Una sentencia terrible del Tribunal Supremo: incluir una cláusula de fijación del precio de reventa hace nulo de pleno derecho un contrato de franquicia entre un señor de Mérida y una señora de La Coruña. Quantum pro degeneramus

Es la sentencia de 9 de abril de 2026

Considerar nulo de pleno derecho un contrato de franquicia porque incluya una cláusula de fijación de precios a favor del franquiciador es una barbaridad. Ni siquiera la muy reaccionaria jurisprudencia del TJUE sobre las restricciones verticales llega tan lejos como puede deducirse del caso Super bock y, sobre todo, a partir del caso Cartes Bancaires. Muchas jurisdicciones admiten ya la validez de la fijación de los precios de reventa en general (v., entradas relacionadas) y eso es una señal indudable de que una cláusula que imponga precios no puede ser nula de pleno derecho por contradicción con el orden público, ya que el orden público contractual es semejante en todos los derechos civilizados. 

(i) Distribuciones La Botica de los Perfumes S.L. (en adelante, «Disboper»), como franquiciadora, y D.ª Adriana (en lo sucesivo, la «Sra. Adriana »), como franquiciataria, celebraron el 24 de mayo de 2013 un contrato de franquicia... 

El objeto de la franquicia era la autorización para la venta en exclusiva de perfumes de equivalencia a granel, colonias frescas, jabones y otros efectos similares...  La franquiciataria se obligaba a adquirir los productos de la franquiciadora (con la imposición de dos distribuidores) y requería la autorización de ésta para que se pudieran vender en la tienda otros productos que no fueran de la franquicia (pacto 7.º). El contrato tenía una duración de cinco años, con posibilidad de prórroga anual comunicada con una antelación de dos meses a la fecha de finalización (pacto 15.º.I). También contenía un pacto de no competencia con una duración de cinco años tras la expiración del contrato (pacto 6.º). En particular, el pacto 8.º determinaba la fijación de precios por el franquiciador: «El franquiciado no es libre a la hora de aplicar los precios y debe seguir los fijados por el franquiciador. ... el pacto 20.º contenía una cláusula penal (de)... 12.000 euros por año no cumplido de contrato... 

(ii) El 23 de marzo de 2018, la Sra. Adriana remitió un burofax a la franquiciadora Disboper en la que aquélla daba por extinguida la relación contractual. 

(iii) El mismo mes de la extinción contractual, la Sra. Adriana había abierto una nueva tienda denominada «Zahara Fragancias y Cosmética» en la calle Juan Flórez de A Coruña, en la que se vendían productos similares a los de la franquicia. 

Por tanto, la concurrencia se produjo durante el periodo contractual o, en todo caso, antes de que transcurriera un año de la finalización del contrato.

Disboper reclama 12.000 €, más intereses y costas... La Sra. Adriana se opuso a la demanda, solicitó su desestimación por la ilicitud del objeto del contrato y, además, formuló demanda reconvencional, en la que pedía que se declarase el incumplimiento contractual por la franquiciadora, al exigir a la franquiciada que se adaptase a un modelo de negocio distinto al que contrató.  

El Juzgado... consideró acreditado el incumplimiento del pacto de no competencia por parte de la franquiciada. Y en cuanto a la fijación de precios, consideró que el contrato ya se había extinguido, por lo que no podía declararse nulo un contrato que ya no existía. 

... en apelación... la Audiencia Provincial de Badajoz... estima el recurso, desestima la demanda principal formulada por Disboper y estima la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Adriana... y ... declara la nulidad del contrato de franquicia por la cláusula de fijación de precios... y dicho pacto de imposición de precios por parte de la franquiciadora a la franquiciada comporta la nulidad total del contrato, pues altera el conjunto de la economía del contrato, ya que el franquiciado no puede disponer en su establecimiento de otros productos que no sean los adquiridos o autorizados por el franquiciador y que, en definitiva, le han sido suministrados por éste». 

Dice el Supremo que la fijación de precios por parte del franquiciador al franquiciatario es fijación de precios en el sentido del artículo 101.1 TFUE. Eso es una barbaridad que ya no sostiene ni el propio TJUE a partir de Cartes Bancaires. 

Así pues, una estipulación como la prevista en el pacto 8.º del contrato de franquicia celebrado entre las partes (con la imposición de precios por el franquiciador Disboper) es nula de pleno derecho. Y puesto que afecta a un elemento esencial del contrato, como es el precio de venta de los productos a que se refiere la franquicia, ello determina la nulidad radical del contrato.

Extrae las consecuencias - no importa que el contrato nulo se hubiera extinguido -.

... Como esta sala ha recordado en la referida sentencia n.º 843/2025, de 27 de mayo, según doctrina jurisprudencial reiterada y constante, se puede ejercitar la acción de nulidad contractual (o de alguna de sus cláusulas), aunque el contrato se haya extinguido o consumado, en el bien entendido de que exista un interés legítimo..

Y cita una sentencia ¡sobre cláusulas-suelo! (y la jurisprudencia del TJUE sobre cláusulas abusivas) como si existiera alguna relación entre declarar la nulidad de una cláusula por abusiva - o falta de transparencia - en la relación enter un consumidor y un empresario y la cláusula de fijación de precios. Pero, en todo caso, lo que reclamaba el franquiciador era el pago de la cláusula penal.   

En el presente caso, la petición de nulidad de pleno derecho opera como presupuesto necesario para impedir la aplicación de la cláusula de penalización por la competencia post-contractual, en la que se apoya la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la franquiciadora demandante, y, por tanto, la petición de condena de la franquiciada demandada al pago de 12.000 €, que fue estimada en primera instancia. Además, en este litigio la franquiciada ejercitó en su demanda reconvencional una pretensión resarcitoria contra la franquiciadora. Por ende, sí se aprecia la existencia de interés legítimo de la franquiciada en el ejercicio de la acción de nulidad. 

No entiendo qué tendrían que devolverse recíprocamente si el contrato ya se había extinguido y era uno de tracto sucesivo. O sea que no entiendo a qué condenó la Audiencia de Badajoz concretamente. 

Lo ridículo de la situación es que ¿de qué modo puede afectar a la competencia - bien jurídico protegido por el artículo 101.1 TFUE y art. 1 LDC - una cláusula de fijación del precio de reventa en un contrato que afecta a una minúscula tienda en La Coruña que vende perfumes a granel? ¿Qué cuota de mercado tiene 'La Botica de Perfumes SL' en el mercado español para que pueda afirmarse que se cumple el requisito objetivo del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia que exige, como ha repetido una y otra vez el Abogado General Wahl, especialmente en sus Conclusiones en el asunto Cartes Bancaires, que ¡incluso para un cártel de precios, esto es, un acuerdo horizontal entre empresas competidoras!: 

 Se presume que (un cártel de precios) produce una de las restricciones de la competencia más grave… Aun cuando está ampliamente reconocido que estos acuerdos son en general muy nocivos para la competencia, no sería obligado llegar a esa conclusión en el caso de que, por ejemplo, las empresas implicadas dispusieran únicamente de una cuota mínima del mercado de referencia.

La Audiencia de Badajoz y el Supremo deberían haber justificado el carácter "muy nocivo" para la competencia del pacto de fijación del precio de reventa. Lo exige el artículo 1º LDC en su interpretación jurisprudencial más atendible. Y es imposible que un acuerdo entre La Botica de Perfumes y la Sra. Adriana pueda tener efecto alguno sobre el mercado de distribución de perfumes.

Sospecho que el Supremo ha querido evitar la incoherencia con su anterior sentencia con la misma recurrente. Pero la doctrina que sienta es terrible. 

En España es muy difícil ganarse la vida honradamente sin infringir la legalidad. El Tribunal Supremo debería ser el principal valedor del pacta sunt servanda cuando es evidente que las partes no quieren ni robar ni matar a nadie. 

La sentencia VBW/Constantia del Tribunal Supremo alemán: derecho de la competencia y arbitraje

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La sentencia del BGH en el asunto Vogelsberger Basaltwerk GmbH & Co. KG (VBW) / Constantia Forst GmbH de 22 de septiembre de 2022 tiene interés en el marco de la discusión sobre la cuestión prejudicial presentada por el TSJ de Madrid ante el TJUE y también la tiene como 'respuesta' a la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de diciembre de 2024, que anuló la sentencia del TSJ que había, a su vez, anulado el laudo de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Madrid que había considerado nula por contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia una cláusula del contrato que unía a Cabify con Auro. Una explicación detallada de las cuestiones de Derecho Europeo y nacional en ese asunto puede verse en esta entrada de Íñigo Quintana en el Almacén de Derecho.

Ahora quiero resumir la sentencia del BGH y añadir algunas consideraciones de mi propia cosecha advirtiendo que no soy experto en arbitraje pero sí en Derecho de la Competencia. 

Antes de hacerlo quiero subrayar que la STC de 2 de diciembre de 2024 que se ocupó de este caso es una prueba más de la bajísima calidad de las resoluciones de nuestro tribunal de garantías constitucionales. No solo los trenes han dejado de funcionar y las carreteras se han llenado de baches que nadie repara. También la calidad de los "juristas del Estado" está bajando. Desde la Abogacía del Estado al Tribunal Constitucional pasando por la Fiscalía o el Consejo de Estado, todos los ámbitos jurídicos donde tiene influencia el PSOE se han degradado. El PSOE ha llenado el Constitucional de juristas sin prestigio ni reputación y esta ausencia se refleja en todas las sentencias, no solo en las que parecen dictadas desde el gobierno. 

En el caso alemán, el conflicto surge porque Constantia Forst, propietaria de unas canteras llamadas Büdinger Wald en Hesse, tenía arrendadas dos canteras de basalto a empresas distintas: una de ellas era VBW. La competencia entre ambas arrendatarias reducía los ingresos por arrendamiento, lo que llevó a Constantia a intentar imponer la creación de una sociedad conjunta entre las dos operadoras para comercializar los productos de las canteras, eliminando la competencia directa. Para ello, en 2017 amenazó con terminar anticipadamente el contrato de arrendamiento de VBW y finalmente lo resolvió, además de presionar para que VBW vendiera sus equipos a la otra arrendataria. La Oficina de Cárteles alemana, el Bundeskartellamt consideró que estas conductas infringían el §21 GWB (Ley de defensa de la Competencia - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), que prohíbe coaccionar a una empresa para fusionarse o coordinarse con otra, imponiendo a Constantia una multa.

Constantia volvió a terminar el contrato e inició un procedimiento arbitral en 2018 para lograr el desalojo de VBW. El tribunal arbitral, en 2020, ordenó la devolución de la cantera salvo una parte con derecho de superficie, considerando válida la segunda declaración de terminación del contrato y rechazando que infringiera el §21 GWB. VBW impugnó el laudo ante los tribunales ordinarios alegando vulneración del orden público por violación del derecho de la competencia.

En su sentencia de 27 de septiembre de 2022 (KZB 75/21) el TS alemán - BGH, Bundesgerichtshof - reiteró su doctrina según la cual, cuando un tribunal arbitral aplica normas de orden público como son las prohibiciones de la Ley de Defensa de la Competencia, el juez o tribunal competente para entender del recurso de anulación del laudo puede y debe entrar a revisar la aplicación de estas normas de orden público por parte del tribunal arbitral, es decir, los tribunales alemanes pueden realizar un control pleno, tanto fáctico como jurídico, del laudo arbitral (“second look”), no limitándose a una revisión superficial. Además, cualquier aplicación incorrecta de normas esenciales de competencia constituye una infracción manifiesta del orden público y puede justificar la anulación del laudo.

Sin embargo, el recurso de casación impugna con éxito la opinión del Tribunal Regional Superior de que el tribunal ordinario sólo tiene derecho a llevar a cabo un control muy limitado de la compatibilidad del laudo arbitral con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley de Defensa de la Competencia. El laudo arbitral estará sujeto a un control completo por parte del tribunal ordinario con respecto a la aplicación de estas reglas de hecho y de derecho.

Ningún ordenamiento jurídico puede aceptar que las violaciones de sus normas más fundamentales (por parte de un tribunal arbitral) sean confirmadas por sus propios tribunales, sean o no manifiestas u obvias

Y añade algo muy importante siguiendo al AG Wathelet en el asunto Genentech

Los litigios del tipo de los que se trata en el presente asunto se caracterizan generalmente por circunstancias fácticas y jurídicas complejas (véase la sentencia del TJCE, sentencia de 23 de noviembre de 2006 - C-238/05, Rec. 2006, I-11125, apartado 23). Además, la ponderación de intereses requerida en virtud del artículo 19 de la GWB solo puede llevarse a cabo caso por caso (véase Tribunal Federal de Justicia, decisión de 23 de junio de 2020 - KVR 69/19, BGHZ 226, 67 párr. 98 - Facebook I). En consecuencia, una violación obvia de las Secciones 19, 20 y 21 GWB solo se producirá en unos pocos casos. Si la revisión de un laudo arbitral se limitara a la violación manifiesta de estas disposiciones de defensa de la competencia, los órganos jurisdiccionales no podrían, en muchos casos, llevar a cabo un control adecuado que tenga en cuenta la complejidad. También resultaría que sería imposible o excesivamente difícil ejercer los derechos que se derivan de tales disposiciones (véanse las conclusiones del Abogado General Wathelet de 17 de marzo de 2016 - C-567/14; juris párr. 64 - Genentech).

 El AG Wathelet, en el asunto Genentech  había dicho lo siguiente

58.      En mi opinión, las limitaciones al alcance del control judicial de los laudos arbitrales internacionales como las evocadas respecto del Derecho francés por Hoechst y Sanofi-Aventis, así como por el Gobierno francés, esto es, que la violación del orden público internacional por el laudo sea "flagrante" y la imposibilidad de controlar un laudo arbitral internacional por una violación semejante desde el momento en que la cuestión de orden público se ha planteado y debatido ante el tribunal arbitral, son contrarias al principio de efectividad del Derecho de la Unión. 

61.  ... la función de los árbitros en el arbitraje comercial internacional es la de interpretar y aplicar correctamente el contrato que vincula a las partes. En el ejercicio de esta función, los árbitros naturalmente pueden tener que aplicar el Derecho de la Unión, si éste forma parte del Derecho aplicable al contrato (lex contractus) o del Derecho aplicable al arbitraje (lex arbitri). Sin embargo, el control del respeto de la normas de orden público europeo corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y no a los árbitros, en el marco, bien de un recurso de anulación, bien de un procedimiento de reconocimiento y ejecución.

64.  Si el control de un laudo arbitral internacional con respecto a las normas de orden público europeo (que sólo comprenden una categoría de disposiciones del ordenamiento jurídico de la Unión ya de por sí restringida) debiera limitarse a las violaciones manifiestas o flagrantes del artículo 101 TFUE, dicho control sería ilusorio, habida cuenta del hecho de que los acuerdos o prácticas que pueden restringir o falsear el juego de la competencia están «a menudo encubiertos», (42) lo que daría lugar en muchos casos a la imposibilidad (o a la excesiva dificultad) para que los justiciables pudieran ejercer los derechos que les confiere el Derecho de la competencia de la Unión.

Supongamos que un laudo arbitral 

1. declara válida una cláusula de un contrato de sociedad por la que los socios se reparten los mercados regionales de un producto.
2. declara nula una cláusula de inhibición de competencia (de exclusividad) en un contrato entre no competidores al considerarla una restricción por el objeto y, por tanto, nula de pleno derecho.

He puesto dos ejemplos en los que se aprecia con nitidez que el laudo sería en ambos casos un disparate que constituye una infracción directa del artículo 1 LDC y del artículo 101.1 TFUE. 

El tribunal arbitral ha aplicado incorrectamente tales preceptos que son normas que pertenecen al 'orden público económico'. 

El TJUE ha dicho que en los recursos judiciales contra un laudo, los tribunales deben poder examinar la aplicación o inaplicación por el tribunal arbitral de las disposiciones de derecho de la competencia europeas sin que eso suponga desconocer que los particulares que han recurrido al arbitraje para resolver sus disputas en uso de su autonomía (privada) excluyendo precisamente la intervención revisora de los tribunales de justicia. 

Las expectativas de las partes que se han sometido a una cláusula arbitral en relación con un contrato es que podrán obtener del árbitro la garantía de que el contrato se cumplirá. Si una de las partes alega la nulidad de una cláusula porque la considera contraria al orden público - es contraria a la prohibición de restricciones a la competencia de los arts. 1 LDC y 101.1 TFUE - y el tribunal arbitral concurre con esa parte, no puede sino deducirse que tal decisión del árbitro debe ser revisable por los tribunales de justicia que tienen atribuida la interpretación y aplicación de las normas de orden público. 

Porque si no, se vaciaría de contenido la referencia al orden público del artículo 41 de la Ley de Arbitraje  

cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe... Que el laudo es contrario al orden público.

En efecto, 

• un laudo que diga que una cláusula de cártel de reparto de mercados es válida es un laudo contrario al orden público porque está legitimando la celebración de un acuerdo de cártel. 
• Un laudo que diga que una cláusula de inhibición de competencia entre no competidores es una restricción por el objeto es un laudo contrario al orden público porque está legitimando la aplicación del derecho de la competencia en perjuicio de la libertad de competencia, es decir, en contra de la finalidad del Derecho de la Competencia. 

Tan de orden público es la prohibición de los cárteles como la garantía del derecho de los competidores a actuar libremente en el mercado. Si esto no parece una obviedad es porque el Derecho de la Competencia se ve como un derecho sancionador con un enforcement eminentemente público, lo que hace poner la perspectiva en la prohibición de las conductas restrictivas de la competencia. Pero si se mira el Derecho de la Competencia desde de la perspectiva de la "constitución económica" y de los derechos de los particulares a desarrollar libremente cualquier actividad económica, debería aceptarse que los artículos 101 y 102 protegen al competidor en su derecho a competir libremente y a la tutela judicial de tal derecho. Y este derecho se ve coartado por laudos arbitrales que consideren anticompetitivos y anulen pactos que no son contrarios a las prohibiciones de los artículos 101 y 102 TFUE (infracción de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE)

Si la interpretación que de estos preceptos hacen los tribunales arbitrales no se revisa por los tribunales de justicia y, en última instancia por el TJUE, los laudos se convertirían en ámbitos exentos del Derecho de la Competencia. Y si los árbitros no son más que "mandatarios" de las partes y no forman parte de la Administración de Justicia, las partes podrían eludir la aplicación del Derecho de la Competencia, simplemente, sometiendo sus controversias a arbitraje e instruyendo a los árbitros para que no apliquen en sus laudos el Derecho de la Competencia. Si, en nuestros ejemplos, las partes hubieran de temer que el tribunal arbitral anulase la cláusula de reparto de mercados o anulase la cláusula de inhibición de competencia, añadirían una instrucción al tribunal arbitral para que no aplicase el Derecho de la Competencia a esa cláusula o para interpretarla, en todo caso como una restricción por los efectos y, por tanto, en principio, válida. Es obvio que esa cláusula no impediría que el tribunal que revisara el laudo en el recurso de anulación, revocara éste si el tribunal arbitral hubiera atendido a la voluntad de las partes.

De manera que apelar al respeto a la autonomía privada - que lleva a los particulares a elegir el arbitraje - para blindar los disparates que puedan cometer los árbitros en la interpretación de normas jurídicas imperativas - de orden público - tiene muy poco recorrido. Si las normas erróneamente interpretadas o inaplicadas son normas de orden público, quedan fuera del ámbito de disposición de las partes y, por tanto, también del tribunal arbitral. La interpretación y aplicación que el tribunal arbitral haga de esas normas debe poder ser revisada en el recurso de nulidad. 

Cuestión distinta sería que considerásemos que el contrato litigioso no puede afectar a la competencia en los mercados en los que incide y, por tanto, que el Derecho de la Competencia no es relevante para su enforcement. Pero, por desgracia para todos, Kokkot triunfó sobre Wahl en esta cuestión. 

La 'torpeza' del TSJ en el asunto Cabify al centrar la cuestión prejudicial, primero en la inaplicación del art. 101.1 TFUE (el laudo "aplica" el artículo 1 LDC) y luego en la calificación por el tribunal arbitral de la cláusula 2.2 del contrato como una restricción por objeto, no daña. Da igual todo: lo único importante es si el tribunal arbitral erró al considerar la cláusula 2.2 del contrato como nula de pleno derecho ¡en vía incidental! por entender - erróneamente - que era una restricción por objeto en el sentido de ambos preceptos. Si tal calificación e interpretación de la cláusula o, si se quiere, tal aplicación del artículo 101.1 TFUE no puede ser revisada por el tribunal de justicia que entienda del recurso de nulidad contra el laudo, la preeminencia de las normas de orden público sobre la autonomía privada no está asegurada. 

El árbitro podría inventarse cualquier argumento para concluir que, en su opinión, la cláusula es o no es contraria al Derecho de la Competencia o, como he dicho, las partes podrían instruir al árbitro para que no aplicase las normas de derecho de la competencia. Si el tribunal de justicia no puede revisar semejante fechoría, la norma de orden público quedaría inaplicada. El Tribunal Constitucional, al no distinguir entre normas de orden público y normas legales a disposición de las partes, estableció erróneamente el cánon de revisión aplicable en el marco del recurso de anulación de un laudo. Dijo bien el TC que el TSJ no podía sustituir la interpretación del contrato o de la ley que había realizado el tribunal arbitral, pero se le olvidó decir que ese cánon de revisión no se aplica en relación con la interpretación y aplicación de las normas de orden público como son las de Derecho de la Competencia. 

Un correo electrónico a Luis Garicano sobre el Derecho de la Competencia europeo

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Querido Luis

He leído tu entrada. El Derecho de la Competencia europeo es manifiestamente mejorable. Y la idea de los "campeones europeos" tiene su origen en Bruselas, no en las capitales europeas. 

El control de concentraciones tiene costes de transacción muy elevados en su forma actual. Sería preferible sustituirlo por un control ex post (mira lo que está pasando con la OPA del BBVA sobre el Sabadell), es decir, no obligar a notificar todas las operaciones de concentración cuando la inmensa mayoría se autorizan sin condiciones pero advertir a los operadores que pueden verse obligados a deshacer la concentración si, ex post, las autoridades consideran que la operación restringe la competencia. Esto significaría que las autoridades de competencia deberían oponerse activamente a aquellas operaciones de concentración que consideren anticompetitivas y despreocuparse de las demás. El "papelón" de la Comisión Europea en el caso Illumina debería ilustrarnos respecto de los costes del sistema vigente. No sólo hay populistas en Budapest o Roma. También los hay en Bruselas. Podría autorizarse a la Comisión a obligar a determinadas empresas de una lista a solicitar autorización para realizar cualquier adquisición por pequeña que fuese. Por ejemplo, a Amazon, Google, Apple, Meta, Microsoft.

Las reglas europeas sobre acuerdos verticales deberían derogarse si queremos que las pequeñas y medianas empresas fabricantes y distribuidoras de productos de consumo puedan competir con Amazon.

El artículo 101 TFUE no debería aplicarse a los "cárteles de chichinabo" como exige la jurisprudencia Schenker del TJUE.

El nuevo reglamento de control de las inversiones extranjeras está suponiendo un maná para los abogados de competencia y un freno más a las inversiones extranjeras en la UE. De nuevo, un control ex post sería preferible. Hay que capturar 'tiburones', no 'boquerones'.

Hay que derogar todas las directivas de "armonización". No te digo ya las de ESG o las de inteligencia artificial, protección de datos, etc. 

No he visto nada de eso en la "carta - misión" que von der Leyen ha remitido a Teresa Ribera. Y Ribera es una sectaria. Mucho me temo que el futuro será peor para los europeos con la nueva Comisión. 

Un abrazo.

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Hay que afinar cuando se reclama indemnización de daños y perjuicios derivados de ilícitos anticompetitivos

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Es la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2024. Se trata de una entre los centenares de sentencias que se han ocupado de la relación entre los titulares o explotadores de estaciones de servicios y las compañías petroleras que las "abanderan" o que, siendo titulares de la estación de servicio, ceden su explotación a un particular a través de contratos complejos y de muy largo plazo. Recuerden: si un contrato es suficientemente complejo y tiene una duración suficientemente larga, un pleito es inevitable. De ahí que sea conveniente redactar cuidadosamente la cláusula de resolución de disputas, naturalmente, pero también que sea aconsejable reducir la complejidad y no jugar en las "esquinas" del campo que vienen definidas por las normas de Derecho Público que sean aplicables al contrato. 

En sentido contrario, los tribunales deberían cortar de raíz los intentos de los litigantes de apelar al Derecho de la Competencia o a otras normas de Derecho Público para incumplir o desligarse de contratos que celebraron voluntariamente y debidamente asesorados. Y, para hacerlo, los tribunales disponen de una herramienta muy eficaz: el Derecho Público se dicta para proteger intereses generales, no para proteger los intereses de una de las partes de un contrato. A salvo de que se trate de "orden público de protección" (como puede ser el caso del Derecho Laboral y del Derecho de los Consumidores en relación con normas concretas, no in genere, que tienen carácter imperativo), el Derecho de la Competencia debería conducir a la anulación de una cláusula de un contrato en muy raras ocasiones. La razón es simple: como explicara el Abogado General Wahl, el Derecho de la Competencia solo debe aplicarse a conductas que tienen la potencia suficiente para tener efectos sobre el mercado. Los cárteles y demás acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante, es decir, las conductas más graves que se suelen denominar "restricciones por el objeto" sólo están prohibidos por el Derecho de la Competencia cuando tienen o pueden tener con cierta probabilidad efectos gravemente nocivos de la competencia. Esto significa que un cártel de fijación de precios entre competidores no es una restricción por el objeto cuando - palabras de Wahl - "las empresas implicadas dispusieran únicamente de una cuota mínima del mercado de referencia". Y mucho menos nocivos para la competencia son los acuerdos entre no competidores (como la fijación vertical de precios de reventa). Estos acuerdos son inidoneos para dañar gravemente la competencia - salvo que los practiquen extensamente empresas dominantes - y, por tanto, los jueces civiles no deberían estimar las demandas en las que una de las partes de un contrato piden la nulidad de un acuerdo que ellos mismos, contando con asesoramiento jurídico cuando celebraron el contrato, aceptaron libremente. Repito: el interés público en el mantenimiento de la competencia en el mercado no se ve afectado porque en un contrato se incluyan cláusulas que si se pactaran entre varias empresas con cuotas de mercado significativas o se impusieran de forma relevante por empresas dominantes habría que calificar como acuerdos restrictivos de la competencia o abuso de posición dominante en el sentido de los artículos 1 y ss de la Ley de Defensa de la Competencia. Veremos que, en el caso de las estaciones de servicio "abanderadas" por las tres empresas dominantes en el sector en España, tal era el caso.

El Tribunal Supremo considera que 

"existió una práctica contraria a la competencia de fijación de precios en el marco de la relación contractual de suministro de combustible que mediaba entre las partes. Aunque, al mismo tiempo, procede la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, en cuanto que no queda constancia de que se haya generado un daño susceptible de reparación, que en cualquier caso no se correspondería con el que se ha pedido sea indemnizado"  

El razonamiento seguido por la Audiencia para justificar que no ha existido fijación de precios, bajo la premisa de que la posibilidad de la ES de establecer descuentos no era sólo teórica, sino real, se basaba en unas premisas jurisprudenciales que acabamos de modificar como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 20 de abril de 2023. Lo hemos hecho en la sentencia de pleno núm. 1469/2024, de 6 de noviembre, a la que haremos referencia.  

La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2009 consideró acreditada la infracción del art. 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ( LDC) y del art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), por parte de tres operadoras de productos petrolíferos (REPSOL, CEPSA y BP), al haber fijado indirectamente el precio de venta al público por empresarios independientes (estaciones de servicio) que operaban bajo su bandera y restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio. Esta resolución se basaba en las conclusiones alcanzadas por la Dirección de Investigación: i) Según los datos acreditados, más del 80% de la red de distribución de carburantes al por menor en el mercado español sigue el precio máximo/recomendado que las operadoras de su bandera les comunican; ii) Los precios minoristas revelan escasa variabilidad en los entornos competitivos, lo que refleja las escasas presiones competitivas, tanto intramarca como intermarca; iii) Las causas de los problemas de competencia radican no solo en el nivel de concentración, sino en la existencia de determinadas prácticas verticales, que si bien en otro contexto resultarían inocuas para la competencia, tienen un efecto acumulativo claramente anticompetitivo derivado de su funcionamiento dentro de la red de cada operador y en el conjunto del haz de acuerdos formado por las tres redes que representan más de las 2/3 partes de la oferta nacional (41%, 18% y 8%); iv) A pesar de que ha sido acreditada la posibilidad física (con mayores o menores problemas de eficacia operativa) por parte de los distribuidores al por menor de combustibles de modificar los precios máximos/recomendados, el hecho cierto es que estos distribuidores se alinean y aplican de forma prácticamente invariable los citados precios; v) Las razones que motivan dicho seguimiento se explican tanto por las características patrimoniales y de gestión de la red de estaciones de servicio, donde los tres operadores en cuestión acumulan una elevada cuota de mercado y un porcentaje importante de estaciones de servicio gestionadas directamente, como por la serie de prácticas analizadas. 

La parte dispositiva de la resolución contenía, entre otros, los siguientes pronunciamientos: «PRIMERO.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio. »SEGUNDO.- Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa. »TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas. »CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas. »QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia...  

La resolución, en lo que respecta a CEPSA, fue confirmada primero por la Audiencia Nacional y posteriormente por la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sección 3ª) de 2 de junio de 2015 (297/2013). 

A continuación, el Supremo repasa la jurisprudencia recaída sobre estos contratos que, básicamente, no consideraba prohibidas estas prácticas cuando el distribuidor tenía libertad efectiva para fijar el precio al que revendía los combustibles y que si el distribuidor tenía o no tal libertad ha de ser probado en cada caso sin que baste la remisión a la decisión de las autoridades de competencia sobre el sector. Esto es lo que se modifica en virtud de la STJUE de 20 de abril de 2023 (C-25/21)

... en este caso en que la relación contractual litigiosa fue analizada por la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, respecto de la que consideró que existía imposición indirecta de precios, deberíamos aplicar la inversión de la carga de la prueba a la que se refiere la...  STJUE, de manera que debía ser la compañía de bandera quien probara que, en el caso enjuiciado, no hubo tal fijación indirecta de precios. 

y, del análisis de la sentencia de la Audiencia Provincial, el Supremo deduce que sus 

apreciaciones no reflejan que en este caso concreto haya quedado acreditado que fuera posible reducir el precio de venta recomendado o máximo, con una entidad suficiente como para enervar la presunción de que existía una imposición indirecta de precios y de alguna forma contradicen las resoluciones de la autoridad nacional de la competencia 

La conclusión es que el contrato entre CEPSA y SAMA contenía un pacto restrictivo de la competencia - fijación indirecta de precios - idóneo para tener efectos sobre la competencia en el mercado correspondiente y, por tanto, el pacto debía considerarse nulo.  

Aborda a continuación el Supremo la cuestión de si, dado que el contrato de distribución no se anula en su integridad, SAMA merece ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la "imposición" del precio de reventa por parte de CEPSA

El problema es que el demandante había pedido la indemnización de los daños sufridos por " haber estado mi representada sujeta a una cláusula de suministro en exclusiva nula". Y el Supremo responde resumiendo la doctrina del TJUE sobre la indemnización de daños causados por conductas anticompetitivas para concluir que 

En nuestro caso, el perjuicio que se pretende en la demanda sea indemnizado se habría ocasionado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 4 de octubre de 2010, por no haberse podido suministrar a precios más competitivos. Consiguientemente, el criterio indicado en la demanda para determinar esta indemnización era la cuantía indemnizatoria que resultara de multiplicar, en el periodo antedicho, el número de litros suministrados anualmente por CEPSA a Sama en esa ES, por la diferencia media anual o periódica si ello correspondiera entre el precio de transferencia resultante de restar el PVP medio anual fijado por la demandada a la actora menos la comisión fijada por la demandada a la actora, el IVA y el IVMH de aplicación por CEPSA a la actora y los precios de venta medios anuales más competitivos y favorables aplicados por la demandada y otros suministradores a EESS de las mismas características contractuales que la demandante... 

También en este caso, como en el precedente citado ( sentencia núm. 1469/2024, de 6 de noviembre), el daño que se pretende sea indemnizado no se corresponde con el que podría haberse ocasionado por la conducta infractora, pues la fijación de precios que infringe el Derecho de la competencia no es la del precio de venta del fabricante al distribuidor, sino la imposición por el fabricante del precio final de venta al público por el distribuidor... «La prohibición de la fijación de precios de reventa no tiene como objetivo proteger al distribuidor -como contratante débil- frente a la posición más fuerte del proveedor. Su finalidad es proteger el mercado, para evitar tanto la posible colusión entre los proveedores al aumentar la transparencia de los precios en el mercado, como la eliminación de la competencia de precios intramarca. 

»En este marco operativo, el daño indemnizable... consecuencia lógica de la conducta ilícita... consistiría en que la imposibilidad de fijar libremente el precio final de venta al público por parte del distribuidor le impedía -a su vez- beneficiarse del denominado efecto volumen (el impacto de los cambios en la cantidad de productos o servicios vendidos sobre la cifra final de ventas resultante), es decir, vender más producto por ser su precio más competitivo, con un eventual o hipotético beneficio. Y estos serían los términos en los que debería haberse basado -con su correspondiente prueba- la pretensión indemnizatoria». En la medida en que tanto el perjuicio que se pretende indemnizar y las bases indemnizatorias fijadas en la demanda (la diferencia media anual que existe entre el precio de transferencia aplicado por CEPSA a Comercial Sama y el precio medio anual en el periodo de referencia, calculado en términos que resulten comparables, aplicado al suministro libre a estaciones de servicio) no se corresponden con el daño que la demandante debería haber probado que le había causado la práctica anticompetitiva apreciada en el caso, procede desestimar esta petición de indemnización

La AG sobre transparencia y acciones colectivas

Las Conclusiones no tienen mucho interés porque, a mi juicio, escamotean el problema principal en torno a la transparencia de las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato. Porque la Directiva no preveía que el TJUE, espoleado por los tribunales españoles, acabara transformando la transparencia formal de las cláusulas (redacción 'clara y comprensible', expresión que se repite en el art. 4.2 y en el art. 5 de la Directiva) en 'transparencia material' (que significa que el 'consentimiento' del consumidor ha de cubrir los elementos esenciales de la transacción, 'la carga económica" que asume o las "consecuencias económicas" de la cláusula) cuando el juicio va referido a cláusulas que definen el objeto del contrato "ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra". 

Es evidente, pues, que en el modelo de la Directiva, las cláusulas - digamos - esenciales y las cláusulas - digamos - accesorias están sometidas a un régimen jurídico diferente. Las primeras, sólo a control de transparencia de acuerdo con las reglas sobre vicios del consentimiento y las segundas a control de transparencia en sentido formal (control de incorporación y regla contra proferentem) y de abusividad, esto es, a un juicio sobre si "causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". El art. 4.2 es claro: no se puede controlar el "equilibrio" o "desequilibrio" económico del contrato. 

Este modelo de la Directiva ha saltado por los aires por la jurisprudencia del TJUE que no tuvo en cuenta al desarrollar su doctrina sobre la "transparencia material" que no hay consecuencia jurídica prevista - no podía ser de otra forma - para la falta de transparencia material de cláusulas referidas al objeto del contrato o a la relación entre la prestación y el precio y la nulidad "de pleno derecho" - que es la consecuencia de la calificación como abusiva de una cláusula accesoria - no es un buen remedy para los problemas que se pretenden resolver con la apelación a la "transparencia material". El régimen de los vicios del consentimiento y la doctrina de las "cláusulas sorprendentes" (una suerte de control de incorporación) combinados resulta mucho más razonable.

Trasladado este razonamiento a las acciones colectivas, la conclusión no se deja esperar: para apreciar si una cláusula es transparente materialmente, es decir, si el consumidor pudo comprender 'la carga económica" que asumía o las "consecuencias económicas" de la cláusula es necesario, en muchos casos, examinar las circunstancias concretas, personales y objetivas, que rodearon la celebración del contrato. Por ejemplo, me parece evidente que basta con que mi banco haga referencia expresa en la oferta y que el notario me la lea para que yo pueda comprender las consecuencias económicas de la cláusula suelo incluida en mi contrato de préstamo hipotecario. Pero eso no será suficiente en el caso de un anciano analfabeto que necesitará de detalladas explicaciones sobre el significado de la cláusula incluyendo ejemplos sobre los efectos de la subida o bajada del euribor si no directamente de "los apoyos necesarios" para poder contratar un préstamo hipotecario a interés variable. Si se me permite la expresión, lo que hace transparente el contenido de una cláusula contractual depende en altísima medida de cómo se haya desarrollado la fase precontractual y los conocimientos, formación e informaciones de los que disponía al iniciarse ésta el consumidor.

Veamos el razonamiento de la AG. Comienza señalando que "el control judicial del carácter abusivo de cláusulas contractuales y de su transparencia no depende del tipo de acción que se ejercite". Lo cual es, o una obviedad, o falso. Una obviedad porque la propia Directiva prevé la existencia de acciones colectivas (art. 7) y falso porque la distinción entre acciones individuales y colectivas es relevante como lo demuestra el art. 5 (la regla contra proferentem no se aplica en las acciones colectivas).

La AG dice que 

... interpretar la Directiva 93/13 en el sentido de que no sería adecuado realizar el control de la transparencia en procedimientos colectivos fragmentaría gravemente y menoscabaría la efectividad del sistema de protección de los consumidores que ahora está completado por la Directiva 2020/1828. Ello supondría un gran retroceso en la protección de los intereses colectivos de los consumidores.

A mi no me parece un argumento de recibo. Recuerda a lo ocurrido en el Derecho de la Competencia en el caso AC Treuhand donde el TJUE, en contra de las conclusiones del AG Niels Wahl santificó, contra legem la sanción de la Comisión Europea a un "facilitador" de un cártel a pesar de que, ningún modo, podía sostenerse que fuera una empresa que hubiera participado en la conducta restrictiva. El TJUE se limitó a decir en aquella ocasión que la "efectividad" del Derecho europeo de la Competencia exigía castigar a los que actúaban como "secretarios" de un cártel. No precisamente un día de gloria para el Tribunal. 

A partir de ahí, la AG cambia el tono. Reconoce que la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no permite decidir en un caso concreto si el banco puede exigir los intereses que resultan de la aplicación de la cláusula-suelo o no. 

Los elementos que son específicos de una acción individual, en particular la consideración de todas las circunstancias que concurrieron en la celebración de cada contrato, no son aplicables...  Más concretamente, con el fin de apreciar la transparencia formal y material de una cláusula de un contrato de préstamo, el control judicial debe centrarse en los documentos tipo y en las prácticas contractuales y precontractuales estandarizadas adoptadas por el profesional frente al consumidor medio cuando promociona u ofrece el contrato. 

La AG hace entonces unas cuantas afirmaciones muy discutibles ("Una hipoteca es un contrato a largo plazo o incluso, como afirma la doctrina, de «por vida... Se debe informar al consumidor de que las circunstancias económicas variables pueden tener consecuencias potencialmente graves en su situación financiera debido a la activación de la cláusula suelo")

Finalmente, la AG entra en la cuestión de ¿cómo podemos declarar intransparente una cláusula en un contrato concreto sin atender a las circunstancias que rodearon la celebración del mismo si estas son, frecuentemente, determinantes de la conclusión de si el consumidor pudo o no pudo apreciar las consecuencias económicas de la misma? Incluso si pudieran 'agruparse' los distintos tipos de consumidores (profesionales, funcionarios, empleados de una determinada empresa) y los distintos tipos de entidades y los distintos tipos de financiaciones (VPO, subrogaciones...), una acción colectiva dirigida contra cláusulas tan heterogéneas difícilmente. 

A mi juicio también aquí las Conclusiones son defectuosas. La cuestión se centra en torno al concepto de consumidor medio y eso no es importante ni difícil ni interesante ni siquiera en el marco de las acciones colectivas. De nuevo: el juez que decide en el marco de una acción colectiva sobre la transparencia material de una cláusula puede concluir que la cláusula, en la redacción que se le aporta y en el formulario que se le aporta, no es transparente en sentido material (aunque sea "clara y comprensible" en el sentido de legible y comprensible en su significado literal para un consumidor medio). No tiene que preocuparse de más. Pero lo que no puede nadie pretender, de nuevo, es que ese pronunciamiento judicial tenga efectos de cosa juzgada sobre cada uno de los contratos individuales que contengan esa cláusula. El único efecto razonable de la sentencia dictada en el marco de la acción colectiva es el de poner sobre el banco la carga de probar que, no obstante siendo la cláusula intransparente en abstracto, no lo era en concreto. 

La AG dice, a continuación:

Dado que los conocimientos específicos que cabe entender que tiene un consumidor en el contexto de un procedimiento individual no pueden justificar apartarse del estándar del consumidor medio, lo mismo debería regir en lo que respecta a las características individuales de los distintos consumidores en el contexto de un procedimiento colectivo. El concepto objetivo de consumidor medio corresponde a la contratación estandarizada, al margen de las características o del número de consumidores afectados.

Como observó en esencia ADICAE en sus observaciones orales, las diferencias en la edad de los consumidores, en su nivel educativo o en su profesión no pueden ser criterios determinantes para trazar diferencias entre ellos y conformar distintos grupos de consumidores. Esa observación es correcta siempre y cuando las personas físicas de que se trata actúen fuera de su actividad profesional.   

En cuanto a las diferencias entre las entidades financieras afectadas y las distintas modalidades de contratación utilizadas por cada entidad financiera, no creo que puedan incidir en el concepto de consumidor medio. Como ya he señalado anteriormente en mi análisis de la primera cuestión prejudicial, en el contexto del examen abstracto del requisito de transparencia, el control judicial no se centra en cada contrato y consumidor. El control se enfoca en las prácticas contractuales y precontractuales estandarizadas de cada profesional frente a cada consumidor medio cuando promociona o le ofrece el contrato. Incumbe, por lo tanto, a cada profesional (en el litigio principal, a cada entidad financiera) demostrar que su propia práctica cumple el criterio de transparencia.

No lo entiendo bien. Puede entenderse que la AG está diciendo que, en el marco de una acción colectiva, los elementos individuales no deben tenerse en cuenta para valorar la transparencia material.  Una obviedad.

La pregunta es, ¿qué efectos tiene la sentencia dictada en una acción colectiva sobre cada uno de los contratos individuales en los que se ha incluido la cláusula declarada "intransparente" en abstracto? Porque, a efectos del juicio de transparencia material, es imprescindible atender a los "conocimientos específicos" que tenga el consumidor concreto que celebra el contrato sobre los elementos que se están analizando (ej., conocimientos de un magistrado o un notario sobre la cláusula de un contrato que fija el tipo de interés aunque se permita al notario don Ramón probar que no lo sabía). Se estaría beneficiando indebidamente a los consumidores más ricos y mejor informados si se les permitiera aprovecharse de las mejores condiciones que, razonablemente recibirán por ser 'riesgos' mejores para el banco y, a la vez, aprovecharse de la condición de "pobrecito consumidor" que no sabe nada de nada ni entiende nada aunque se lo expliquen 'por lo menuíto' (expresión andaluza que significa "en detalle"). E igualmente es discriminatorio contra los consumidores más pobres que no se benefician de mejores condiciones económicas en el crédito.

Sentencia TJUE sobre fijación del precio de reventa: Super Bock

Foto: Elena Alfaro

Es la STJUE 29 de junio de 2023. Reproduce la jurisprudencia existente sobre el particular con bastante fidelidad y, a mi juicio, supone un pequeño paso más en la culminación de la “revolución Niels Wahl” que se inició con Cartes Bancaires. En este caso, parece que el TJUE acepta la propuesta de Wahl cuando era abogado general de tener en cuenta siempre y en todo caso el contexto económico donde tiene lugar la conducta enjuiciada para determinar si presenta un “grado suficiente de nocividad” aunque se trate de una “restricción por objeto”.

El TJUE, con ocasión del caso Schenker, no dio la razón a Wahl respecto de los cárteles de bagatela (por la escasa potencia en el mercado de los cartelistas, estos cárteles no pueden afectar a la competencia) pero quizá, la próxima vez que examine un caso de este tipo, el TJUE sí le dará la razón al antiguo Abogado General y ahora Juez (v., las entradas relacionadas)

Super Bock fijó e impuso de manera regular, generalizada y sin modificación alguna a todos los distribuidores las condiciones comerciales que debían respetar al revender los productos que les vendía. En particular, fijó precios mínimos de reventa con el fin de garantizar el mantenimiento de un nivel de precios mínimo estable y alineado en el conjunto del mercado nacional.

La cuestión prejudicial

la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa constituye una «restricción de la competencia por el objeto» puede efectuarse sin examinar previamente si dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia o si se puede presumir que tal acuerdo presenta, en sí mismo, tal grado de nocividad.

… El criterio jurídico esencial para determinar si un acuerdo, sea horizontal o vertical, conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» consiste, por lo tanto, en la comprobación de que dicho acuerdo tenga, en sí mismo, un grado de nocividad suficiente para la competencia…   Para determinar si ese criterio se cumple, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, procede tomar también en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes… Además, cuando las partes del acuerdo invoquen efectos favorables a la competencia vinculados al acuerdo, deben ser tenidos en cuenta como elementos del contexto de ese acuerdo. Siempre que tales efectos queden probados, sean pertinentes, inherentes al acuerdo en cuestión y suficientemente importantes, podrían permitir albergar dudas razonables sobre el carácter suficientemente nocivo para la competencia del acuerdo

En el marco de esta apreciación que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, este también deberá tener en cuenta la circunstancia, que él mismo ha puesto de relieve, de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa puede estar comprendido en la categoría de las «restricciones especialmente graves», en el sentido del artículo 4, letra a), de los Reglamentos 2790/1999 y 330/2010, como elemento del contexto jurídico (pero) tal circunstancia no puede eximir al órgano jurisdiccional remitente de proceder a la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia (si el acuerdo es suficientemente nocivo para la competencia). 

En efecto, el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 2790/1999… así como el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 330/2010, tienen por único objeto excluir determinadas restricciones verticales del ámbito de la exención por categorías…. no contienen ninguna indicación sobre la calificación de tales restricciones como restricción «por el objeto» o «por efecto». Por otra parte, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, los conceptos de «restricción especialmente grave» y de «restricción por el objeto» no son conceptualmente intercambiables y no coinciden necesariamente. Así pues, procede examinar caso por caso las restricciones excluidas de dicha exención, a la vista del artículo 101 TFUE, apartado 1.

De ello se deduce que el órgano jurisdiccional remitente no puede prescindir de la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia basándose en que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa en cualquier caso constituye o se presume que constituye tal restricción por el objeto.

  Atendiendo a las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» solo puede efectuarse una vez que se haya determinado que dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia, habida cuenta del contenido de sus disposiciones, de los objetivos que pretende alcanzar y del conjunto de elementos que caracterizan el contexto económico y jurídico en el que se inscribe.

¿Dónde está el acuerdo?

Super Bock transmite regularmente a sus distribuidores listas de precios mínimos de reventa y de márgenes de distribución. De tales constataciones resulta que, en la práctica, los distribuidores se atienen a los precios de reventa así indicados y que en ocasiones estos solicitan tal indicación y no dudan en quejarse a Super Bock de los precios transmitidos en lugar de aplicar otros precios.

… un acto o un comportamiento aparentemente unilateral constituye un acuerdo, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando sea la expresión de la voluntad concordante entre por lo menos dos partes… La voluntad concordante de las partes puede desprenderse tanto de las cláusulas del contrato de distribución de que se trate, cuando contenga una invitación expresa a respetar precios mínimos de reventa o, al menos, autorice al proveedor a imponer tales precios, como del comportamiento de las partes y, en particular, de la eventual existencia de un consentimiento, expreso o tácito, de los distribuidores a una invitación de respetar precios mínimos de reventa 

En este contexto, el hecho de que un proveedor transmita regularmente a los distribuidores listas en las que se indican los precios mínimos determinados por él y los márgenes de distribución, así como el hecho de que les pida que los respeten, bajo su supervisión, so pena de medidas de represalia y a riesgo de que, en caso de incumplimiento de dichas medidas, se apliquen márgenes de distribución negativos, son otros tantos elementos que pueden llevar a concluir que dicho proveedor pretende imponer a sus distribuidores precios mínimos de reventa. Si, por sí solos, estos hechos parecen reflejar un comportamiento aparentemente unilateral del proveedor, no sucedería lo mismo si los distribuidores hubieran respetado esos precios. Así, las circunstancias de que, en la práctica, los precios mínimos de reventa sean seguidos por los distribuidores o de que su indicación sea solicitada por estos últimos, quienes, pese a quejarse ante el proveedor de los precios indicados, no aplican otros por iniciativa propia, podrían reflejar el consentimiento de los distribuidores a la determinación de precios mínimos de reventa por el suministrador.

…la existencia de un «acuerdo»… puede acreditarse no solo mediante pruebas directas, sino también sobre la base de coincidencias e indicios concordantes, puesto que de ello puede inferirse que un proveedor haya invitado a sus distribuidores a seguir tales precios y que, en la práctica, estos últimos hayan respetado los precios indicados por el proveedor.

… el hecho de que una práctica colusoria tenga por único objeto la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para descartar la posibilidad de que el comercio entre Estados miembros resulte afectado… Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si, habida cuenta del contexto económico y jurídico del acuerdo controvertido en el litigio principal, tal acuerdo puede afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros.

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La sentencia Unilever del TJUE

Imagen: Blanca Le More

Cuando los contratos de distribución contienen cláusulas de exclusividad, una autoridad de competencia está obligada, en principio, para declarar la existencia de un abuso de posición dominante, a acreditar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los análisis económicos que, en su caso, aporte la empresa en posición dominante en cuanto a la falta de capacidad de los comportamientos en cuestión para excluir del mercado a los competidores igual de eficientes que ella, que dichas cláusulas tienen la capacidad de restringir la competencia

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de enero de 2023.

Es un triunfo más de Nils Wahl, el que fuera el Abogado General y ahora Juez del TJUE que es el individuo más ha contribuido en los últimos tiempos a formular la doctrina europea sobre el Derecho de la Competencia. En particular, sus Conclusiones en el caso Cartes Bancaires pero también en el caso Intel, del que la sentencia que ahora resumo es tributaria han transformado la interpretación tradicional del art. 101 y del art. 102 por parte del TJUE.

Lo primero que hay que decir es que el TJUE sigue sin entender correctamente la relación entre ambos preceptos. Es cierto que no contienen dos prohibiciones diferentes pero la aplicación de uno u otro depende de que nos encontremos ante una conducta producto de un concierto entre varias empresas o de una conducta unilateral. Cuando se analiza la política de descuentos o, como es el caso en Unilever de su política de exclusividades contractuales, el artículo aplicable es el 102 y no el 101. ¿Por qué? Porque el análisis no puede disociarse de la pregunta acerca de si la empresa que practica esa política tiene poder de mercado (en sentido fuerte). Si la empresa que practica esos descuentos o incluye la cláusula de exclusividad con sus distribuidores carece de poder de mercado, lo que no pueden hacer las autoridades de competencia es reexaminarla a la luz del art. 101. Y a eso es a lo que conduce una afirmación del TJUE como esta

26. es cierto que, en la medida en que su aplicación implica su aceptación al menos tácita por todas las partes, las decisiones adoptadas en el contexto de una coordinación contractual, tal como un acuerdo de distribución, no son, en principio, un comportamiento unilateral, sino que se insertan en las relaciones que las partes en dicha coordinación mantienen entre sí (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 1985, Ford-Werke y Ford of Europe/Comisión, 25/84 y 26/84, EU:C:1985:340, apartados 20 y 21). Por lo tanto, tales decisiones están comprendidas, en principio, en el ámbito del Derecho de las prácticas colusorias contemplado en el artículo 101 TFUE.

27      No obstante, esta conclusión no excluye que pueda imputarse a una empresa en posición dominante el comportamiento adoptado por los distribuidores de sus productos o servicios con los que solo mantiene relaciones contractuales y que, por consiguiente, se constate que esa empresa cometió un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE.

¿Puede explicar el TJUE cómo se hacen coherentes estos dos párrafos? Imaginemos que la conclusión es que Unilever abusó de su posición de dominio al incluir esas cláusulas de exclusividad en sus contratos con sus distribuidores. ¿Vamos a sancionar a los distribuidores que se vieron obligados a aceptarlas porque participaron en la práctica colusoria ya que firmaron voluntariamente el contrato? Es absurdo.

Mi interpretación conduce a restringir el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE y examinar las relaciones verticales (contratos entre partes situadas en distintos niveles de la cadena de producción y distribución) en el marco del art. 102 exclusivamente. Si en esas relaciones verticales ninguna de las partes tiene posición de dominio, esos contratos son irrelevantes para el Derecho de la Competencia. Eso no es contradictorio con decir que, si podemos probar que las cláusulas correspondientes – descuentos por fidelidad o exclusividad – provocan o son idóneas para provocar en concreto un cierre del mercado, podamos prescindir del análisis de las cuotas de mercado para determinar, por adelantado, que la empresa tiene posición de dominio.

El TJUE tiene que seguir diciendo disparates para mantener su tesis. Así, para sostener que la conducta de los distribuidores ¡independientes! es imputable a la empresa dominante tiene que decir que la especial obligación de éstas

… tiene por objeto prevenir no solo las distorsiones de la competencia ocasionadas directamente por el comportamiento de la empresa en posición dominante, sino también las derivadas de comportamientos cuya ejecución haya sido delegada por dicha empresa en entidades jurídicas independientes, obligadas a ejecutar sus instrucciones. Así, cuando el comportamiento reprochado a la empresa en posición dominante se lleva a cabo materialmente a través de un intermediario que forma parte de una red de distribución, dicho comportamiento puede imputarse a esa empresa si resulta que ha sido adoptado conforme a las instrucciones específicas dadas por esta y, por tanto, en virtud de la aplicación de una política decidida unilateralmente por esa empresa y a la que los distribuidores afectados estaban obligados a atenerse.

O sea, que los distribuidores no ‘ejecutan las instrucciones’ del fabricante porque les da la gana (han firmado un contrato de distribución voluntariamente) sino porque están obligadas por el dominante. Esto se da de bruces con la autonomía privada y la libertad contractual. Y es que la conducta abusiva por parte de la dominante en estos casos consiste en celebrar estos contratos con este contenido con sus distribuidores. Y basta con que los haya celebrado para que le podamos imputar los efectos derivados de que los distribuidores cumplan, efectivamente, lo pactado. Pero no hay que imputar la conducta de los distribuidores a la dominante. Basta con imputarle su propia conducta: pactar la exclusividad o los descuentos de fidelidad. Las contradicciones se acumulan

En tal supuesto, dado que el comportamiento reprochado a la empresa en posición dominante ha sido decidido unilateralmente, esta puede ser considerada su autor y, por lo tanto, en su caso, como la única responsable a efectos de la aplicación del artículo 102 TFUE. En efecto, en tal supuesto, debe considerarse que los distribuidores y, por consiguiente, la red de distribución que forman con esa empresa son simplemente un instrumento de ramificación territorial de la política comercial de dicha empresa y que, por ello, son el instrumento mediante el cual se ha llevado a cabo, en su caso, la práctica de expulsión controvertida.

Afortunadamente, en cuanto al fondo del asunto, el TJUE sigue la doctrina Intel y declara, resumidamente que, aunque la Comisión no tiene que probar que la conducta abusiva del dominante produjo efectos en el mercado, ha de probar que “el comportamiento en cuestión…, en las circunstancias del caso concreto, (tenía) la capacidad de restringir la competencia basada en los méritos a pesar de su falta de efecto” y esa demostración ha de ir “más allá de la mera hipótesis” y probar “la capacidad efectiva de la práctica en cuestión de producir tales efectos y, en caso de duda a este respecto, esa duda debe beneficiar a la empresa que haya recurrido a esa práctica”… De modo que la conducta “no puede calificarse de abusiva si ha permanecido en fase de proyecto”.

No basta que “en teoría económica” los descuentos o la exclusividad puedan restringir la competencia. La Comisión ha de tener en cuenta

“otros elementos propios de las circunstancias del caso, como la amplitud de dicho comportamiento en el mercado, las limitaciones de capacidades impuestas a los proveedores de materias primas o el hecho de que la empresa en posición dominante sea, al menos para una parte de la demanda, un socio inevitable, para determinar si, habida cuenta de estas enseñanzas, debe considerarse que el comportamiento en cuestión tuvo la capacidad de producir efectos de expulsión en el mercado de que se trata, al menos durante una parte del período durante el que se llevó a cabo.”

La “intención” de la empresa es un indicio al respecto, pero ni se exige ni es suficiente.

En cuanto a las cláusulas de exclusividad, el TJUE empieza recordando su doctrina tradicional

las cláusulas en virtud de las cuales las partes contratantes se comprometieron a abastecerse en una empresa en posición dominante para la totalidad o gran parte de sus necesidades, aunque no fueran acompañadas de descuentos, constituían, por su naturaleza, una explotación de una posición dominante y que lo mismo ocurría con los descuentos por fidelidad…

Y reconoce que esa doctrina ha sido revocada por la sentencia Intel (me remito a esta entrada donde se expone esta doctrina) y que la doctrina Intel sobre los descuentos es aplicable a las cláusulas de exclusividad

… dado que tanto las prácticas de descuentos como las cláusulas de exclusividad pueden estar objetivamente justificadas o que las desventajas que generan pueden verse compensadas, e incluso sobrepasadas, por ventajas en términos de eficacia que benefician también al consumidor, tal precisión debe entenderse válida para ambas prácticas.

Las cláusulas de exclusividad, continúa el TJUE, no son “restricciones por su objeto” – diríamos en términos del art. 101 TFUE.

… si bien las cláusulas de exclusividad suscitan, debido a su naturaleza, preocupaciones legítimas de competencia, su capacidad para excluir a los competidores no es automática, como por otra parte ilustra la Comunicación de la Comisión titulada «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes» (DO 2009, C 45, p. 7), apartado 36.

De ello se deduce que, por una parte, cuando una autoridad de competencia sospecha que una empresa ha infringido el artículo 102 TFUE al hacer uso de cláusulas de exclusividad y esta última impugne, durante el procedimiento, la capacidad concreta de dichas cláusulas para excluir del mercado a competidores igualmente eficaces, aportando pruebas, dicha autoridad debe asegurarse, en la fase de la caracterización de la infracción, de que esas cláusulas tenían, en las circunstancias del caso de autos, la capacidad efectiva de excluir del mercado a competidores tan eficientes como esa empresa.

… la autoridad de competencia que ha iniciado este procedimiento también está obligada a apreciar, de manera concreta, la capacidad de dichas cláusulas para restringir la competencia cuando, durante el procedimiento administrativo, la empresa sospechosa, sin negar formalmente que su comportamiento tenía capacidad para restringir la competencia, sostiene que existen justificaciones para su conducta.

En fin, en cuanto al criterio del competidor igualmente eficiente (de replicar la conducta del dominante sin ponerse en pérdidas), que se usa en el marco del análisis de los descuentos, no es aplicable a las cláusulas de exclusividad

Pues bien, un criterio de esta naturaleza puede ser inadecuado cuando se trata, en particular, de determinadas prácticas no relacionadas con el precio, como una negativa a suministrar, o cuando el mercado de referencia está protegido por grandes barreras. Por lo demás, tal criterio no es más que un método entre otros que permiten apreciar si una práctica puede producir efectos de exclusión, método que, por lo demás, solo toma en consideración la competencia mediante los precios…  Por consiguiente, las autoridades de competencia no tienen la obligación jurídica de utilizar el criterio del competidor igualmente eficaz para apreciar el carácter abusivo de una práctica…  Sin embargo, incluso en … prácticas no relacionadas con el precio, no puede excluirse la pertinencia de tal criterio. En efecto, un criterio de este tipo puede resultar útil siempre que puedan cuantificarse las consecuencias de la práctica en cuestión. En particular, en el caso de las cláusulas de exclusividad, tal criterio puede servir teóricamente para determinar si un hipotético competidor con una estructura de costes análoga a la de la empresa en posición dominante podría ofrecer sus productos o servicios sin pérdidas o con un margen insuficiente si tuviera que asumir las indemnizaciones que los distribuidores tendrían que pagar para cambiar de proveedor o las pérdidas que deberían soportar tras tal cambio a raíz de la retirada de los descuentos anteriormente concedidos (véase, por analogía, la sentencia de 25 de marzo de 2021, Slovak Telekom/Comisión, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, apartado 110).  En consecuencia, cuando una empresa en posición dominante sospechosa de práctica abusiva facilita a una autoridad de competencia un análisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente, la citada autoridad no puede descartar dicha prueba sin examinar siquiera su valor probatorio.