Música libre de derechos

Muchos establecimientos comerciales tienen música ambiental (gimnasios, librerías, cafeterías, centros de belleza, centros comerciales). Poner música ambiental se considera por la Ley como un acto de comunicación pública de la música y los titulares de esos establecimientos han de pagar por ello a las entidades de gestión colectiva de los derechos de los autores de esa música, a los intérpretes y a los productores de los fonogramas.

Por otro lado, la “autoproducción” de la música es hoy una posibilidad real para los creadores. Un músico prolífico puede generar gran cantidad de “música ambiental” y puede grabarla en su propio estudio. Los medios técnicos y los costes de hacerlo se han reducido estrepitosamente gracias al software y a internet.

¿por qué no pueden los músicos contratar individual y directamente con los titulares de los establecimientos? Los segundos comprarían la música directamente a los compositores (¿a través de una página web?) y podrían difundir la música en sus establecimientos sin tener que pagar a los productores de los fonogramas (porque esos fonogramas no estarían incluidos en el repertorio de la entidad de gestión colectiva) ni a la entidad de gestión colectiva de los derechos de los autores porque éstos estarían cobrando directamente.

Imponer sanciones a quienes no fueron imputados. Una de la autoridad de competencia de Madrid

Los de Nada es Gratis han publicado una entrada sobre la conveniencia de suprimir las autoridades regionales de competencia. A mí me parece que los criterios para determinar si son rentables desde el punto de vista del bienestar social estas autoridades no pueden limitarse a su coste y a su “productividad”. Como hay que ir a lo “gordo”, creo que, en conjunto, sería mejor que no existiesen. Pero esto lo digo en un sentido muy general: creo que en una situación de crisis económica y en un régimen de intensísimo control sobre la actividad de los particulares que actúan, en general, dentro de la legalidad (tan poderoso sistema de supervisión no impide que exista más de un 20 % de la economía fuera de la Ley), un recorte en los organismos supervisores es muy deseable (añádanse en los últimos años la Comisión Postal, la Comisión de Medios Audiovisuales, la autoridad para la igualdad y sus homónimos regionales). Sobre todo, porque no parece que las autoridades regionales de la competencia se hayan dedicado a vigilar a la Administración pública y a proteger la libertad de los particulares, sino a vigilar a los particulares y someterles a un nuevo riesgo sancionador.

Pero, una vez que las tenemos (por culpa de una mala sentencia del Tribunal Constitucional), si yo fuera, por ejemplo, el Gobierno Vasco, mantendría la autoridad vasca. De las demás, no creo que se perdiera mucho suprimiéndolas y, en el caso de Andalucía, se ahorraría una cantidad significativa de dinero. Pero donde parece que hay más beneficios de la supresión es en el caso de Madrid (y no entiendo cómo Pedro Schwartz no lo ha pedido ya desde su puesto de Presidente del Tribunal) aunque solo sea por la siguiente sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de 18 de mayo de 2011

“No obstante la Resolución sancionadora impugnada, pese a que en el Fundamento jurídico tercero señala: <<no obstante, nos encontramos con que el Colegio de Veterinarios de Madrid - COLVEMA - no ha comparecido en el expediente en condición – o calidad – de imputado y no ha podido alegar lo que a su descargo hubiese interesado, por lo que una eventual sanción podría provocarle indefensión…>> contiene actuaciones del COLVEMA en el apartado de <<Autores y Hechos Probados>> especialmente en el subapartados <<Implicación del COLVEMA>> así como en los fundamentos segundo y tercero se refiere a la prueba de la existencia de la conducta infractora realizada por el COLVEMA y a la calificación jurídica de la misma. Considerándolo en el Fundamento Cuarto instigador de la infracción <<resultando probada la concurrencia de culpas entre la AMVAC y el COLVEMA en los hechos enjuiciados (elaboración, fijación, distribución, comunicación de honorarios mínimos orientativos)>>. Por todo lo cual resuelve <<enviar copia de la presente resolución a COLVEMA, a los efectos procedentes con la advertencia de que podría incurrir en idénticas responsabilidades que AMVAC de continuar con lo aquí señalado sobre precios>>. <<Efectos procedentes>> que no concreta. Y advertencia que no puede ser considerada sino como una Intimación o requerimiento de no continuar con la conducta infractora bajo apercibimiento de imponerle idénticas responsabilidades que a AMVAC. Apercibimiento al que debe dársele la consideración de naturaleza sancionadora. Y todo ello… sin seguir ningún procedimiento sancionador contra el colegio hoy recurrente”

El Letrado de la Comunidad defendió la fechoría diciendo que, en realidad, no se sancionaba al COLVEMA, lo que el Juez, naturalmente, no compra dado que el apercibimiento es un tipo de sanción recogido generalizadamente en nuestras leyes. Sin palabras.

Más basura: aprobado el RD de acceso a las profesiones de abogado y procurador

Según el Consejo de Ministros

Mediante el nuevo sistema de formación, los futuros abogados y procuradores españoles se situarán al mismo nivel de capacitación profesional de sus homólogos europeos, con quienes podrán competir en situación de igualdad en el contexto de un mercado de libre prestación de servicios.

No sabíamos de los poderes taumatúrgicos del Boletín Oficial del Estado. En el mismo día se aprueba impulsar la constitución de un nuevo órgano de control de la conducta de los particulares: el consejo estatal de medios audiovisuales.

De grúas, recomendaciones y costes

Se trata de la recomendación, por una asociación – los propietarios de grúas – de unas condiciones generales (hay un RD, el 837/2003 que prevé – pásmense – que los propietarios de grúas tengan condiciones generales “registradas”). La CNC sancionó porque en las condiciones generales recomendadas se encontraban cláusulas susceptibles de restringir la competencia. En concreto, “la fijación de unas
horas mínimas facturables para cada tipo de máquina que se hará constar en la Lista de Precios de alquiler, y la obligación de que la factura se abone por el cliente al contado con carácter previo a la prestación del servicio”. Dice la Audiencia Nacional en su sentencia de 10 de febrero de 2011

Como razona el acto administrativo impugnado "En ningún caso ha previsto la norma, como no podía ser de otra forma, que entre las condiciones generales de contratación por motivos de seguridad y transparencia, se incluyesen condiciones comerciales que deben quedar reservadas a la negociación libre entre las partes". Efectivamente, una cosa son las condiciones relativas a la seguridad, y otra las condiciones comerciales: "No es ilógico pensar que un cliente que se encuentre en el mismo listado con unas y otras condiciones considere que todas ellas son del mismo tenor legal, con lo cual considerará que todos los oferentes establecen horas mínimas de facturación, sin que pueda ello ser un parámetro sujeto a negociación."

Bueno, pensar que los adherentes leen y comparan las condiciones generales, es mucho pensar. Parece justificado que no se recomiende que todos cobren un mínimo de horas, es decir, que no se recomiende colectivamente la duración mínima del contrato. Lo del pago al contado, y contra lo que parece creer el legislador de la Ley de Morosidad, es la regla general en nuestro Derecho Privado: en los contratos sinalagmáticos, hay un intercambio simultáneo de las prestaciones (uso de la cosa en el caso del arrendamiento y pago de la merced arrendaticia). Por tanto, la condición general es “declarativa”. Salvo pacto en contrario, hay que pagar el arrendamiento en el momento en el que se obtiene la posesión de la cosa. .

La otra conducta sancionable era la elaboración, por la asociación, de un estudio de costes, es decir, estudios que permitieran determinar qué ingresos habría de tener una empresa de alquiler de grúas para no incurrir sistemáticamente en pérdidas. La CNC entendió que estábamos ante una recomendación para la fijación indirecta de precios. O sea, que el estudio se encargaba para incitar a los asociados a no fijar precios por debajo de los que resultaban del estudio de costes.

La AN “compra” el argumento:

un estudio de costes puede tener muchas finalidades, y desde luego entre ellas, fijar precios mínimos mediante el simple mecanismo de poner de manifiesto cifras por debajo de las cuales no existe beneficio. Esta fijación es contraria a la libre competencia pero no todas las otras posibles finalidades de un estudio de costes lo son

Pero rechaza que, en el caso, la asociación hubiera llegado a “recomendar” los precios mínimos que resultaban del estudio. Y dice que no porque el estudio no tuvo suficiente difusión ni siquiera entre los asociados por lo que rebaja la sanción a la mitad.

No estamos seguros de que elaborar un estudio de costes que no incluya recomendaciones explícitas sobre fijación de precios deba considerarse como una “recomendación para fijar precios”. La CNC olvida que, en sectores muy atomizados, muchas empresas están “a pérdida” durante mucho tiempo sin saberlo (o sin abandonar el mercado) lo que se agrava si buena parte de los costes de la empresa son fijos. En tales mercados, es eficiente que exista información pública sobre los costes en cuanto que dicha información facilita la adopción de decisiones empresariales eficientes de entrada o salida en el mercado y, sobre todo, de inversión en nuevos activos fijos. Por tanto, si la asociación del sector elabora estudios de costes y son estudios reales y mínimamente rigurosos – y no farsas para ocultar la recomendación de precios mínimos – la asociación está cumpliendo legítimamente con su objeto social: facilitar la actividad de sus miembros proporcionándoles una información que, individualmente, sería muy costosa de obtener en términos relativos.

¿Tiene que revelar el distribuidor el origen de los productos que vende bajo una marca de otro para evitar ser considerado infractor del derecho de marca?

Es un caso francés. Hugo Boss demanda a Club Privé (un distribuidor de productos de marca a precios bajos por internet) por infracción de su marca. Club Privé se defiende diciendo que adquirió legítimamente los productos y, por tanto, que tiene derecho a usar la marca de Hugo Boss para indicar el origen de los mismos (que eran prendas de vestir puestas en el mercado por Hugo Boss), es decir, que se había producido . El Tribunal francés da la razón a Hugo Boss porque considera que pesaba sobre Club Privé probar que los productos que vendía a través de su web habían sido puestos en circulación por Hugo Boss y, naturalmente, Club Privé se negó a revelar el nombre de sus proveedores para evitar que éstos fueran demandados por Hugo Boss en virtud de sus contratos de distribución.

Nos chirría mucho esta decisión. En primer lugar, la Comisión Europea no estará contenta dado su celo en promover las importaciones paralelas. Si los fabricantes pueden usar el Derecho de marcas para impedir a estos revendedores ofrecer al público productos de marca… En segundo lugar, no sé si me parece bien la distribución de la carga de la prueba en relación con el agotamiento.

El Supremo corrige a la Audiencia Nacional: no todos los recursos frente a una resolución son iguales

Se trata de una resolución del TDC que no impuso sanción pecuniaria y se limitó a declarar prohibida la conducta (anuncios diciendo que los administradores de fincas eran los únicos que podían prestar los servicios de gestión de comunidades de vecinos y que iban a perseguir a los que ejercieran esa actividad sin estar colegiados). Comienza la Sentencia de 28 de marzo de 2011 criticando a la Audiencia Nacional en un aspecto que cualquier demandante agradece: que uno se “mate” a hacer alegaciones y que las alegaciones no sean respondidas ni poco ni mucho por la autoridad administrativa o el órgano judicial al que se dirigen

Aun cuando su crítica es exagerada en algún aspecto …  sí lleva razón el Colegio recurrente al afirmar que la Sala de instancia dejó sin resolver, al no pronunciarse de modo expreso, algunas de las alegaciones clave desarrolladas en la demanda o en las fases ulteriores del proceso

Pero en el caso, esta crítica es especialmente importante por la mala costumbre de la Audiencia Nacional de no acumular los recursos contra una misma resolución o disposición normativa lo que les obliga a “contestar” con sentencias calcadas unas de otras pero que no responden a las concretas alegaciones realizadas por cada uno de los recurrentes. Dice el Supremo

Quizá por el hecho de que el recurso era uno más de los que se habían interpuesto contra la misma resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia y ya habían sido objeto de pronunciamiento por la Sala de instancia, lo cierto es que el tribunal no examinó con el exigible detenimiento al menos las alegaciones singulares de la demanda en relación con el anuncio objeto de litigio y con la incidencia que sobre la sentencia anterior de la propia Sala (de 12 de abril de 2002) hubiera podido tener la del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2005 , que la anuló.

Recurrentes cuya posición frente a la resolución sancionadora impugnada puede no ser idéntica

(el)… recurrente había tratado en su demanda de exponer la singularidad de este anuncio frente al resto de los publicados por los demás Colegios relacionados en el acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia y consideraba, repetimos, que tanto por su contenido específico como por su difusión en el territorio correspondiente, no vulneraba norma alguna. Esta alegación sin duda era acreedora a una respuesta pormenorizada del tribunal de instancia, que no se dio en la sentencia

Entra en el fondo del asunto y le quita la razón al Colegio de Administradores: cuando se hizo el anuncio, los administradores de finca no tenían el monopolio legal de esa actividad por lo que la publicidad efectuada por el Colegio era desleal. Pero aún ahí, afina el TS, no se discutió suficientemente si el comportamiento desleal afectaba al interés público (art. 3 LDC) como para justificar la imposición de una sanción.

Marcas blancas y publicidad comparativa

Deportes y Derecho de la Competencia

Un trabajo de Budzinski sobre el particular. Además de un repaso sobre las normas generales aplicables y los casos que han ocupado a las autoridades europeas, incluye un breve análisis económico de la venta centralizada de los derechos (o sea, cuando es la Liga la que vende los derecho de retransmisión televisiva de los partidos en lugar de ser los clubes los que lo hacen individualmente). En mi trabajo sobre el particular he puesto en duda la eficiencia de la venta colectiva aunque la CNC no me ha hecho mucho caso. Budzinski parece de una opinión semejante a la mía al analizar los argumentos que justificarían la autorización de la implantación de un sistema de venta colectiva. Ninguno de los tres al uso son buenos: reducción de los costes de transacción; mayor visibilidad de la competición y promoción de la igualdad entre los participantes en la competición y, por tanto, del interés en los partidos (equilibrio competitivo). Por último, tiene interés el análisis que realiza de la Decisión del Bundeskartellamt que, con la manía “ingenieril” de los alemanes, se dedicó a establecer reglas muy concretas acerca de cómo podía la Bundesliga explotar los derechos de retransmisión colectivizados.

Los grandes son grandes: Paul Simon

El disco Graceland es un optimista recordatorio de que el que hizo cosas grandes una vez, puede hacerlas de nuevo. Esta canción es casi la que más me gusta de ese disco. La que más me gusta es esta otra.

Y ahora es noticia porque también demuestra que cuando nos ponemos viejos, se nos olvida hasta lo que hemos escrito (“¿te acuerdas, Maruja, cuando hablábamos todo seguido” le dijo una anciana amiga a otra). En esta entrada se explica cómo Paul Simon recurre a su público para que le ayude a recordar las letras y, de paso, le hace vivir una experiencia memorable.

Reflexiones de un banquero sobre la función social del banquero

De un artículo de Nocera en NYT sobre un banquero llamado Wilmers

“To me, banks exist for people to keep their liquid income, and also to finance trade and commerce.” Yet the six largest holding companies, which made a combined $75 billion last year, had $56 billion in trading revenues. “If you assume, as I do, that trading revenues go straight to the bottom line, that means that trading, not lending, is how they make most of their money,” he said.

First, it meant that banks were taking excessive risks that were never really envisioned when the government began insuring deposits — and became, in effect, the backstop for the banking industry. Second, bank C.E.O.’s were being compensated in no small part on their trading profits — which gave them every incentive to keep taking those excessive risks.

Más sobre los intercambios de información como restricciones por el objeto

El otro día tuvimos una interesante sesión en FIDE sobre intercambios de información en la Comunicación de la Comisión Europea sobre restricciones horizontales. Como se recordará, hay muchos aspectos discutibles en la Comunicación. El primero es que se amplía – siguiendo al Tribunal de Justicia – el concepto de práctica concertada en cuanto ya no hace falta que exista una conducta concertada en el mercado para afirmar que estamos ante una práctica concertada. Pero uno de los aspectos más discutibles de la Comunicación se concreta en los siguientes párrafos

59. Por otra parte. la comunicación de información entre competidores puede constituir un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de intercambios de información se considerarán carteles y, como tales, serán multados. El intercambio de información también puede facilitar la implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de información se evaluarán como parte del cartel.

74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 ( 4 ) ( 5 ). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Un somero análisis de estos dos párrafos en términos de dogmática penal conduce a la siguiente conclusión: para que sea punible – entre en el tipo del art. 101.1 TFUE – una conducta que se califica como “intentada”, es decir, como una tentativa de comisión del tipo – celebración de un cártel –, ha de ser una tentativa idónea o inidónea – en cuyo caso, al menos, no debería sancionarse como un cártel sino como una infracción menos grave – pero, al menos, no irreal. Es decir, el bien jurídico – la competencia – ha de ponerse, como recordó la abogada general Kokkot en sus conclusiones en el caso T-Mobile, al menos en peligro concreto.

Es decir, si varios empresarios intercambian información sobre precios futuros en tales circunstancias que ha de calificarse el intercambio como “cheap talk”, es decir, como inidónea para reducir la incertidumbre de los partícipes en grado mínimamente suficiente para permitir la coordinación de su conducta en relación con dichos precios en el mercado, estaríamos ante un intercambio de información no punible (aunque haya dolo de coordinar la conducta en el mercado) y aunque se trate de intercambiar información sobre precios futuros. Esta conclusión – que estamos ante “cheap talk” - puede alcanzarse porque, atendiendo a las circunstancias, haya alta probabilidad de que no sea un intercambio sincero, porque los datos intercambiados sean muy imprecisos o porque el tipo de mercado exigiría intercambiar un volumen de información mucho más completo para que la coordinación en el mercado fuera una posibilidad real.

Tres consecuencias pueden extraerse para el análisis de los intercambios de información.

La primera es que hay un exceso punitivo desmesurado en la afirmación del párrafo 74 de la Comunicación, tanto cualitativa como cuantitativamente. Al menos debería señalarse que la infracción no sería calificada como cártel. Ningún Derecho Penal califica al mismo nivel de gravedad la tentativa y el delito consumado.

La segunda es que también en los intercambios de información sobre precios futuros es imprescindible el análisis del mercado en el que los intercambios tienen lugar aunque se califique la infracción como infracción por el objeto. Sólo si “a primera vista” el intercambio de información es tan detallado, preciso y repetido como para poder deducir que estamos ante una tentativa idónea de cartelización de precios está justificado desde la perspectiva de los derechos fundamentales de las empresas prescindir de dicho análisis.

La tercera es que los intercambios de información sobre precios futuros, cuando no son “muy malos” para la competencia, pueden ser buenos (es decir, que hay efectos eficientistas incluso en los intercambios de información sobre precios futuros). Imagínese que en un sector hay un cambio de ciclo (de expansión a recesión económica) y existe una elevada incertidumbre en relación con el aprovisionamiento de productos para atender a un mercado. Una cierta reducción de la incertidumbre (“consideramos que los precios van a bajar significativamente”) lograda mediante un intercambio de información respecto de los precios que cada competidor espera poder aplicar en el futuro inmediato puede tener efectos positivos sobre el bienestar general: decisiones de inversión que eviten el despilfarro.

Las leyes pactadas son infumables (i) la indemnización por clientela en el Anteproyecto de ley de contratos de distribución

Según el art. 25.3 del Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución:

La terminación de los contratos de distribución no obligará al proveedor a compensar al distribuidor por la clientela que éste hubiera podido generar durante la relación.

No obstante, con carácter excepcional, el distribuidor tendrá derecho a una compensación cuando concurran cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Que por la naturaleza del contrato y por la actividad del distribuidor se hayan incrementado sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes.

b) Que el distribuidor acredite que la clientela seguirá produciendo ventajas sustanciales al proveedor tras la ruptura indebida del contrato.

c) Que se haya establecido un pacto por el cual el distribuidor, una vez extinguido el contrato no pueda hacer competencia al proveedor o al nuevo distribuidor. La duración del pacto de no competencia no podrá exceder de un año.

4. No procederá el abono de de las indemnizaciones por daños y perjuicios previstas en este artículo por parte del denunciante del contrato de distribución cuando el motivo de resolución del contrato sea el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por la otra parte.

Comentarios

Es una estafa legislativa (engaño practicado por el legislador que hace creer a los operadores jurídicos que ha adoptado una decisión en un sentido cuando, en realidad, “endosa” a los jueces la decisión de política legislativa; introducción de ambigüedades calculadas en la legislación)

• empezar el precepto diciendo que no hay indemnización por clientela para, a continuación, añadir que la hay cuando “se hayan incrementado sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes”. Cuando es, precisamente, el aumento del número de clientes lo que justifica la concesión de la compensación por clientela.
• Pero mayor estafa es, todavía que se hable de un aumento del “tipo” de operaciones. Será un aumento de las operaciones.
• También lo es que se diga que ese aumento del ¿tipo? de operaciones o de los clientes se deba “a la naturaleza del contrato”. Se deberá a la labor del distribuidor o al tirón de la marca del fabricante. Pero no a la naturaleza del contrato.
• Por último, la referencia al carácter “indebido” de la ruptura del contrato es incoherente. Precisamente, también hay derecho a la indemnización por clientela aunque la terminación del contrato por el fabricante haya sido regular (porque se alcance el término pactado o porque, siendo de duración indefinida, se denuncie unilateralmente con preaviso).
• También es una estafa que se diga que deben concurrir “cualquiera” de las circunstancias siguientes. Lo lógico es que se exigieran cumulativamente. Por lo menos, las de la letra a y b.
• Por último, no se aclara si cabe pacto en contrario aunque hay otra norma en el Anteproyecto que se refiere a la libertad de pactos como base del contrato de distribución.

La diferencia entre los jóvenes españoles e italianos según The Economist

In both countries young people are victims of a labour system that produces cosseted insiders, who enjoy permanent employment, and bereft outsiders who, if they work at all, qualify only for an infinite series of short-term contracts. In Spain, at least some of the demonstrators seem to have understood that this system is sustained partly by the left and the trade unions; not so in Italy, where liberal economic ideas go almost unvoiced outside business schools. Until they are heard more widely, young Italians will continue to divide between those (mostly graduates) who flee to countries like Britain and America, and those who stay on in the hope of becoming pampered insiders themselves.

United in apathy. Why young Italians stay at home

Si los jóvenes españoles brillantes empiezan a hacer lo que los italianos brillantes (emigrar), nos esperan décadas de estancamiento. Pero en Italia, las pequeñas empresas están sometidas a un régimen laboral mucho más liviano que las grandes. En España, ni eso.

Alabanza de Zapatero

Zapatero ha sido el peor presidente del Gobierno de la Historia reciente de España. A su limitada capacidad intelectual y escasas cualidades como hombre de Estado se ha unido la pésima selección de sus colaboradores. Nunca la política española ha estado poblada de tanta gente mediocre como en la última década. Los números dos, tres, cuatro… del PSOE – y, en menor medida, del PP – son gente muy mediocre. Lo que se ha traducido en un debate público igualmente mediocre y en la ausencia casi total de proyectos de política económica, social y territorial que hubieran permitido a España consolidar su crecimiento y posición entre los países más desarrollados del mundo. Zapatero ha tenido pequeños aciertos y ha cometido grandes errores.

¿Y dónde está la alabanza? En el mismo lugar que la crítica. La falta de sustancia de Zapatero y su entorno les hace humildes y dispuestos a reconocer sus errores. Se ha dicho que esto, – la capacidad para rectificar – es una de las grandes ventajas competitivas de la sociedad norteamericana. Los yankies cometen los errores más gordos pero rectifican rápidamente. No tienen miedo a experimentar porque todo es reversible y, ya se sabe, el que no se arriesga no cruza la mar.

Lo ocurrido en el último año en España demuestra que nuestra clase política es, quizá, la más mediocre de Europa pero no es la más corrupta ni la más ineficiente (ese “honor” corresponde a la italiana – Sartori dixit -). Y, seguramente, es la más humilde. Las rectificaciones del último año salvarán, en alguna medida, la memoria que conservemos de Zapatero. Primero se cayó del burro del gasto público insostenible; luego del burro de la España plural; luego de la idea de que hay que proteger a los más protegidos. Ahora se está cayendo del burro de los “jóvenes nacionalistas”, o sea, de la idea de que cualquiera puede ser Ministro o, incluso, presidente del Gobierno. Su generación de políticos mediocres pero humildes abandonará la escena como lo que son.

Ahora solo falta que recuperemos el brío reformista de los ochenta y, en menor medida, de los noventa: reducir el Estado a un tamaño que nos podamos permitir con los ingresos normales que genera la economía española. No con las herencias del tío de América. Y, sobre todo, cumplir con aquella frase del discurso del rey en su proclamación y que aparecía en los billetes de 5000 pesetas: “que nadie espere una ventaja o un privilegio”. Acabemos con los capturadores de rentas.

La contratación financiera: ¿adiós a la libertad contractual?

La discusión más viva sobre el régimen jurídico de las condiciones generales de los contratos o cláusulas abusivas se centra en los límites al control del contenido. En decidir si merece la pena dejar un espacio libre de control judicial o administrativo en la contratación entre empresarios y consumidores.

Hasta ahora se ha pensado que sí merece la pena. Que el respeto a la libertad contractual por parte del Estado exige que los jueces no puedan modificar con carácter general los pactos entre particulares más allá de ámbitos específicos: contratos usurarios y, en general, contrarios a la moral o el orden público, contratos en perjuicio de terceros (cárteles) y cláusulas introducidas en el contrato por una de las partes faltando a sus deberes de lealtad hacia la otra (condiciones generales abusivas).

¿Por qué no generalizar el control y anular todas las cláusulas contractuales que sean desequilibradas o perjudiquen a los consumidores? Por dos buenas razones que, en realidad, son una sola.

La primera es que es muy probable que un Juez de lo Mercantil o la Agencia Catalana del Consumo se equivoque muchas veces respecto a lo que sea “perjudicial” para el consumidor. Más generalmente, las cláusulas aparentemente perjudiciales pueden formar parte de un equilibrio económico contractual que, visto en conjunto, sea el preferido por un grupo de consumidores por lo que ese grupo de consumidores se vería perjudicado por la prohibición de la cláusula.

La segunda es que se perdería parte del valor social más importante de la libertad contractual: los particulares verían reducidos sus incentivos para idear nuevas formas de realizar los intercambios y las ganancias sociales correspondientes se perderían.

Por ejemplo, en un préstamo de larga duración, fijar el interés como variable beneficia a ambas partes en cuanto resulta más “justo” que un interés fijo. El prestamista puede contar con que el interés pactado es suficiente para cubrir sus costes de refinanciar el crédito (de obtener los fondos para prestarlos al consumidor) y el prestatario consumidor no pagará intereses superiores a los del mercado en ningún momento de la vida del contrato.

Pero como no hay comidas gratis, el consumidor puede preferir pagar un interés algo más elevado que el de mercado a cambio de protección frente a una situación de tipos de interés elevados. Porque así evita un escenario desastroso: que los intereses a pagar sean tan elevados que, dados sus ingresos, no tenga más remedio que incumplir el contrato y declararse insolvente.

En lugar de pagar un interés más elevado – en forma de un préstamo a interés fijo – el consumidor puede contratar un seguro o un derivado financiero (sustituir el tipo de interés variable por un interés fijo más elevado durante un período de tiempo) o puede obtener un mejor precio (un tipo de interés más cercano al que se cobra a los mejores prestatarios) a cambio de no aprovecharse de las bajadas de los tipos de interés en el mercado por debajo de una determinada cifra. Qué opción es preferible depende del coste de cada mecanismo.

Estos ejemplos ponen de manifiesto los dos problemas que hemos apuntado plantea el control del contenido de los contratos: ¿puede decirse que cualquiera de esos mecanismos es “perjudicial” para los consumidores? ¿quién debe seleccionar cuál de esos mecanismos se utiliza más en el mercado?

La discusión debe plantearse en términos de utilidad social de las innovaciones contractuales. Es decir, lo que procede es examinar cada uno de los mecanismos contractuales para comprobar que son valiosos socialmente. Hay muchas innovaciones inútiles. Sucede que, como los mercados de productos de consumo ordinario funcionan muy bien, las innovaciones inútiles desaparecen al poco tiempo y, en el peor de los casos, son modas pasajeras. Estas innovaciones inútiles se aprovechan de alguna externalidad, esto es, de que parte de los costes de su producción se desplazan sobre la comunidad o sobre terceros.

Con productos más complejos como los financieros o los que son objeto de contratos de larga duración en general, los mercados no funcionan tan bien e innovaciones contractuales dañinas pueden permanecer en el mercado por tiempos largos. Recuérdese la frase de Volcker acerca de que la última innovación financiera útil había sido el cajero automático. Son dañinas porque no generan un aumento de la tarta contractual sino que, simplemente, la redistribuyen entre las partes. Y pueden entrar y extenderse en el mercado aprovechando, precisamente, el fallo en su funcionamiento.

Los fallos de mercado que permiten que esto ocurra son, normalmente, asimetrías informativas severas (los que ofrecen el producto saben mucho más de él – de su carácter meramente redistributivo – que los que lo adquieren y éstos no pueden apreciar el coste real del producto fácilmente) en un entorno en el que los oferentes tienen grandes incentivos para coludir tácitamente.

Nuevamente, con productos de consumo ordinario, estas asimetrías informativas desaparecen rápidamente porque hay terceros interesados en hacerlas desaparecer: los competidores de los que están ofreciendo el producto “malo”. Sin embargo, si estos competidores no existen, los que están ofreciendo el producto “malo” no se verán obligados a retirarlo y se preocuparán muy mucho de que las malas cualidades del producto permanezcan ocultas. Por el contrario, tienen incentivos para invertir en extender la comercialización del producto “malo” dado que aumenta sus beneficios.  Cuanto más complejo sea el producto, más tiempo y más fácilmente permanecerán en el mercado.

El mercado puede no expulsar rápidamente estos productos por varias razones. Una, es que haya barreras de entrada y no aparezca un nuevo producto con las ventajas del preexistente y sin esos efectos distributivos. Dos, que los que los ofrecen puedan segmentar el mercado y aprovecharse del segmento de consumidores con mayores costes de información o mayores costes para cambiar (“los pobres pagan más”).

En relación con los productos financieros, es probable que una intervención administrativa previa a su lanzamiento al mercado cuando se vaya a distribuir entre consumidores finales sea deseable. Por tres razones.

Porque es menos probable que haya ganancias sociales de la innovación, al menos en la misma medida que la innovación en el sector de los productos y servicios.

Porque es probable que la asimetría informativa sea muy elevada dada la muy escasa cultura financiera de la gente como se demuestra en todos los estudios al respecto y la especial influencia de los oferentes en la decisión de compra de estos productos por parte de los consumidores.

Y porque si el producto es dañino – redistributivo – los que lo ofrecen tendrán incentivos para invertir especialmente en la comercialización de los mismos en comparación con otros elevando los costes de los consumidores para comprender el verdadero valor del producto.

Una medida menos costosa que la intervención administrativa previa puede ser la que ha adoptado la CNMV en relación con las ofertas públicas de suscripción o venta de acciones de los bancos de las Cajas: que una parte sustancial del producto sea adquirido por compradores expertos que protejan a los inversores individuales.

Estas medidas funcionan si se garantiza, por un lado, que los inversores individuales recibirán el mismo trato que los compradores expertos (que no hay side payments a éstos) y, por otro, si se garantiza que el producto cubre una necesidad que tienen por igual unos y otros: invertir ahorros.

El primer problema se plantea de forma patente en los fondos de inversión: los inversores “sofisticados” pagan menos comisiones que los consumidores. Como reflejamos en una entrada anterior, las empresas que gestionan fondos de inversión han obtenido beneficios supracompetitivos durante décadas sin que la competencia los haya eliminado.

El segundo es más sutil.  Un inversor sofisticado está expuesto a riesgos frente a los que querrá asegurarse a los que no lo está un ahorrador particular. Por ejemplo, un empresario europeo que vende sus productos en EE.UU está interesado en asegurarse frente al riesgo de que el euro se revalúe en relación con el dólar e incluso frente a una dispersión entre los tipos de interés del euro y del dólar según su endeudamiento. Pero el español que se compra una casa en España y cobra un sueldo en euros no tiene ninguna razón sensata para pedir un préstamo hipotecario en yenes. Decimos una razón sensata porque no consideramos que sea sensato irse al casino y jugarse el sueldo de los próximos diez años al rojo o al negro. Muchos de los productos financieros ofrecidos en los últimos tiempos inducen a los consumidores a especular y a asumir riesgos frente a los que no pueden protegerse. Por ejemplo, todos los llamados “depósitos estructurados” y, en muchas configuraciones, las obligaciones convertibles forzosamente en acciones.

Los consumidores deben especular en los casinos y en el hipódromo (con moderación), no cuando invierten sus ahorros o cuando se endeudan para adquirir bienes esenciales.

En definitiva, los productos financieros son productos peligrosos aunque por razones distintas a los que lo son los fuegos artificiales o las máquinas cortacésped. Y está justificado que vigilemos quién los pone en el mercado, a quién se venden y qué información se facilita respecto de los mismos. Pero mientras sabemos fácilmente cuál es la utilidad de un cohete o de una máquina cortacésped, a menudo, ni siquiera los que lo venden saben para qué sirve un producto financiero.