Es la sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 2023.
1. El 20 de julio de 2000, la junta general de la sociedad Borrás S.L. de Productos Alimenticios (en lo sucesivo, Borrás) acordó la ampliación de su objeto social y una ampliación de capital. El socio D. Lázaro votó en contra y decidió ejercer su derecho de separación.
2. D. Lázaro formuló dos demandas contra la sociedad Borrás S.L., que resultaron acumuladas y que dieron lugar a un procedimiento que concluyó con la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 438/2010, de 30 de junio, que reconoció el derecho del demandante a separarse de la sociedad demandada y condenó a la sociedad a reintegrarle la suma que había aportado para la suscripción de la ampliación de capital a que se referían las demandas. En concreto, el fallo de dicha sentencia condenó a la sociedad a "reembolsarle el valor de sus participaciones en los términos establecidos en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, y, como consecuencia, a devolverle la suma que el mismo depositó en concepto de suscripción de la ampliación de capital a que se refiere la demanda".
3. Una vez recaída la mencionada sentencia de esta sala, el Sr. Lázaro solicitó el reembolso del valor de 38.998 participaciones sociales que había suscrito tras haber ejercitado el derecho de separación y reconoció que le habían reembolsado otras 16.000 participaciones.
4.- Ante la negativa de la sociedad, el Sr. Lázaro interpuso una nueva demanda… La demanda fue desestimada en primera instancia, por considerar el juez que el socio demandante ya había recibido el reembolso de las participaciones que tenía cuando ejerció su derecho de separación.
6.- Recurrida la sentencia por el demandante, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación y condenó a la sociedad demandada a abonar los importes depositados para concurrir a las ampliaciones de capital posteriores a 25 de julio de 2000, por las que el Sr. Lázaro suscribió 38.998 participaciones sociales; sobre cuya cantidad resultante deberán deducirse los dividendos recibidos por el socio separado con cargo a tales participaciones
El Supremo desestima el recurso de casación del demandante contra la sentencia de la Audiencia Provincial cuya
… razón decisoria no estriba en determinar cuándo perdió el Sr. Lázaro su condición de socio, sino en atenerse al fallo de la sentencia de esta sala que reconoció su derecho de separación (sentencia 438/2010, de 30 de junio). El cual ordenó la devolución de la suma abonada para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Pronunciamiento que, además, era congruente con lo solicitado por el demandante en su demanda, puesto que, a diferencia de lo que instó respecto de la devolución de las participaciones ya suscritas cuando ejercitó el derecho de separación, en que se refería a su valor real, respecto de las participaciones adquiridas por suscripción preferente en la ampliación de capital acordada en la junta que desencadenó su intención de separarse, solicitó expresamente que se le devolviera la suma depositada ad cautelam. Con ello, en este caso, dadas sus particularidades, provenientes del modo en que se ejercitó en su día la pretensión del socio separado, no es directamente aplicable el art. 353 LSC -citado como infringido en el recurso de casación- puesto que fue el propio demandante quien solicitó que su derecho de reembolso se concretara en la devolución de las cantidades que había depositado cautelarmente para ejercer sus derechos de adquisición preferente, por si no prosperaba su intención de separarse de la sociedad.
… es correcta la decisión de la Audiencia Provincial en orden a que el socio separado en estas condiciones deba devolver (por compensación) los dividendos percibidos por las participaciones sociales obtenidas como consecuencia del ejercicio del derecho de suscripción preferente. Si bien es cierto que mientras que el socio no reciba la cuota de separación conserva sus derechos, en este caso la suscripción de las sucesivas ampliaciones de capital se hizo de manera expresamente condicionada, de modo que si finalmente quedaba separado -que era su pretensión principal- se le devolverían las cantidades depositadas ad cautelam. Por lo que, en estas concretas condiciones, no es admisible que se le devuelva la aportación (que propiamente no tuvo carácter de tal) con sus intereses legales, y sin embargo, se lucre con su producto. Es decir, la retención de los dividendos por el socio separado tendría sentido si las suscripciones de nuevas participaciones en las ampliaciones de capital se hubieran consolidado como verdaderas aportaciones, pues existiría una relación causal entre la aportación y el lucro obtenido con ella. Pero al haberse dejado sin efecto tales suscripciones, ya carece de causa la obtención de beneficios por esas participaciones, puesto que, conforme al modo en que el propio socio ejercitó su derecho e insistió en hacer las aportaciones ad cautelam, la desinversión debe dejar el patrimonio del socio en las mismas condiciones (ni realiza el sacrificio económico que supone la aportación, ni obtiene el beneficio que la misma puede conllevar). De hecho, en contraste con esta situación, no se ha discutido que el socio pudiera retener los dividendos percibidos por las participaciones de las que era titular con antelación al ejercicio del derecho de separación y a las sucesivas ampliaciones de capital.
Sin perjuicio de que logre la justicia del caso concreto, la doctrina del Supremo respecto a cuándo ha de considerarse separado el socio que ejercita su derecho de separación, provoca distorsiones difíciles de aceptar en la aplicación de las normas sobre la personalidad jurídica, la separación patrimonial, los efectos de la aportación y la sociedad nula. En concreto: si Don Lázaro tenía derecho a separarse y a recibir su cuota de liquidación, no puede pretender que se le restituyan las cantidades aportadas. Aunque lo hubiera hecho – la aportación – con la cautela expresa de que lo hacía por si su pretensión de separarse de la sociedad no se veía estimada. Lo procedente es que, si el Supremo dice que el socio que se separa sigue siendo socio hasta la completa liquidación, Don Lázaro siga corriendo con el riesgo empresarial y sólo pueda recibir el valor razonable de sus participaciones. Como reflejan los arts. 56 y 57 LSC – aplicables a los aumentos de capital – la nulidad del aumento de capital no da lugar a la restitución de las aportaciones realizadas por los socios, sino a la obligación de la sociedad de proceder a la reducción simétrica con amortización del número de participaciones que corresponda y la entrega a los socios titulares de tales participaciones de su valor razonable. Pretender que el socio separado sigue siendo socio pero no corre con el riesgo empresarial es soplar y sorber a la vez.
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