¿Adiós a las prohibiciones absolutas en acuerdos verticales también en Europa? Hay que overrule Grundig-Consten

Motta y otros economistas han hecho algunas sugerencias a la Comisión Europea para terminar con las “cláusulas negras” o absolutamente prohibidas (y que expulsan de la exención todo el acuerdo que las contenga) en acuerdos verticales. Como es sabido, estas son, por un lado las de fijación del precio de reventa, esto es, aquellas cláusulas por las que el fabricante le dice al distribuidor a qué precio (mínimo normalmente) debe vender el producto a los consumidores y, por otro, las cláusulas que ofrecen protección territorial absoluta, esto es, las cláusulas por las que el fabricante prohíbe al distribuidor servir a clientes situados fuera del territorio asignado cuando la iniciativa proviene de los clientes – ventas pasivas –.

Su propuesta consiste en acabar con las “cláusulas negras”. Los fabricantes que tengan una cuota de mercado inferior al 15 % podrán fijar el precio de reventa y conceder protección territorial absoluta a sus distribuidores. Los que tengan entre el 15 y el 30 % pueden hacerlo si pueden alegar razones de eficiencia en el caso concreto para defender las cláusulas y los que tengan más del 30 % pueden contar con que es muy improbable que se les autorice.

Muy sensato y prudente. En realidad, como economistas deberían haber propuesto un trato exactamente igual para estas cláusulas que el dispensado a cualesquiera otras restricciones verticales. Pero en este caso actúan como asesores de la Comisión.

El problema es que la Comisión Europea no puede hacer caso a estas propuestas, que son ya un clamor, hasta que los jueces de Luxemburgo no revoquen la jurisprudencia sentada en la Sentencia Grundig-Consten, que, contra la magnífica opinión del Abogado General Roemer – otro de los grandes – sentó sobre bases erróneas económicamente hablando todo el Derecho de la Competencia europeo y ha imposibilitado una interpretación y aplicación racional del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 del Tratado. Espero poder argumentar esta afirmación en detalle pero, como adelanto: es imposible concentrar en tan pocos párrafos tantos errores económicos como en esa sentencia que, desgraciadamente, está “viva y coleando”. Para valorar si una cláusula que ofrece protección territorial absoluta debe considerarse prohibida por el art. 101.1,

“competition in similar products must not be forgotten and has to be taken into account. This applies not only (contrary to what the Commission thinks) to bulk goods, but also to machines of a highly technical nature which are sold under a given trade-mark and which up to a point may be preferred by consumers. This is tantamount to saying that a realistic look at the market can clearly show that, as regards this type of competition also, the products of different producers are competing fiercely with each other, which means that the elimination of competition between the products of just one producer should be seen to be of no importance. As regards this point, the information … on the number and importance of 'suppliers' present on the … market and on the percentage of that market represented by the results which it has attempted to obtain thereon may be of useful assistance for the case at issue”

Esto lo dijo ¡en 1966! el Abogado General Roemer: lo relevante es la competencia “intermarcas” y no la competencia “intramarca”. ¡Qué pena que el Tribunal no le siguiera!

El twitter

Gracias a Kartellblog, cómo hacer tu mapa está  aqui

¡Nunca he podido con JJ Millás!

Es preciso estar muy embotado por la cantidad y el corto plazo para no advertir que hay libros necesarios de los que sin embargo sólo se venden 700 u 800 ejemplares. Aunque no son negocio para nadie, el mundo sería peor sin ellos. Hay editores raros que, sabedores del daño que la desaparición de estos libros produciría en el pensamiento universal, corren el riesgo y el placer de publicarlos. Hay distribuidores heroicos que los llevan a las tiendas en cuyas estanterías ocuparán un lugar clandestino (y eso con suerte: no es raro que sean devueltos a las editoriales sin haberlos sacado de sus cajas). Hay libreros conscientes de que esos títulos que apenas reportan beneficio económico son los neurotransmisores del sistema, los encargados de llevar mensajes esenciales a los libros de gran tirada, que constituyen el núcleo del negocio. Hay lectores intrépidos que no dudan en enfrentarse a estos volúmenes en cuyo interior de nada sirven los recursos estéticos o morales convencionales, y cuyo contenido propagan luego en cátedras, tertulias, artículos o reuniones familiares. Hay escritores que viven modestamente de abrir estas puertas ideológicas o formales que con el tiempo, aun sin saberlo, atravesamos todos.

Mal que bien, este frágil entramado sobrevive gracias a la ley del precio fijo. Su desaparición significaría la condena a muerte del librero vocacional, del editor raro, del lector insobornable, del distribuidor heroico y de géneros minoritarios como la poesía o el ensayo.

He encontrado el texto buscando lo que habían dicho los editores españoles de diarios sobre la conducta y posición en el mercado de Google.

Intercambios de información en la Comunicación de la Comisión sobre acuerdos horizontales

Actualización 12 de enero de 2011

Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal

¿De qué hablamos?

Si las empresas eléctricas titulares de centrales de ciclo combinado se llaman por teléfono los lunes para explicarse recíprocamente a qué precios van a ofertar su electricidad en el pool o mercado eléctrico, es muy probable que la competencia en dicho mercado quede falseada y los precios que en él se forman no sean producto de la competencia sino de la colusión.

Mejor, el mercado

The case for markets never lay in their perfection but rather in the relative imperfection of alternatives. I'm teaching intermediate micro this semester. We go through the welfare theorems, and they're beautiful. We know that they don't apply generally. However, it's really hard to improve on the imperfection of markets. Both markets and policies are imperfect instruments. Markets fail relative to blackboards, but regulatory solutions often fail relative to the real world market alternative.

Eric Crampton Via

Donar sangre, bien; venderla, mal

El Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 9 de diciembre de 2010 ha establecido que es contraria a la libre circulación de mercancías una regulación austriaca

        que establece que la importación de sangre o de componentes sanguíneos procedentes de otro Estado miembro sólo es lícita si se cumple el requisito, también aplicable a los productos nacionales, de que las donaciones de sangre de las que proceden dichos productos hayan sido efectuadas no sólo sin que los donantes hayan recibido una remuneración, sino también sin que hayan obtenido el reembolso de los gastos en que han incurrido para efectuar estas donaciones.

Es gracioso que se hable de “donantes (que) hayan recibido una remuneración”. Si son donantes, es que no han vendido su sangre. Pero no hay palabra en castellano para describir esa acción sin hacer referencia a la existencia o no de contraprestación. La donación remuneratoria (art. 619 CC) es otra cosa. El TJ dice que es adecuado, para garantizar la “calidad” y la “seguridad” de la sangre que se prohíba el comercio de sangre, pero dice que es desproporcionado prohibir que se reembolse a los donantes de los gastos, por ejemplo de desplazamiento, en que hubieran incurrido para donar sangre.

En cuanto al juicio de proporcionalidad, como estamos en el ámbito de la salud pública, el TJ deja a los Estados hacer casi lo que quieran. Sin embargo, en este caso, el TJ le dice a Austria, por un lado, que la mayor parte de los Estados miembro permiten la importación de sangre donada con reembolso de los gastos y, por otro, que existen normas europeas estrictas para controlar la calidad de la sangre que se transfunde por lo que la normativa austriaca es desproporcionadamente restrictiva de la libre circulación de mercancías.

Pero si existen normas que garantizan la calidad y seguridad de la sangre destinada a transfusiones (medidas que se toman y se aplican “sí o si” lo que implica que la prohibición de vender sangre es una restricción añadida e innecesaria para el fin declarado), lo más probable es que estas normas restrictivas no traten de proteger la salud pública sino que tengan una finalidad moral. No nos gusta que la gente venda su sangre. Y, desde este punto de vista, la apelación a la salud pública es una “causa falsa”. El Tribunal de Justicia, como casi siempre, se queda en la argumentación formal.

Los Estados, de más gravosos a menos

Chart A. Total tax ratio as percentage of GDP, 2008

Fuente: OCDE
Significa que de cada euro que producen los italianos, el Estado italiano se lleva 43 céntimos. Pero, según La Repubblica

Aumenta la pressione del fisco in Italia: nel 2009 è salita al 43,5% del prodotto interno lordo, dal 43,3% del 2008. E' quanto riferisce l'Ocse nelle stime preliminari relative all'anno scorso contenute in "Revenue Statistics". L'Italia così supera il Belgio (che nel 2009 ha visto il peso del fisco diminuire al 43,2% dal 44,2% del 2008) e sale dal quarto al terzo posto nella classifica dei Paesi dove maggiore è il peso delle entrate rispetto al prodotto interno lordo. Prima dell'Italia nel 2009 si collocano solo la Danimarca (48,2%) e la Svezia (46,4%).

La Comisión tiene que investigar a los relojeros suizos

El Tribunal General ha anulado una Decisión de la Comisión por la que se archivó una denuncia de una asociación internacional de relojeros (reparadores de relojes) contra los fabricantes suizos de relojes de lujo por acuerdos restrictivos o abuso de posición dominante consistentes en que se les negaba el acceso – a los relojeros – a las piezas de recambio, de manera que no podían competir en la reparación de esos relojes con los “servicios oficiales”.

La Sentencia critica correctamente a la Comisión por haberse metido en un jardín (decir que no había interés comunitario en tramitar la denuncia porque el mercado era de envergadura limitada) sin que nadie se lo pidiese y, sobre todo, sin haber comprobado empíricamente la afirmación (sobre lo limitado del mercado).

Más criticable es la Sentencia en el “análisis económico” de los aftermarkets. Yo llevé a reparar un Baume & Mercier y me “soplaron” 450 euros por cambiar el cristal y la manecilla (por cierto, tengo la impresión de que me pusieron una manecilla que no era idéntica a la original). El “servicio oficial” lo es, normalmente, para muchas marcas de lujo y no hay posibilidades de repararlo, al parecer, fuera de esos servicios oficiales porque los relojeros “independientes” carecen de piezas de recambio originales.

Si hay competencia en el producto primario (el reloj nuevo), no es muy relevante para el bienestar de los consumidores que el comprador del reloj tenga que acudir a un determinado servicio oficial para poder repararlo y que pague un precio supracompetitivo por la reparación. Como enseña la teoría del beneficio único del monopolio, los consumidores acabarán incluyendo el coste de la reparación en el precio del reloj nuevo y ajustarán sus decisiones de compra. El Tribunal General dice que no, porque la reparación representa una pequeña porción del precio total del reloj.

procede concluir que la Comisión no demostró, en el apartado 26 de la Decisión impugnada, que los consumidores que ya posean relojes de lujo o de prestigio puedan optar razonablemente por otros productos primarios para evitar un aumento del precio de las piezas de recambio

la Comisión no ha demostrado, en la Decisión impugnada, que los aumentos de precios de un fabricante concreto en los mercados de posventa tengan incidencia de ningún tipo en el volumen de sus ventas en el mercado primario

Es decir, el Tribunal General se apunta a la tesis de que puede haber doble beneficio del monopolio y distingue según el valor absoluto del producto primario nuevo, lo cual es absurdo porque, por definición, si el producto primario cuesta poco, no se reparará y no existirá el mercado de reparaciones ni de recambios. Y como el mercado – secundario – se define por la marca para la cual las piezas de recambio valen, cada fabricante de marca tiene una cuota de mercado de hasta el 100 % en este mercado secundario si sus piezas de recambio sólo pueden utilizarse en los relojes de su marca.

Es sorprendente, en todo caso, que la Comisión pretenda aplicar a los relojes una doctrina distinta de la que mantiene en relación con los automóviles. ¿Por qué no dejamos al libre mercado el mantenimiento de la competencia efectiva en las reparaciones de automóviles y en la venta de recambios? La reciente reforma del Reglamento sobre distribución de automóviles ha derogado las reglas especiales para la venta pero ha mantenido las reglas para la post-venta

En la medida en que pueda definirse un mercado posventa distinto, la competencia efectiva en los mercados de compra y venta de recambios, así como de prestación de servicios de reparación y mantenimiento para vehículos de motor, depende del grado de interacción competitiva entre los talleres de reparación autorizados, es decir, aquellos que operan dentro de redes de reparación establecidas directa o indirectamente por fabricantes de vehículos, así como entre los operadores autorizados e independientes, incluidos los proveedores de recambios y los talleres de reparación independientes. La capacidad de estos últimos para competir depende de si disponen de un acceso no restringido a elementos esenciales como los recambios y la información técnica.

Por último, no había indicios de cártel entre los fabricantes de relojes pero todos acabaron haciendo lo mismo en relación con la reparación de sus relojes y con la distribución de piezas de recambio.

¡Basta ya de verborrea!

El mayor riesgo de llevar un blog es que las entradas se redactan rápidamente y puedes meter la pata con facilidad. No sólo en el fondo de la cuestión que se aborda, sino también en la sintaxis o la ortografía. Lo bueno es que puedes corregir las entradas en cualquier momento, de manera que el error no permanece si el bloguero no quiere.

El Gobierno ha presentado un Plan para reducir las cargas administrativas de las empresas (no lo he encontrado en internet. Lo he visto en Expansión). Miren lo que dice en uno de los primeros puntos

4- Tramitación electrónica de determinados procedimientos en el ámbito societario (Ref. PSTRA007) Plazo: diciembre 2012

Es una propuesta referida a la tramitación electrónica de procesos societarios, posibilitando la reducción de cargas en las obligaciones relacionadas con la modificación de estatutos: separación y exclusión de accionistas/socios, órganos sociales y sociedad unipersonal al permitirse que los estatutos puedan establecer dos o más modos de organización; supresión de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con esa obligación de depósito, cuya inutilidad se ha puesto de manifiesto así como del requisito de legalización de firmas de los administradores

Podríamos dar  este texto a los niños en las pruebas PISA para que lo analizaran sintácticamente. Primero, los dos puntos (“:”) ¿a qué vienen?. La frase parece decir que se trata de reducir las cargas administrativas que soportan las sociedades porque se permite “que los estatutos puedan establecer dos o más modos de organización”. Supongo que falta “de la administración de la sociedad”. Pero eso ya está permitido, para la SL, en el Derecho vigente. Y lo más incomprensible es lo que sigue: se suprime el requisito de publicación de anuncios (¿qué anuncios?) en el BORM para las sociedades “que hubieran cumplido con esa obligación de depósito”, sin que en todo el párrafo se haya hecho referencia alguna al depósito de nada. Por cierto, lo único que se “deposita” son las cuentas anuales. Las modificaciones estatutarias se “inscriben”. Y ¿qué obligación de depósito se ha revelado como “inútil”?

Hoy también, he recibido, para hacer alegaciones, la Propuesta de Plan de Actividades del Profesorado que han elaborado en el Rectorado de la UAM. Lo cuelgo para que vean el lenguaje “de madera” que se utiliza de forma generalizada entre nosotros. En este caso es más grave porque viene de una institución universitaria. Toda la primera página puede resumirse como sigue

A los profesores universitarios nos pagan por algo más que dar clases. Se trata de explicar qué se espera que haga un profesor universitario en sus cuarenta horas semanales de dedicación y cómo puede repartir este tiempo entre tareas relacionadas con la docencia, con la investigación y con la gestión.

Y así todo. ¿Es para ponerse así? Sí. Porque toda esta verborrea y sintaxis defectuosa tiene costes. Eleva los costes de entender la medida o el acuerdo. Eleva los costes de consensuarlos o de examinarlos críticamente y, sobre todo, libera al que redacta el escrito de su deber de esforzarse en formular correctamente las ideas.

En otros casos, la cosa es peor: se trata de engañar. Véase por ejemplo la medida 71 del Plan

71- Puesta en marcha de un servicio donde las empresas puedan consultar dudas específicas del proceso de elaboración e implementación del Plan de Igualdad (Ref. EMPIG314)
Plazo: diciembre 2010 Se pretende facilitar a las empresas las herramientas e instrumentos necesarios para aplicar políticas de igualdad y contribuir a que les sea más fácil y sencillo el cumplimiento de las obligaciones que la Ley Orgánica 3/2007 establece.

Pues bien, esta “herramienta” está ya disponible en Internet. Pero eso no es lo más grave (anunciar medidas que ya han sido ejecutadas). Lo más grave es que esta medida no reduce las cargas de las empresas. Lo que reduciría las cargas de las empresas es que no tuvieran que redactar planes de igualdad como impone la Ley a empresas de más de 250 trabajadores. Por lo demás, obsérvese de nuevo el lenguaje: ¿qué añade la palabra “instrumentos” a “herramientas”? ¿y “sencillo” a “fácil”

Frases para pensar

ABF/GBI Business: coordinated effects baked againAndrea Amelio, Pablo Asbo, Miguel de la Mano, Ruben Maximiano and Viktor Porubsky

What economic analysis has shown is that the concern should focus on the coordinated effects of the merger-specific change in the structure and dynamics of a market rather than solving the more prosaic dilemma of whether a merger is the triggering point for coordination (or collective dominance) which did not exist pre-merger, or whether it strengthens already existing collective dominance. The economic reality is more colourful: between black (coordination) and white (competition) there is something that could be called a sliding scale of coordination. When a market exhibits a certain degree of coordination, no matter whether this could already be described as collective dominance or not, the critical part of a merger analysis is to determine whether a merger creates a situation in which the coordination moves up the scale, to a higher degree.

My question: how do you know that the “higher degree” reached in the coordination scale is high enough to justify the prohibition of the concentration or a fine for tacit collusion?

La (no) fusión digital

Francisco Marcos ha publicado un artículo en EL ECONOMISTA en el que analiza brevemente la fusión de Telecinco y CUATRO y la no-concentración respecto de Digital +. Al final, las partes notificantes aceptaron que Telefonica y Telecinco no tuvieran control conjunto de Digital + que sigue controlado en exclusiva por Prisa. Como dice Marcos, es dudoso que, aún no cumpliéndose formalmente los indicios que se utilizan para determinar si hay control conjunto, Telefonica y Telecinco no tengan capacidad para ejercer una influencia decisiva en los negocios de Digital + y que no debamos preocuparnos por el mantenimiento de la competencia efectiva en el ámbito de la televisión de pago.

Nuevo chief economist

Según Kartellblog, Kai-Uwe Kühn ha sido designado Chief Economist de la Comisión Europea. Un vistazo a repec indica que ha tenido una estrecha relación con economistas españoles y que ha escrito algún paper sobre el mercado eléctrico español. El resumen de este paper – con Matilde Machado – es el siguiente

We show in this paper that the absence of major concerns about excessive pricing in the spot market is most likely a consequence of vertical integration. We show that what theoretically matters for an integrated firm is its net demand position at any point in time in the spot market. Since some firms will be net demanders they have an incentive to overproduce in generation in order to lower the spot market price paid on the net purchases from the spot market. Since electricity markets must net out, there will always be firms with net demand and net supply positions in the spot market. If they have similar degrees of market power, prices may not differ much from competitive prices. Indeed, prices may be higher or lower than in a perfectly competitive market. As a result it will not be apparent from average price cost margins in the industry whether substantial market power exists in the spot market. However, there may, nevertheless, be large efficiency losses because of the exercise of market power since net-demanders systematically overproduce and net-suppliers underproduce.

O sea, que si yo soy simultáneamente comprador y vendedor en un mercado, me interesarán precios altos o bajos según deba hacer prevalecer mis intereses como vendedor o como comprador respectivamente. Al final, todos los partícipes en un mercado semejante se integran verticalmente (para poder actuar como compradores y vendedores a la vez) so pena de que los que están integrados verticalmente les extraigan todo el beneficio si se conciertan o tienen poder de mercado individualmente considerados.

Cómo se dice que uno ha “tragado” en lenguaje europeo: las ayudas al carbón

Ministers are expected to adopt a new coal regulation enabling Member States to grant State aid to facilitate the closure of uncompetitive mines. The current Regulation ends on 31 December 2010. The Commission made a proposal on 20 July (see IP/10/984). On Wednesday, the Commission discussed the state of play in light of the extensive debate that has been ongoing both at the European Parliament and at the Council, and gave Joaquín Almunia, Commission Vice President in charge of Competition Policy, mandate to present its revised position to the Council with a view to reach an agreement. The Commission's new position accepts to allow operating aid for closure of the mines up to 31 December 2018 provided that a plan mitigating the environmental impact of the use of coal is put in place and that there is a reduction in the amount granted each year, so that in 2017 the operating subsidies left are only a fraction of what they were in 2011.

EL GRAN “SIP” COMO SOLUCIÓN FINAL

A estas alturas, incluso el más ignorante en temas financieros sabe cuál es el problema urgente de España: que seguimos necesitando 50.000 millones de euros al año de financiación exterior (nuestro déficit por cuenta corriente está entre el 4-5 % del PIB) y que la deuda privada es del 250 % del PIB (quizá más, olvídense de la corrección de las cifras).

La deuda pública no es, en términos absolutos, preocupante pero lo será por dos razones. Una, porque el Estado no tiene – ni tendrá – ingresos suficientes para hacer frente a sus necesidades crecientes y, por tanto, hay que reducir el gasto público de forma estructural. Otra, porque la deuda privada puede acabar siendo deuda pública. Este es el problema de Irlanda y los mercados apuestan a que será el de Portugal y el de España. Reinhart ha repetido que es un gran error convertir la deuda privada en pública. Además de una inmoralidad.

La deuda privada se divide en deuda de las familias – 100 % del PIB – y deuda de las empresas, sobre todo, las financieras 150 % PIB –. La cuestión es que la mayor parte de la deuda de las familias acabe siendo deuda de los bancos y cajas porque las familias dejen de pagar sus hipotecas, del mismo modo que existe el riesgo apuntado de que la deuda de los bancos y cajas acabe siendo deuda del Estado.

Ayer, MAFO puso el dedo en la llaga: si la situación de nuestros bancos y cajas es mejor de lo que cree el mercado (asimetría de información que lleva a los inversores a considerar que todos los bancos y cajas españoles están mal y que tendrán que ser rescatados por el Estado español o “efecto cacharro”), obliguemos a los bancos y cajas a decir toda la verdad y nada más que la verdad y a que se pongan “en lo peor”. Ese desparpajo solo lo puede emplear alguien que está seguro de que su producto es de buena calidad. Es decir, esperemos que MAFO sepa más que los mercados y que, efectivamente, nuestro sistema financiero no esté ya en quiebra.

Una solución mejor y definitiva pasaría por el gran SIP (sistema institucional de protección). Como las Cajas son las que tienen una situación más preocupante y no tienen propietarios (es decir, en caso de que se liquide una caja, el "residuo” después de pagar a todos sus acreedores se lo queda, en último extremo, el sector público o la Sociedad) ¿por qué no fusionamos todas las Cajas en un gran SIP de manera que los “activos malos” – créditos incobrables al sector inmobiliario, activos invendibles como solares – pasen a un único “banco malo” y se constituya un consejo de administración cuyos miembros sean designados de acuerdo con el valor de cada una de las Cajas?. Porque no sé infografía pero seguro que nos salía una “cosa” en la que la Caixa tendría un 25-30 % de los puestos; BBK un 10 %, Cajamadrid-CAM un 15 % etc. La determinación del valor de cada una de las Cajas debería hacerse con criterios muy rigurosos y conservadores en la valoración de los activos y de los riesgos, aún a costa de que la BBK o la Kutxa o Cajastur salgan beneficiadas y la CAM o Cajamar o las gallegas perjudicadas.

Esta Caja única tendría algunas ventajas. En primer lugar, demostraría quién tiene razón: MAFO y Salgado o los mercados. Si MAFO y Salgado tienen razón, la Caja única sería una caja solvente que se dedicaría durante unos cuantos años – la “caja mala” – a deshacerse de los activos malos y a cobrar lo que pudiera de los créditos al sector inmobiliario. El ajuste en ese mercado se aceleraría porque la “caja mala” debería disolverse y liquidarse en un período no demasiado largo. Eliminaríamos la influencia de los gobiernos regionales y de los políticos locales en las Cajas de un plumazo y pondríamos al mando a los que han demostrado más honradez y habilidad en la gestión en los últimos años. En ese plazo, la Caja única debería salir a Bolsa e internacionalizar su negocio (a partir de Criteria, por ejemplo).

Y si esa Caja única sería insolvente, mejor decirlo cuanto antes y dejar claro de cuánto es el déficit.

Nadie saldría perjudicado porque no hay propietarios ni, por tanto, “relación de canje” que respetar. A los bancos, basta con aplicar las medidas ya tomadas.

¡Es que los peritos no son imparciales!

Expansión ha publicado hoy la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de 1º de marzo de 2010 por la que se estima parcialmente la demanda de indemnización de daños que habían presentado contra Ebro (entonces dueña de Azucarera) los fabricantes de chocolates, galletas y dulces por el sobreprecio pagado por éstos por el azúcar dado que, según declaró el Tribunal de Defensa de la Competencia, había existido un cártel entre las azucareras que habían pactado sucesivas subidas de precios que aplicaron a sus clientes.

Lo más desconcertante es lo que afirma la Sentencia respecto a la determinación de la cuantía de los daños:

“Si bien, y aún partiendo de la aplicación a las actoras de los precios derivados de la concertación referida, a tenor de las resoluciones judiciales dictadas al respecto, lo cierto es que en la valoración del daño ocasionado, no puede concluirse en que la efectuada por el perito Don Fernando Jiménez Latorre, a instancia de la actora sea adecuada, ya que ha sido controvertida por las peritos Dª Nadine Watson y Dª Soledad Pereiras Rodríguez, intervinientes a instancia de la demandada y se requerirían conocimientos técnicos a la vista del discrepante criterio pericial para determinar si existiendo la relación de causalidad, la valoración es o no correcta…  Por lo que ante la discrepancia… referida y ante la ausencia de la práctica de prueba pericial imparcial que hubiera determinado si la valoración efectuada por D. Fernando Jiménez Latorre es adecuada.. o… no es correcta, se considera razonable reducir en un 50 % la valoración del daño efectuada por la parte demandante”.

Es muy comprensible lo que ha hecho la Magistrada. Pero igualmente, inaceptable.

En el caso de Antena3 contra la Liga de Fútbol Profesional, la Audiencia Provincial de Madrid hizo algo peor. El TDC resolvió que la LFP incurrió en abuso de posición dominante  En 1996 se dictó la Sentencia de la Audiencia Nacional confirmando la Resolución del TDC. En 2003, la Sentencia del Tribunal Supremo desestimando el recurso de casación. El 7-de junio de 2005, el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda de Antena 3 reclamando 25 millones de euros de indemnización a la Liga por abuso de posición dominante. El 18 de diciembre de 2006, la Audiencia revoca la sentencia afirmando que Ernst & Young, que había hecho el informe pericial para A3 para calcular los “daños” derivados (lucro cesante) para A3 de no haber podido emitir fútbol, no resultaba convincente en la “forma del cálculo del precio razonable del fútbol”. En otras palabras, el informe pericial calculaba el coste de adquisición de los derechos de emisión del fútbol a un precio demasiado bajo (lo que incrementaba, naturalmente, los beneficios hipotéticos que A3 podría haber obtenido y, por tanto, el lucro cesante). Pero lo terrible para A3 es que concluye que, como el dictamen no era convincente respecto a la cuantía de los daños A3 no “ha acreditado cumplidamente… el perjuicio reclamado… por lo que hay que estimar en su totalidad el recurso de LFP” y concluir que A3 no tiene derecho a ningún tipo de indemnización. El Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación mediante auto de 14-IV-2009. 

Un magistrado debe poder decidir si el perito – aunque sea designado por una de las partes – ha logrado probar lo que es objeto de la pericia, o no y en qué medida lo ha logrado. Del mismo modo que ha de poder decidir si un caballo estaba enfermo el día en que se celebró la compraventa del mismo aunque no sepa una palabra de veterinaria si ha contado con dos periciales al respecto. Debe preguntar a los peritos hasta entender lo que sea. En el caso, que los fabricantes de galletas y dulces habían soportado un sobreprecio X en relación con el competitivo. Y ha de atender a las refutaciones que haya hecho el perito de la otra parte. Porque los peritos no son arbitradores ni árbitros, de manera que la decisión de conceder el 50 % es tan arbitraria como lo sería conceder el 100 % o el 0 % de lo que resultaba del Informe pericial.