El sinsentido de la armonización

La próxima figura societaria europea será la “sociedad privada” (SPE). Se trata de una suerte de sociedad limitada europea. Un artículo de Siems y otros analiza la protección de los acreedores que los proyectos en discusión otorgan. Y, en un momento dado dicen que la propuesta de consenso de la presidencia sueca, al dejar en manos de los Estados muchas de las cuestiones polémicas, ha conducido a que, si se aprobase, las sociedades privadas europeas serían muy diferentes en función del país en el que se hubieran constituido. Eso mismo pasó con la Societas Europeae (SE). Y la explicación es

The reason for this is of a political rather than a legal or practical nature. For a comprehensive harmonisation to be achieved it is necessary to find a compromise between more or less different legal systems of 27 countries. Under all of these systems a domestic form of a private limited company exists, which, if it comes to the enactment of an SPE statute, will compete with the SPE. This may create two problems for national legislators. On the one hand, if the SPE statute offers a lower level of creditor protection than the domestic law on private limited companies, potential founders may opt for the ‘cheaper’ establishment of an SPE rather than a national private limited company. On the other hand, if the SPE statute contains more comprehensive creditor protection regulations than the domestic private company statute, the SPE may appear to be more credible for creditors than the national company form and therefore more favourable to potential founders. To mitigate this competition, and thus avoid the potential redundancy of the respective domestic company form, it can be seen that each Member State tries to transfer as much of its own law into the SPE statute as possible. Thus, similar to the SE, the only possible compromise appears to be to leave the respective issue to the decision of the Member States.

La Unión Europea siempre tropieza, al menos, dos veces en la misma piedra.

Contratación de productos financieros vs adquisición de productos de consumo. Lo que piensa la FSA

 

Este cuadro está sacado del Discussion Paper 11/1 de la Financial Services Authority Británica (FSA) y se titula Product Intervention.

Todos los productos financieros son, en realidad, “contratos” (el consumidor adquiere un haz de derechos y deberes) mientras que los productos de consumo tienen por objeto bienes (ya sé que, en último extremo, el consumidor adquiere un “property right” sobre el producto). Por lo tanto, el régimen normal del control que es ex post en el caso de los productos de consumo (por ejemplo, porque un Juez declare nulas por abusivas determinadas cláusulas contractuales o porque el fabricante deba indemnizar los daños sufridos por el consumidor del producto) no cuadra bien cuando se aplica a la contratación de productos financieros.

Respecto de éstos últimos, puede ser más eficiente un control ex ante sobre la “puesta en circulación” del producto. Tal revisión previa puede ser preferible, también, para las empresas en cuanto les proporciona seguridad jurídica y les evita responsabilidad si se limitan a imitar lo que han hecho otras.

Lo interesante es que, para los productos financieros, el “approach” más correcto pasa por considerarlos como “productos peligrosos” y exigir algún tipo de revisión previa a su puesta en circulación. Esta revisión es fácil porque lo que la autoridad de supervisión debería medir no es la eficacia del producto o sus efectos secundarios (medicinas) o las consecuencias negativas del carácter adictivo (juego, tabaco) o las consecuencias sociales perniciosas (externalidades: alcohol, conducción de vehículos) sino sólo su complejidad. Es más, a diferencia de lo que sucede con productos financieros que se venden al público en los mercados de capitales, en la contratación financiera al por menor no hay gatekeepers.

Echo de menos, en el cuadro, una referencia a que los productos pueden estar diseñados de forma que no satisfagan ninguna necesidad del consumidor – inversor/prestatario y que sean una mera apuesta. Se debería prohibir a los bancos poner en circulación productos de inversión con consumidores que sean meras apuestas (recuérdese la diferencia entre un seguro y una apuesta)

Alguna frase entresacada

“in many cases consumers have reacted unexpectedly to information disclosures, ignored them or not valued them”

recuerden, los consumidores no quieren información, quieren buenos consejos.

“It is also costly for firms and for the regulator to deal with problems
and sort out redress after detriment has happened”

hay un fallo de mercado, pero no lo hay en productos de consumo ordinario, por tanto, no es una excusa para generalizar la intervención de modo que

it is inherently more difficult for competition in retail financial services
to be as effective as it is in other consumer sectors

y es que

to some degree, financial products are all complex

si, además,

If the product is purchased rarely or as a one-off, then even dissatisfied consumers are not often in a position to exert competitive pressure on providers to offer good quality and good value products by exercising choice.

Más sobre responsabilidad de la matriz

Ya nos extrañaba que nuestra opinión acerca de la falta de fundamento de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre responsabilidad de las matrices por las infracciones de las filiales fuera cosa nostra. En el número 2(2011) de la European Competition Law Review hay un artículo de Laura La Rocca titulado “The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary” que plantea la cuestión en los mismos términos que nosotros: para imputar y sancionar a la matriz es necesario demostrar no solo que podía ejercer una influencia decisiva sobre el comportamiento de la filial (lo que es obvio si tiene el 100 % del capital de la filial) sino que es necesario, además, la concurrencia de un criterio de imputación añadido: acción u omisión de la matriz en relación con el comportamiento infractor de la filial.

Responsabilidad contractual y extracontractual: releyendo un trabajo de José Mª Miquel de 1993

foto: @thefromthetree

La responsabilidad contractual surge del incumplimiento de una obligación previa creada por un contrato y la responsabilidad extracontractual se considera originada por la violación del deber de no dañar a los demás (alterum non laedere). Las reglas de la contractual pueden aplicarse, aún en ausencia de contrato, cuando la conducta del dañante suponga infracción de un deber específico de cuidado frente a la víctima distinto del alterum non laedere. El problema es que los mismos hechos pueden constituir el supuesto de hecho de ambas. Ejemplo: daños a cosas arrendadas, depositadas o transportadas.

“En líneas generales puede decirse que los intereses protegidos por la responsabilidad contractual hacen referencia a los deberes asumidos en el contrato, bien explícitamente, bien por aplicación de las fuentes de integración del mismo conforme al art. 1258 CC”

Por tanto, la existencia de un contrato entre el causante del daño y la víctima no excluye, en todo caso, la responsabilidad extracontractual.

La diferencia valorativa: “el contrato trata de promover la voluntaria asignación de riesgos” (autorregulación)… mientras que la responsabilidad extracontractual asigna riesgos de acuerdo con las valoraciones de la comunidad” (delimitación de los ámbitos de la libertad personal de actuación y protección de los intereses individuales que pueden verse afectados por la actuación libre de cada sujeto).

La responsabilidad contractual “más bien, sólo es exclusiva” en el ámbito del contrato y se extiende a los deberes de protección ex art. 1258 CC e incluso a los daños causados en el marco de “una relación especial entre dos sujetos” (por ejemplo, en la comunidad de bienes).

Diferencias

• Criterios de imputación de la responsabilidad: no existe un sólo y único criterio de imputación de la responsabilidad contractual.

• Prueba de la culpa: no es exacto afirmar que la prueba de la culpa corresponde al deudor contractual y al acreedor extracontractual

• Extensión del daño indemnizable: el art. 1107-I – solo se indemniza el daño previsible en el momento de contratar – es de una “lógica contractual”. No se aplica a la responsabilidad extracontractual “la regla de la previsibilidad del art. 1107-I… determina… el contenido del contrato, de modo que… puede servir también para delimitar la responsabilidad objetiva de quien ha asumido un riesgo”… “trata… de qué intereses del acreedor están protegidos por el contrato”

• Pluralidad de responsables: solidaridad en la extracontractual, mancomunidad en la contractual. La solidaridad se justifica porque “ambos sujetos han lesionado un específico deber de cuidado en relación con un mismo objeto y daño y no es posible deslindar la medida en que han contribuido al daño”

• Responsabilidad por hecho ajeno: “Es consecuencia del sistema de responsabilidad contractual que el deudor no pueda liberarse del cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, de su responsabilidad, por encargar a otro su cumplimiento. En rigor no hay responsabilidad contractual por hecho ajeno (sí la hay extracontractual art. 1903 IV CC), porque es el deudor el que incumple su obligación si su auxiliar no la cumple.

J.Mª MIQUEL, “La responsabilidad contractual y extracontractual: distinción y consecuencias”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1993

Por qué el gobierno corporativo de los bancos no ha permitido reducir la crisis

Los bancos se diferencian de las empresas manufactureras en dos aspectos relevantes cuando la crisis arrecia.

La primera es que los grupos interesados en que no quiebren distintos de los accionistas (depositantes, bonistas y el Estado que los salva para evitar efectos sistémicos de la quiebra de un banco) asumen un riesgo mucho más elevado porque los bancos son empresas sobreendeudadas (más del 90 % de sus balances son deuda “in a nonfinancial firm, leverage is a source of financing, while in the banking sector it is a factor of production”) y, sin embargo, no participan en su gobierno. Como es sabido, los accionistas de un banco son más proclives al riesgo que los depositantes y los bonistas por la simple razón de que los beneficios de las estrategias de más riesgo se los quedan los accionistas mientras que las pérdidas las sufren – también – los otros grupos (may not have the incentive to reduce risk taking at a firm, even if it is in their own interest due to commitment problems).

Y la segunda es que el negocio bancario se ha vuelto mucho más complejo por efecto de la innovación financiera. Incrementar el riesgo durante “los buenos tiempos” fue bueno para los bancos y sus accionistas y no fue malo para los demás interesados. Pero ha sido terrible cuando se produce la crisis. En parte, porque los gestores de los bancos no estaban preparados para las nuevas actividades en las que se han implicado y los mecanismos para controlar los riesgos en tales actividades estaban muy poco desarrollados (con lo que la supervisión pública tampoco estaba desarrollada). La cosa es peor si se tiene en cuenta que un banco puede entrar en bancarrota en muy poco tiempo (““Banks can alter the risk composition of their assets more quickly than most nonfinancial industries, and banks can readily hide problems by extending loans to clients that cannot service previous debt obligations” Levine).

Tiene sentido, por tanto, que la remuneración de los gestores de un banco (o, para los efectos, de una mutua) no se ligue solo a los beneficios, sino a la deuda (“to a measure of the default riskiness of the firm”); que los consejeros independientes en un banco sean expertos en gestión de riesgos – no solo en banca (“a dark side to expertise may be further alignment with risk taking incentives”)  y que la comisión de auditoría sea también la comisión de gestión de riesgos y que los bancos separen actividades de mayor riesgo y de riesgo controlado (por conocido y porque hay técnicas disponibles para minimizarlo como es la diversificación y la selección de los prestatarios).

Una cuestión interesante para los juristas es si la business judgment rule debería aplicarse a los administradores de bancos con menor extensión que a los administradores de empresas no financieras, esto es, que incurran en responsabilidad por una gestión de riesgos claramente inadecuada.

Mehran, Hamid , Morrison, Alan D. and Shapiro, Joel D., Corporate Governance and Banks: What Have We Learned from the Financial Crisis? (June 1, 2011). FRB of New York Staff Report No. 502. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1880009

El preferido de su madre

“Entre 1966 y 1976 se cerraron escuelas y universidades en China y más de 17 millones de entre sus alumnos fueron enviados al campo lo que supuso, probablemente, la mayor emigración de la ciudad al campo de toda la historia… (en este trabajo) tratamos de aprovechar un rasgo poco conocido de este programa de emigración masiva y es éste que a muchas familias que tenían dos o más hijos en edad escolar, se obligó a los padres a decidir cuál sería enviado al campo….”

¿A cual enviaron los padres chinos? ¿A quién hicieron mejores regalos en su boda?

¿A quién le preocupa malvender las cajas? El valor de los bancos

Now the value of a bank to shareholders and managers is very different from the social value of a bank. If we aggregate the interests of all of a banks’ claimants — shareholders, managers, bondholders, depositors, counterparties, guarantors — there is far less optionality. From a “social perspective”, what we want banks to do is to lend into enterprises whose interest payments reflect real value generation and then maximize the expected value of those cash flows, irrespective of who gets what among bank claimants. If we were serious about that, we would force banks to write down their loan portfolios aggressively, so that going forward shareholders and managers have nothing to lose by offering principal modifications when doing so would maximize the cash flow value of their loans. But if we did force banks to write their loan portfolios down aggressively, the shareholders and managers with nothing to lose would be different people than the current shareholders and managers of large banks, via some resolution process or restructuring. Which is much of why we didn’t do that, when we had the chance, and why bank mismanagement of past loans continues to exert a drag on the real economy as we try and fail to go forward. This very minute, there are homeowners who are nervously hoarding cash, who are leaving factories idle and neighbors unemployed, in order to maximize the option value of the bank franchise to incumbent shareholders, managers, and uninsured creditors.

Steve Waldman http://www.interfluidity.com/v2/2039.html

F. Salmon: lo duro que es ser un asesor financiero y lo duro que es ser un inversor

If you’re a remotely normal person, you’re not qualified to pick stocks and neither do you have the self-confidence to even try. So instead you outsource your stock-picking and buy mutual funds. But this just shunts the problem down the road: if you’re not qualified to pick stocks, what qualifies you to pick mutual funds? After all, there are just as many funds to choose from as there are stocks. So you punt again and outsource your fund-picking to a financial advisor. And all the while you know you’re still not much better off: however many stocks and mutual funds there are, the number of financial advisors is greater still. If you can’t pick a stock or pick a mutual fund, what makes you think you can pick a financial advisor?

If you look at the 14-figure sums being managed by financial advisors, it’s easy to see how incompetence and rampant emotion and waste and fraud and messiness can easily result in billions of dollars flowing from dumb investors to the smart Wall Street crowd every year.

http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2011/07/14/its-not-easy-being-a-financial-advisor/

Más sobre impresión en tres dimensiones como forma de fabricar cosas. En el video, una llave inglesa

Los tribunales europeos se conforman con el aprobado raspado: ¿para cuándo un sobresaliente en respeto a los derechos de defensa?

Hoy se ha publicado la sentencia del Tribunal General en el Asunto COMP/E-1/38.823 – Ascensores y escaleras mecánicas resolviendo el recurso de Schindler.

El Tribunal General rechaza que el procedimiento sancionador de la Comisión Europea por infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado infrinja el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que recoge el derecho a un juicio justo. Observación previa: el Convenio es de mínimos y el “respeto” del procedimiento comunitario al art. 6 lo es, a su vez, de mínimos. En particular, Schindler alegó que no se le había permitido interrogar a los testigos de cargo utilizados por la Comisión Europea. En otra sentencia, el Tribunal General ha dicho que si se le pide, podría llamar a dichos testigos al proceso en el que se recurriera una decisión sancionadora de la Comisión Europea.

El Tribunal General dice, entre otras cosas, que la revisión que los tribunales europeos hacen de las decisiones de la Comisión es plena

56      A este respecto, según el Tribunal EDH, es necesario que la empresa afectada pueda recurrir toda decisión que se adopte con respecto a ella ante un órgano jurisdiccional dotado de plena jurisdicción, que tenga en particular la facultad de reformar en cualquier punto, tanto de hecho como de Derecho, la decisión recurrida (véase, por analogía, Tribunal EDH, sentencia Janosevic c. Suecia de 23 de julio de 2002, Recueil des arrêts et décisions, 2002-VII, apartado 81, y jurisprudencia citada). Pues bien, cuando el Tribunal controla la legalidad de una Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE, las demandantes pueden pedirle que efectúe un examen exhaustivo tanto de la determinación de la materialidad de los hechos como de su valoración jurídica por parte de la Comisión. Además, por lo que respecta a las multas, dispone de una competencia jurisdiccional plena conforme al artículo 229 CE y al artículo 31 del Reglamento nº 1/2003 (véase, en este sentido, la sentencia Cimenteries CBR y otros/Comisión, citada en el apartado 53 supra, apartado 719).

Esto es un poco tramposo porque si, respecto de las multas, la "competencia jurisdiccional” es “plena”, es que respecto del resto de la decisión de la Comisión, la competencia jurisdiccional es limitada. V., esta reciente presentación para el status quaestionis y este artículo para una visión muy crítica-  El Tribunal de Justicia tiene que decir que cuando el Tratado se refiere a las “multas” se refiere, en realidad a procedimientos sancionadores en toda su extensión y que dicha revisión jurisdiccional plena incluye reproducir, en su caso, la prueba practicada por la Comisión Europea.

El problema no es que la Comisión esté poniendo multas injustas (aunque puede que lo sean por el volumen que han alcanzado) porque la Comisión se centra en casos graves y muy grandes. El problema es que las autoridades nacionales se ocupan de casos mucho más dudosos donde toda la doctrina de los tribunales de la Unión va dirigida a blindar la actuación de la Comisión bajo el lema “hay que garantizar el efecto útil de las disposiciones del Tratado y asegurar la eficacia disuasoria de los artículos 101 y 102”.

Los Tribunales de la Unión deben cambiar su mentalidad porque ahora no son, simplemente, tribunales constitucionales y contencioso-administrativos que revisan la constitucionalidad o la legalidad de las decisiones de las instituciones europeas o de los Estados miembro. Son tribunales (cuasi)penales que revisan la imposición de las sanciones pecuniarias más elevadas del mundo en términos absolutos, es decir, tanto por la cuantía de las sanciones en comparación con las que imponen autoridades similares en cualquier parte del mundo como en comparación con las sanciones que se imponen en cualquier otro procedimiento sancionador (por infracción de normas del mercado de capitales, de protección de la salud o la seguridad de los consumidores, de tráfico, de blanqueo etc).

En particular, los Tribunales europeos deberían revisar la propia comunicación sobre cálculo de multas. Es intolerable el margen de discrecionalidad que el Reglamento Europeo 1/2003 atribuye a la Comisión Europea: cualquier infracción del art. 101 puede dar lugar a una multa de hasta el 10 % del volumen de facturación de las empresas imputadas. Y ya está. La graduación –y, por tanto, la aplicación del principio de proporcionalidad - la hace la Comisión a través de su Comunicación sobre cálculo de las multas que comienza diciendo

En el ejercicio de esta competencia sancionadora, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación, dentro de los límites previstos por el Reglamento (CE) no 1/2003.

Y vean cuáles son los límites:

En primer lugar, la Comisión debe tener en cuenta la duración y la gravedad de la infracción.

¡impresionante!

Además, la multa impuesta no debe superar los límites que se indican en el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE) no 1/2003.

o sea, el 10 %. Y ya está.

La Comunicación no incluye la palabra “proporcional” o “proporcionalidad” en su texto  y toda ella está inspirada en asegurar el carácter disuasorio (la palabra disuasorio aparece casi una decena de veces y permite – párrafo 37 – a la Comisión apartarse de sus propias reglas para lograr el efecto). ¿Sería aceptable un Código Penal que previera simplemente que la Administración puede imponer penas de hasta 30 años de cárcel? ¿Es aceptable una Ley que defina las infracciones de una forma tan amplia como lo hace el art. 101 del Tratado y que se limite a decir que por esas infracciones te pueden poner una multa de hasta el 10 % de tu facturación y que el resto lo decide la Administración? Pero, de nuevo, aunque fuera aceptable, Europa es la cuna de los derechos fundamentales y del Derecho Penal humanitario. Hay que sacar sobresaliente, no aprobado raspado.

Pero al Tribunal General le parece todo bien. Con un razonamiento formal, considera que el art. 23.2 del Reglamento establece límites claros a la potestad sancionadora y que el margen de discrecionalidad de la Comisión no es “arbitrario” y por tanto, también supera el análisis ex Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre legalidad de las penas. Permítasenos el chiste, aunque sea injusto: si hubiera de seguirse exclusivamente este criterio, un código penal que previera la pena de muerte para cualquier delito no insignificante cumpliría con el principio de legalidad.

105    A continuación, hay que señalar que en el ejercicio de su poder de apreciación por lo que respecta a las multas impuestas en virtud del artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003, la Comisión debe respetar los principios generales del Derecho y, en particular, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, tal y como han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General (sentencia Evonik Degussa/Comisión y Consejo, citada en el apartado 96 supra, apartado 51, y sentencia Degussa/Comisión, citada en el apartado 95 supra, apartado 77).

sin que pueda deducirse una insuficiencia inicial en la determinación por el legislador de la Unión de los límites de la competencia de la Comisión en el ámbito de que se trata

Pero, ya hemos visto, que la palabra proporcionalidad no aparece en el texto de la Comunicación. Y las remisiones a sentencias anteriores carecen de cualquier valor porque esas sentencias se limitan a repetir que el Reglamento 1/2003 no es contrario al Tratado y que la comunicación o la práctica de la Comisión en la fijación de las multas tampoco son contrarias al Reglamento.

En lo restante, la Sentencia reitera la jurisprudencia sobre responsabilidad de las matrices por actuaciones de la filial y, en un nuevo ejercicio de formalismo, rechaza que se infrinja el principio de personalidad y culpabilidad en la imposición de penas por el hecho de que se sancione a la matriz aunque ésta no hubiera participado en la infracción (ni hubiera inducido a la filial a hacerlo o hubiera incumplido sus deberes de vigilancia de la actuación de la filial). El argumento del Tribunal General es circular:

83      Las demandantes tampoco pueden apoyarse en una supuesta vulneración del principio de culpabilidad (Schuldprinzip) ni en la exclusión del principio del cuestionamiento de la responsabilidad del accionista de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima por las deudas de la sociedad y los actos de sus órganos de dirección. Basta señalar, a este respecto, que un razonamiento como éste se basa en la premisa errónea, según la cual no se habría demostrado que la sociedad matriz hubiera cometido infracción alguna, que no es lo que sucede en el caso de autos, ya que del considerando 632 y de los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada se desprende que Schindler Holding fue condenada personalmente por infracciones que se suponía cometidas por ella por razón de los estrechos vínculos económicos y jurídicos que la unían a sus filiales (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, Metsä-Serla y otros/Comisión, C‑294/98 P, Rec. p. I‑10065, apartados 28 y 34, y sentencia del Tribunal General de 8 de octubre de 2008, Schunk y Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisión, T‑69/04, Rec. p. II‑2567, apartado 74).

Se observa bien que el razonamiento es circular: la matriz ha sido correctamente sancionada porque ha cometido personalmente la infracción y lo ha hecho porque es la matriz de unas sociedades que han cometido la infracción.

Y ya es directamente inaceptable que el hecho de que la matriz hubiera puesto en marcha un código de conducta en las filiales no solo no le permita descargar su responsabilidad, sino que la agrava porque el criterio de imputación de la matriz no es su participación de cualquier forma (incluida la omisión de una conducta debida – posición de garante – ) sino el hecho de que podía influir en la filial lo cual, como hemos dicho otras veces, es absurdo porque eso es tanto como decir que la filial es una filial.

“Al contrario, la aplicación, en el seno de las filiales de Schindler Holding, del antedicho código de conducta sugiere más bien un control efectivo por parte de la sociedad matriz de la política comercial de sus filiales, de tal modo que las propias demandantes han afirmado que el respeto del código de conducta se controlaba por medio de auditorías periódicas y de otras medidas adoptadas por un empleado de Schindler Holding encargado del cumplimiento del referido código (compliance officer)”.

Y es poco presentable que, recayendo la carga de la prueba de la autonomía de las filiales sobre la matriz, las empresas sigan sin saber, a estas alturas, qué argumentos o pruebas podrían presentar a la Comisión para deshacer la presunción. El Tribunal General no ha considerado ni siquiera suficiente que se trate de un holding financiero.

Responsabilidad del banco en la venta de valores o instrumentos financieros

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de abril de 2011 confirma la de instancia que había condenado a Bankinter a indemnizar a un cliente los daños sufridos por la pérdida de valor de un “bono islandés”. La Audiencia comienza afirmando que pesa sobre el banco un deber de informar con detalle respecto de los riesgos del producto. Y ello con independencia de que el banco se limite a “vender el producto”, esto es, a actuar como un “supermercado financiero” o a asesorar a sus clientes en sus inversiones (contrato de gestión de carteras de inversión). En ambos casos estamos ante la prestación de servicios de inversión en el sentido del art. 63 LMV. Y en ambos casos – dice la Audiencia – pesa sobre el banco la obligación de información del art. 79 bis de la misma Ley.

En particular, el banco debió informar al cliente de la posibilidad de perder el capital invertido sin que sea suficiente la referencia a los ratings que se hubieran publicado en relación con los valores o instrumentos financieros vendidos.

La cláusula incluida en las condiciones generales del banco por la que éste excluía cualquier garantía respecto de la solvencia de los emisores de los instrumentos que comercializaba no salva tampoco al Banco en opinión de la Audiencia. Por dos razones. Porque o bien la cláusula es declarativa – es obvio que si alguien comercializa un valor emitido por un tercero no asume la obligación de responder de la solvencia del emisor (v., art. 1529 CC) y, por tanto, no salva al banco de responsabilidad por el incumplimiento de sus propias obligaciones (la de información) o bien la cláusula es abusiva.

Concluye la Audiencia que la falta de información hizo posible que el inversor incurriera en un error respecto de los riesgos del producto que estaba adquiriendo y que el error es imputable al banco por omisión. Aunque parece que el demandante alegó el 1902 CC – responsabilidad extracontractual –, la Audiencia califica la responsabilidad del banco como contractual y rechaza que haya incongruencia porque así se establezca

“lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio "iura novit curia"

En fin, en cuanto a la cuantía del daño indemnizable, la Audiencia carga sobre el banco la obligación de probar que el producto financiero vale algo y, por tanto, fija ésta en el valor de la inversión (de compra del producto financiero).

Sobre el problema de la contratación financiera hemos escrito esta entrada. Y esta y esta.

Boletín Mercantil

Mis colegas en CMS han preparado este Boletín con las novedades legales y jurisprudenciales de Derecho mercantil de los últimos dos meses

Las sociedades-“buitre” no son ilícitas por su actividad y se subrogan en la posición de los acreedores a los que pagan

Una sociedad se dedica a pagar a acreedores de empresas en dificultades cuando considera que éstas tienen activos que podrán realizar a buen precio. Y lo hacen – porque lo permite el Derecho – sin consentimiento ni conocimiento del deudor (art. 1158 CC – la empresa “buitre” no comunicaba al deudor el pago hasta que lo había hecho para que éste no pudiera oponerse en cuyo caso su posición como subrogado es peor). Luego reclaman al deudor. El Tribunal Supremo coincide con la Audiencia en que no hay nada de abusivo o ilícito en la conducta de sociedades de este tipo. Es la Sentencia de 26 de mayo de 2011

Límites a la indemnización de daños: el lucro cesante no incluye todo el margen que se habría obtenido

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011

El primero – 1106 - determina los daños resarcibles comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante. El segundo,  -1107 -la extensión indemnizatoria. En ambos casos, el principio de la total indemnidad del perjudicado actúa como límite del resarcimiento (SSTS de 13 de abril de 1987 ; 26 de noviembre de 1994 ; 20 de mayo 2009 ), por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento ( SSTS de 6 de octubre de 1982 ; 2 de abril de 1997 ), pero no procuran una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado. De modo, pues, que se reparan los daños efectivamente sufridos, ya que no conoce nuestro Derecho los llamados "daños punitivos" ni tiene ahora función la idea de una "pena privada" ( STS 19 de diciembre 2005 ).Y es evidente que la sentencia no infringe el artículo 1106 , antes al contrario, lo aplica de una forma ponderada, como permite el artículo 1103 del Código Civil , concediendo una indemnización inferior a la reclamada porque entiende que " no se funda en los beneficios que objetivamente se hubieran obtenido" y que de abonarse el total de lo reclamado se estaría produciendo un enriquecimiento injusto, "puesto que se solicita el integro margen comercial directo que hubiera obtenido durante todo el periodo que faltaba para concluir el contrato" , y no es posible pretender una duplicidad del "beneficio que se hubiera obtenido por el contrato resuelto y a la vez los beneficios que se obtengan por la nueva contratación".

Nos parece restrictivo. Salvo que se hubieran obtenido efectivamente beneficios de haber contratado con otro fabricante.

Donación de local vía donación de participaciones de una SL: vale aunque no se haga en escritura pública y sea disimulada

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 se lee

En la sentencia recurrida, el Tribunal de apelación declaró probado que, pese a la apariencia de ser otros los titulares, las participaciones en que se dividía el capital de Patrimar 2000, SL pertenecieron, por mitad, a cada uno de los litigantes don Bienvenido y doña Amanda , los cuales habían estado casados y trataban - principalmente, en otro proceso del que el terminado con aquella resolución traía causa - de liquidar su sociedad de gananciales. También declaró probado que, sirviéndose de una simulada venta, que había sido formalizada mediante escritura pública, los aparentes socios, supuestos vendedores, donaron las participaciones sociales al hijo común de los verdaderos titulares, siguiendo las instrucciones de sus ocultos mandantes.

Don Bienvenido , que en la demanda había afirmado que, no obstante la aparente titularidad de otros, las participaciones eran bienes gananciales y que la venta de las mismas a su hijo había sido simulada, se sirve ahora del recurso extraordinario por infracción procesal para criticar la valoración de la prueba que había llevado a la Audiencia Provincial a reconstruir los hechos en el sentido apuntado, y del recurso de casación para negar validez a la disimulada donación

Una sentencia que empieza así, acaba con un fallo desestimatorio. El Tribunal Supremo concluye, con la Audiencia, que hubo animus donandi (de los padres al hijo) y que la donación fue válida, no por cumplir la forma de la donación de los inmuebles – el local -, sino como donación de bienes muebles – las participaciones sociales – y que había prueba de que se había producido la “entrega” y la “aceptación” del donatario ya que había ejercido los derechos de socio.