecinos y mucha más si son parientes.

Wioletta Dziuda, A. Arda Gitmez, and Mehdi Shadmehr, The Difficulty of Easy Projects, AER: Insights 2021, 3(3): 285–302

Autocontratación y multirrepresentación en la constitución de sociedades

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 21 de julio de 2021

Se rechaza la inscripción de una escritura de constitución de una SL en la que una de las personas físicas otorgantes interviene en su propio nombre y además como administrador único de una de las dos sociedades fundadores. Además, en la escritura se designa a dicha persona física como administrador de la SL que se constituye.

El registrador considera que se da un supuesto de autocontratación al ser él solo el que realiza el acto, en la doble representación (en su propio nombre y como administrador único de una de las sociedades fundadoras) y añade que el hecho de que se le designe como administrador de la nueva sociedad creada genera un conflicto de intereses entre representante y representado. La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.La DGSJFP recuerda que

“no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común. En definitiva, el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes. […] Más aún, la propia naturaleza del negocio asociativo, carente de sinalagma y en el que existe una declaración de voluntad de las partes en la misma dirección, impediría incluir el presente supuesto en el ámbito de la autocontratación prohibida por la preexistencia de colisión de intereses.”

Respecto a su designación como administrador de la nueva sociedad concluye que

“el hecho de que el representante de una de las sociedades fundadoras sea también parte en el contrato como socio fundador, en modo alguno supone un riesgo para la representada, pues el nombramiento de administrador forma parte del contenido negocial en el que no puede apreciarse de entrada un riesgo para la sociedad representada desde el momento en que no tiene el carácter de pacto contractual irrevocable, sino que forma parte de su contenido organizativo que queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general, que podrá modificarlo en cualquier momento.”

Cómputo del plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de préstamo sin fijación de plazo para su devolución

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3138

El litigio se refiere a un contrato de préstamo entre particulares en el que se establecía que la devolución se produciría «a requerimiento de los prestamistas», pero sin fijar un plazo determinado. El contrato de préstamo se firmó el 22 de diciembre de 2000, interponiéndose la demanda por la que se reclamaba la devolución de principal e intereses el 26 de octubre de 2017 (previamente se había enviado un burofax de 18 de septiembre de 2017).

EL juzgado de primera instancia apreció la excepción de prescripción de la acción (15 años, conforme a la redacción del art. 1964 CCiv vigente a la fecha del contrato) al entender que

“no constando dicho momento para fijar la exigibilidad de la deuda, ha de partirse de la fecha de celebración del contrato para fijar el inicio del cómputo”.

La AP desestimó el recurso de apelación.

El TS estima el recurso. Considera que no puede sostenerse que la obligación de devolución del capital prestado resulta exigible desde el mismo momento de la perfección del contrato. Esa obligación sólo era exigible desde su vencimiento, vencimiento que se hacía coincidir la reclamación del acreedor (que en el caso tuvo lugar inicialmente mediante burofax de 18 de septiembre de 2017). Faltando la exigibilidad, no llega a nacer la acción, ni comienza a correr el plazo para su prescripción, pues falta ese presupuesto legal para su ejercicio ( art. 1969 CC). Por tanto, cuando la demanda se interpuso no había transcurrido el plazo de prescripción para su ejercicio.

Efectos del convenio sobre el garante no deudor

Sommarnöje Placer de verano, acuarela realizada en 1886 por Anders Zorn

Por Mercedes Agreda

Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 549/2021, de 20 de julio de 2021 y número 586/2021, de 27 de julio de 2021)

El TS se ha pronunciado en sendas sentencias sobre la aplicación del art. 135 LC (efectos del convenio) al garante no deudor. En uno de los casos la garantía era una hipoteca (ver aquí) y en el otro una prenda (ver aquí). El TS dictamina que dicho artículo es aplicable siempre y cuando el acreedor no haya votado a favor ni se haya adherido al convenio (no se considerará que el acreedor se ha adherido por el hecho de que haya aceptado alguna de las alternativas propuestas en el mismo):

“La ratio de la norma contenida en el art. 135.1 LC es garantizar al acreedor que no vota a favor de la propuesta de convenio que su aprobación no afectará a los derechos que tuviera frente a terceros, ya sean los obligados solidarios con el concursado, ya sean quienes hubieran aportado una garantía. Aunque la norma haga únicamente referencia expresa a las garantías personales (fiadores o avalistas), tiene sentido que corran la misma suerte las garantías reales prestadas por terceros, como en este caso una hipoteca otorgada por un hipotecante no deudor.

La norma lo que pretende es preservar los derechos del acreedor concursal frente a los terceros afectados por el cumplimiento de un crédito concursal, en caso de que se apruebe un convenio si ese acreedor no ha votado a favor (ahora el texto refundido aclara que también se exige que no haya sido autor de la propuesta ni se haya adherido a ella). La razón estriba en que el sacrificio que comporta, para el acreedor que no acepta la propuesta de convenio, verse arrastrado por lo acordado por otros acreedores con el deudor está justificado dentro del concurso y por la finalidad de facilitar, con esta reestructuración de la deuda, la continuidad de la actividad económica del deudor concursado. Pero no está justificado que este sacrificio que entraña verse arrastrado por los efectos del convenio no aceptado, en concreto por las quitas y esperas no consentidas, se extienda también a las garantías que en previsión del incumplimiento del deudor hubiera recabado el acreedor de terceros. Los terceros que hubieran prestado garantías no tienen por qué beneficiarse de las razones concursales que justifican el reseñado arrastre de efectos, pues están fuera del concurso.

En definitiva, si el legislador prevé la posibilidad de excluir los efectos del convenio respecto a los fiadores, avalistas u obligados solidarios de carácter personal, porque estas garantías aparecen concebidas precisamente para asegurar el pago ante la insolvencia del deudor, como es el caso del concurso, con mayor razón ha de admitirse la no vinculación del convenio respecto a las garantías reales sobre bienes no pertenecientes al concursado, atendida la posición de privilegio de la que parte la ley concursal respecto a los acreedores con garantía real (v.gr. arts. 56 y 57 LC)”.

En una de las sentencias se dirime también sobre cuestiones procesales del procedimiento de ejecución del art. 322 CCom; en particular, sobre el plazo para la ejecución desde el vencimiento del préstamo. El TS establece que es posible la renuncia por las partes al plazo perentorio y preclusivo de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo (la renuncia no es contraria al orden público ni entra en conflicto con intereses de terceros susceptibles de resultar perjudicados, por lo que no infringe los límites del art. 6.2 CC.)

Por qué el fracaso escolar es mucho más elevado entre los chicos

 

En este trabajo, documentamos y analizamos dos patrones que ayudan a explicar conjuntamente por qué modestas diferencias medias entre niños y niñas en los resultados académicos y de comportamiento tempranos se traducen en grandes diferencias en los logros educativos alcanzados por unos y otras. En primer lugar, mostramos que las diferencias favorables a las mujeres en los resultados académicos y de comportamiento durante la infancia -cuando las hay- se derivan en gran medida de la sobrerrepresentación de los niños en las colas inferiores de las distribuciones de resultados académicos y de comportamiento

es decir, que hay más niños entre los que peores notas sacan y los que más faltan a clase. Los niños están sobrerrepresentados - son bastantes más de la mitad - en el quintil inferior de la tasa de asistencia a clase y de las notas en lectura y matemáticas: son el 49 % de la muestra pero representan el 55 % del grupo dentro del percentil 10 en la distribución de asistencia y puntuación en lectura "y su sobrerrepresentación aumenta de forma convexa en los percentiles inferiores"

Estos resultados conductuales y académicos de la cola inferior en la infancia son altamente predictivos del posterior abandono escolar en la educación secundaria...

¿por qué? porque los estudiantes que abandonan la escuela antes de tiempo  

proceden de forma desproporcionada de las colas inferiores de las distribuciones de las puntuaciones de los exámenes y de la asistencia. Los niños que se encuentran en el percentil 10 de la distribución de las puntuaciones en matemáticas y lectura tienen casi cuatro veces más probabilidades de abandonar la escuela secundaria sin un título que los que se encuentran en el percentil 90. La escasa asistencia a la escuela es aún más predictiva: la tasa de abandono escolar entre los asistentes del 10º percentil supera a la de los asistentes del 90º percentil en un factor de seis.

Esta probabilidad es similar para chicos y chicas de la cola inferior de las distribuciones de comportamiento y aprendizaje. Lo que sucede es que, como los chicos están sobrerrepresentados en esa parte de la distribución, la proporción de varones con abandono escolar temprano es superior. 

Y ¿por qué hay mas niños que niñas en la cola de la distribución? Según los autores, porque los niños son más "frágiles" que las niñas, es decir, tienen más posibilidades de fracasar cuando se educan en entornos familiares poco favorables (con un status socioeconómico bajo, por ejemplo, porque se hayan criado en familias monoparentales o sus padres no tengan título universitario)

los efectos adversos diferenciales de la desventaja familiar (aproximada por el SES) para los niños parecen concentrarse precisamente en las partes de la distribución donde las diferencias de género son más pronunciadas... una fracción sustancial de la diferencia de género en los resultados de la escuela secundaria puede explicarse por el efecto diferencial de la situación económico-social familiar en los resultados a medio plazo de los chicos. Para el decil más bajo de las distribuciones de resultados académicos y de comportamiento, un aumento de una desviación estándar en la situación económico-social familiar -equivalente a la diferencia entre una familia con una madre casada que ha terminado la escuela secundaria y una familia con una madre soltera que ha abandonado la escuela secundaria- eliminaría más del 40 por ciento de la brecha de género específica del decil en el abandono de la escuela secundaria. Este impacto se debe a (1) los beneficios diferenciales del entorno familiar para los resultados conductuales y académicos de los chicos en los cuantiles bajos y (2) la relación positiva entre estos resultados intermedios y la finalización de la escuela secundaria tanto para los chicos como para las chicas. como para las chicas.

 David Autor/ David N. Figlio /Krzysztof Karbownik/ Jeffrey Roth/ Melanie Wasserman, Males at the Tails: How Socioeconomic Status Shapes the Gender Gap, 2021

Más desmanes de la DGSJFP sobre interpretación de las cláusulas estatutarias ¿los corregirá la jurisprudencia?

Foto: @thefromthetree

 El primer defecto apreciado por el Registro es que

el artículo 23 de los estatutos sociales según el cual «para la adopción de cualquier acuerdo por parte de la Junta General, deberán concurrir presentes o representados, como mínimo, un número de socios que representen más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social»; y en el mismo artículo se añade que los acuerdos ordinarios (aquellos para los que la Ley o los mismos estatutos sociales no reserven expresamente una mayoría especial reforzada) «se adoptarán por mayoría simple, es decir más votos a favor que en contra de votos válidamente emitidos siempre y cuando representen al menos más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social»... «ha de dejar a salvo aquellos supuestos en que la Ley de Sociedades de Capital exige de forma imperativa la mayoría inferior de un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social (artículo 238 L.S.C. para el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores, y artículo 364 L.S.C. para acordar la disolución de la sociedad por causa legal)».

Esto es una barbaridad. Imaginen que en un contrato de arrendamiento hubiera que recoger la prórroga forzosa o el deber de prestar y depositar la fianza. La DG se lanza un discurso vacío sobre las normas imperativas y dispositivas de la LSC y concluye que, al no "salvar" específicamente las mayorías que el legislador ha impuesto (como por ejemplo para destituir a los administradores), ha de entenderse que los socios han querido derogar la norma legal y, por tanto, la cláusula estatutaria que fija las mayorías no es inscribible. Como digo, es demencial y atenta contra todos los criterios de interpretación de los contratos (las cláusulas han de interpretarse en el sentido más favorable a que produzcan efectos y no puede pretenderse que los particulares han querido infringir una norma imperativa). Ya, de la impertinencia de que el Registro controle este tipo de cláusulas ni siquiera hablaré. 

En relación con la mayoría requerida para acordar la disolución, lo que dice la DG es todavía menos explicable. Afirma que la modificación de las mayorías exigibles para adoptar determinados acuerdos sociales afecta "a los derechos individuales de los socios" en el caso de las causas legales de disolución, casos - dice la DG remitiéndose a resoluciones anteriores - en los que «no cabe autonomía estatutaria para reforzar la mayoría legalmente establecida». 

En definitiva, el acuerdo puramente voluntario y discrecional de disolución que adopte la junta general puede ser condicionado por los estatutos a la concurrencia de una concreta mayoría reforzada (cfr. artículo 368 en relación con el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no así los acuerdos que consisten en una mera constatación o corroboración de la existencia de una causa legal de disolución siempre susceptible de ser declarada subsidiariamente por resolución judicial (cfr. artículo 366.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

Esto es más absurdo si cabe. Las mayorías, en el caso de que la sociedad esté incursa en causa de disolución obligatoria, son irrelevantes porque cualquier socio puede pedir al juez que declare la disolución. De manera que no veo qué sentido tiene denegar la inscripción interpretando, nuevamente, la voluntad de los socios en el sentido de dejar a salvo la aplicación de las normas imperativas. 

En fin, la DG estima el recurso respecto del segundo defecto: 

Según el segundo de los defectos expresados en la calificación, relativo a las disposiciones del artículo 10, apartado IV, punto 6, y del artículo 35.4 de los estatutos (transcritos en el apartado I de los «Hechos» de esta Resolución) sobre el régimen de transmisión de participaciones sociales, y concretamente respecto de la obligación de transmitir a determinados socios así como la exclusión del socio que incumpla dicha obligación, el pago del precio de adquisición de las participaciones sociales en el supuesto de transmisión obligatoria no puede ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura de transmisión, ni en tal caso de exclusión del socio que incumpla la obligación de transmitir sus participaciones el reembolso de su participación puede «hacerse de forma aplazada dentro del año siguiente al acuerdo de amortización de las mismas, porque dada la analogía de la transmisión obligatoria con la de exclusión del socio, y siendo consecuencia del incumplimiento de la obligación de transmitir la exclusión del socio, el aplazamiento del. pago en un año del precio de las participaciones resulta incompatible con el plazo establecido en el artículo 356.1 L.S.C. para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin que los estatutos puedan imponer al socio dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, tal como ha indicado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de 23 de noviembre de 2020».

La DG dice que el plazo legal para el pago de su cuota al socio obligado a transmitir o al socio excluido es dispositivo y los socios, por unanimidad, pueden cambiarlo.  Y con la arrogancia habitual, concluye: "no rebasa los límites generales a la autonomía de la voluntad" y en el colmo del disparate se remite no sólo al art 1255 CC sino también ¡al artículo 1258! que como sabe cualquier alumno de primero de Derecho no recoge ningún límite a la autonomía de la voluntad sino las reglas sobre la interpretación e integración de los contratos.