Acreditación de la condición de administrador ante el Registro de la Propiedad

En el blog nos hemos quejado, a menudo, de la burocratización de nuestro Derecho de Sociedades producto de la excesiva reglamentación del Registro Mercantil. La RDGRN de 8 de julio de 2013 da un paso en la buena dirección al recordar al Registrador de la Propiedad que la prueba de que un sujeto que actúa en representación de una persona jurídica – que es su administrador – puede resultar de la obligatoria inscripción en el Registro Mercantil, pero también de otros documentos ya que la inscripción de los administradores en el Registro no es constitutiva – produce efectos desde la aceptación –. De modo que,

…  cuando no conste dicha inscripción en el Registro Mercantil, deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997; 3 de febrero de 2001, y 23 de febrero de 2001). Es reiterada doctrina de este Centro Directivo que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción.

Conflicto judicial entre socios e inscripción de un aumento de capital

El limitado juego del principio de prioridad (art. 10 RRM) en el Registro Mercantil

El 9 de abril se presenta en el Registro Mercantil una escritura de aumento de capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, otorgada el 7 de febrero de 2013.

El 11 de abril de 2013 se presentó en el mismo Registro un auto judicial, de 25 de marzo de 2013, con el correspondiente mandamiento por el que se ordena la anotación preventiva de determinadas medidas cautelares, anotación que se ha practicado, bajo la letra A), el 16 de abril.

Una de tales medidas es la consistente en que el socio demandado se abstenga de realizar determinados actos inherentes a su condición de socio, entre los cuales figuran «… la disolución, transformación, escisión, fusión, cesión global de activos y pasivos, transformación, aportaciones dinerarias o de valores y cualesquiera otras operaciones que impliquen una modificación en la estructura corporativa» de la sociedad y el consistente «modificar la distribución del capital social que figura en la compraventa de participaciones sociales objeto de este procedimiento» realizada el 13 de junio de 2012

El Registrador y la DGRN rechazan la inscripción del aumento de capital señalando que el principio de prioridad debe ceder frente al Auto de medidas cautelares.

Autocontratación societaria. Doctrina de la DGRN

Los hechos (que no el supuesto de hecho) son los siguientes:

se pretende la inscripción de una escritura autorizada el día 22 de febrero de 2012 por la que la sociedad «Parque Morvedre 2000, S.A.», en pago de ciertas deudas, transmite determinadas fincas de su propiedad a la mercantil «Solares Urbanos Puçol, S.L.», que las adquiere y da carta de pago. En dicha escritura esta última sociedad -cesionaria- actúa representada por su administrador único, don F. A. A., y la primera -cedente- por un apoderado nombrado mediante escritura de poder especial otorgada el 15 de febrero de 2012 por el citado don F. A. A. en su condición de administrador único de la sociedad cedente. La registradora suspende la inscripción porque, a pesar de la suficiencia del poder alegada por el notario, existe un claro supuesto de autocontratación

Se trata, claramente, de una  transacción vinculada. El administrador de dos sociedades pone en conexión los patrimonios de ambas representando a una de ellas y utilizando un apoderado para representar a la otra. Dado que ninguna de las dos sociedades es unipersonal (no se denominan SAU o SLU), hay que suponer que hay accionistas o socios minoritarios en ambas. El riesgo es que la transacción beneficie a la acreedora que recibe los inmuebles en pago de la deuda y que el administrador que autocontrata tenga intereses preponderantes en la acreedora perjudicando, al proceder a la dación en pago a beneficiar a ésta en perjuicio de la deudora y de los acreedores de ésta.

La DGRN resume las reglas para resolver estos conflictos de interés: “el administrador único, como representante orgánico de la sociedad sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por la Junta General”.

Es la RDGRN de 28 de junio de 2013

Sobre las propuestas de miembros de la CNMC

Según la última encuesta, el PP y el PSOE no superarían, en junto, el 50 % de los votos si se celebraran elecciones. El PP pasa por uno de los peores momentos de su historia, acosado por procesos judiciales que indican que prácticamente toda la cúpula que aupó a Rajoy está envuelta en corrupción. El PSOE ha perdido los últimos gramos de inteligencia una vez que los que trabajaron con Felipe González se han jubilado. Zapatero convirtió al PSOE en una panda de tontos semianalfabetos. Carme Chacón no ha tenido una idea en su vida. Susana Díaz tardó diez años en acabar Derecho. Patxi López ha desaprovechado una oportunidad histórica para reducir la hegemonía del nacionalismo en el País Vasco; Soraya-PSOE no dice más que tonterías y en el PSC no hacen más el idiota porque no les da tiempo.

Yo creí que Rajoy iba a aprovechar la crisis para cambiar las cosas en la política española y su insistencia en que no debía nada a nadie me merecía credibilidad. No se cansa de decir que él está al servicio del “interés general de todos los españoles” pero, cada vez que actúa, lo hace en interés particular de un grupito, cada vez más pequeño y que se llama “dirección del PP”. Tiene, como casi todos en la dirección del PP, el armario lleno de cadáveres, cadáveres que huelen muy mal. Su actuación en todo lo relacionado con Bárcenas y con el caso Gürtel ha demostrado que no está dispuesto a limpiar la política española ni a cambiar los hábitos que nos han llevado a la crisis si eso supone el sacrificio de su propia carrera. Los últimos acontecimientos, incluido el bochornoso borrado de los discos duros de los ordenadores de Bárcenas pero, sobre todo, su autodefensa en el Parlamento en relación con su amistad íntima con este sujeto conducen a la conclusión de que las próximas elecciones supondrán un batacazo para los partidos tradicionales.

Canción del viernes en lunes: Sweet Caroline por Amy Mc Donald

Infracapitalización nominal y concurso

Esta sentencia es importante porque recoge por primera vez, en lo que nos consta, la doctrina de los “préstamos sustitutivos del capital social” (infracapitalización nominal) realizados por los socios a la sociedad y sobre su tratamiento en caso de quiebra posterior de la sociedad. El Supremo aclara, no obstante, que la doctrina sobre la infracapitalización nominal – considerar como capital los préstamos otorgados por los socios a la sociedad cuando un empresario diligente habría aportado los fondos correspondientes a la sociedad a título de capital – no se aplica en nuestro Derecho de Sociedades sino bajo la forma de subordinación de los créditos correspondientes en caso de concurso de la sociedad y para los préstamos otorgados por los socios o administradores en los dos años anteriores a la declaración de concurso

La Administración Concursal interpuso una demanda incidental en la que ejercitaba la acción de reintegración que prevé el art. 71 de la Ley Concursal al objeto de que fueran rescindidos y devueltos a la masa ciertos pagos, por importe total de 87.000 euros, efectuados por la sociedad concursada, SANT VICENÇ- CAN ROS S.L., a su socio mayoritario y administrador único, el recurrente D. Pedro Francisco , invocando la presunción de perjuicio patrimonial que establece el art. 71.3.1º de la Ley Concursal , por tratarse de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de persona especialmente relacionada con la concursada, y alegando que en todo caso se había causado un perjuicio a la masa al haberse satisfecho créditos en época anterior al concurso que tendrían en éste la consideración de subordinados. En la demanda se afirmaba que tales actos de disposición dineraria se habían realizado a título oneroso. Se trataba de diversos pagos en devolución de cantidades dinerarias entregadas por el Sr. Pedro Francisco a la sociedad…

Compraventa de viviendas sobre plano: interpretación e incumplimiento

Interpretación de la cláusula-condición general que regulaba la fecha de entrega

No es admisible la interpretación del contrato que sostiene la recurrente sobre las condiciones generales relativas a la ejecución de la obra y entrega de la vivienda, esto es, que el plazo de entrega de la vivienda ni siquiera podía ser determinado en el momento en que se interpuso la demanda pues el contrato solo fija una fecha determinada para la finalización de las obras y no para la entrega de los apartamentos, que dependería de cuándo solicitara y obtuviera el vendedor la cédula de habitabilidad

La obligación fundamental del vendedor es entregar los apartamentos vendidos sobre plano. Incluso en el caso de que el contrato no esté concertado con un consumidor y no sean aplicables la normas que imponen en estos casos que la fecha de entrega esté determinada con precisión, la entrega de la cosa vendida ha de tener prevista una fecha determinada, o al menos determinable conforme a parámetros objetivos. Dejarla al puro arbitrio del vendedor, o vinculada exclusivamente a su conducta, no sería admisible por contravenir el art. 1256 del Código Civil . La finalización de las obras de construcción es una condición previa y necesaria de dicha entrega. La interpretación que pretende la recurrente carece de lógica, pues si el plazo de ejecución de la obra es intrascendente a efectos de determinar la entrega de los apartamentos objeto de la compraventa no se entiende qué sentido tiene establecer una estipulación contractual sobre el plazo de ejecución de la obra. La interpretación sistemática realizada por la Audiencia Provincial, vinculando directamente la previsión contractual relativa al plazo de ejecución de la obra y la de entrega de los apartamentos a los compradores, no es manifiestamente ilógica, irracional ni arbitraria, y no vulnera el art. 1281.1 del Código Civil , pues lo realizado es una interpretación sistemática del contrato conforme a la naturaleza del mismo.

Hipoteca y concurso que acaba en liquidación

Los titulares de un crédito garantizado con una hipoteca, en el caso de que su deudor sea declarado en concurso de acreedores, gozan de la condición de acreedores con privilegio especial, conforme al art. 90.1º LC . Esta consideración no impide que, con las limitaciones del art. 56 LC para los casos en que el bien gravado esté afecto a la actividad empresarial o profesional del deudor, pueda instarse la ejecución de la hipoteca. En cualquier caso, el apartado 3 del art. 57 LC prevé que " abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones -de ejecución separada- perderán el derecho a hacerlo en procedimiento separado ". Esto supone que la realización del bien se hará dentro de la liquidación, ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC , ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC . De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca ( art. 155.1 LC ), y está realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda. Pero si se opta, como en el caso objeto de enjuiciamiento, por la realización del bien hipotecado junto con otros activos, con la subrogación del adquirente en los tres créditos garantizados con la hipoteca, que quedan excluidos de la masa pasiva, entonces debe entenderse que se hizo "con subsistencia del gravamen", conforme al apartado 3 del art. 155 LC , por lo que no cabe acordar su cancelación. El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC , pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC.

Compraventa de inmueble incumplida y concurso de la promotora-vendedora

El Supremo interpreta el art. 61.2 LC

Entre la promotora, luego concursada, y Marí Luz mediaba un contrato de compraventa de un inmueble que, cuando se concertó en documento privado (10 de noviembre de 2005), estaba pendiente de ser construida. Se había pactado que la entrega de la vivienda se hiciera, aproximadamente, en noviembre de 2007. Nueve meses después de que se cumpliera el plazo de la entrega de la vivienda sin que ésta estuviera terminada, la promotora vendedora fue declarada en concurso (24 de julio de 2008). Al tiempo de la declaración de concurso, este contrato de compraventa estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes: la vendedora debía acabar de construir y entregar la vivienda y la compradora tenía que pagar el precio convenido. Los efectos que sobre la vigencia de este contrato produjo la declaración de concurso vienen regulados en el art. 61.2 LC , respecto a la consideración de crédito contra la masa de las obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de la concursada, y en el art. 62.1 LC , en relación con la imposibilidad de instar la resolución del contrato si se trata de un contrato de tracto único cuyo incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso. El contrato de compraventa concertado entre las partes es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas para ambas. Como al tiempo de la declaración de concurso de la vendedora, las obligaciones de una y otra parte estaban pendientes de cumplimiento, conforme al art. 61.2 LC , la prestación a que estaba obligada la promotora concursada debía realizarse con cargo a la masa. Este primer efecto legal no plantea en este caso mayor problema, sino que la controversia se centra en torno al segundo efecto: si la parte in bonis , en este caso el comprador, puede instar después del concurso de la vendedora la resolución del contrato de compraventa.

“Perdónanos nuestras deudas, así como nosotros perdonamos a nuestros deudores”

Así rezaba el Padrenuestro hasta hace unos pocos años. El chiste es que Botín pidió a la Conferencia Episcopal que se dejara de bromas y que, de perdonar las deudas, nada. De modo que se sustituyó la frase por la actual “Perdónanos nuestras ofensas, como nosotros perdonamos a los que nos ofenden” (que es, por lo demás, lo que decía la versión francesa del Padrenuestro pero no lo que dicen las versiones protestantes que, al parecer, siguen la versión del Evangelio de San Mateo mientras las católicas siguen la versión de Lucas, lo que haría del caso español una excepción). En realidad, en la mayor parte de las lenguas, deuda, pecado, ofensa, culpa tienen la misma raíz.

En una entrada anterior decíamos que el contrato de sociedad precedió al de compraventa. Graeber, en su Debt. The first 5000 years, comienza por arrumbar el mito que él atribuye a los economistas, según el cual, la invención del dinero fue lo que permitió que los humanos sustituyéramos la permuta por la compraventa, un “artilugio” mucho más eficiente ya que no exigía la simultaneidad de las necesidades ni la equivalencia de valor entre los objetos intercambiados.

Como resulta de lo que sabemos de las sociedades primitivas, la permuta era inexistente salvo entre grupos que sólo se relacionaban entre sí esporádicamente. Como esos navegantes fenicios que depositaban mercancías en las playas de la península ibérica en la época prerromana y se retiraban para que los indígenas depositaran otros productos a cambio. Solo cuando ambas partes estaban satisfechas con la equivalencia de valor, unos y otros ejecutaban la permuta. Pero los miembros de un mismo grupo no intercambiaban entre sí en un entorno de economía de subsistencia (esa es la clave, y no la idea de deudas pecuniarias como pretende Graeber). Su relación, basada en la reciprocidad indirecta, no era una relación propia de una economía de mercado en la que los individuos intercambian bienes de propiedad privada por otros bienes de propiedad privada. Todos contribuían al fin común, la supervivencia del grupo. Y no había bienes duraderos de gran valor – eran grupos nómadas – por lo que todo era propiedad común. O sea, nada que intercambiar. Lo que había, se repartía. Los miembros se debían “asistencia mutua”, lo que excluye la equivalencia de las prestaciones. Esa es la base del contrato de sociedad. El cazador que había tenido éxito un día, repartía con los que habían fracasado. Y así sucesivamente. Estos grupos eran muy igualitarios. El cazador de éxito que repartía no se convertía en acreedor de nadie ni el que comía aquel día gracias al primero se convertía en su deudor. Y lo que era objeto de propiedad privada – los cerdos o el ganado – no era objeto de intercambio. Se regalaba en forma de comida, reparación o dote. Esta es la economía de subsistencia: se distribuye la oferta disponible (lo que ha sido objeto de la caza y la recolección) entre los miembros del grupo de forma semejante a la utilización de cartillas de racionamiento en las postguerras.

Con esos mimbres, las deudas que se generaban entre los miembros del grupo no tenían su origen en un intercambio no-simultáneo de prestaciones. Es decir, el deudor no se convertía en tal porque alguien le hubiera entregado algo y él no hubiera dado a cambio, simultáneamente, el correspondiente en valor. Las deudas, diríamos hoy, no eran deudas contractuales. Eran deudas extracontractuales. Un individuo, o una familia, devenían deudores porque él o algún miembro de la familia había ofendido a otro miembro o a otra familia de la tribu: le había causado un daño físico o había dañado su huerto o a sus animales o había matado o herido accidentalmente a un miembro de su familia. Siendo del mismo grupo, la venganza debía suprimirse, so pena de la desaparición del grupo. El “ojo por ojo” o el derecho a descuartizar al deudor y apoderarse de una parte de su cuerpo proporcional a la deuda, que aparecen mucho más tarde en la Historia de la Humanidad, eran formas de reducir la venganza del que había sufrido una ofensa y de fijar la cuantía de la reparación debida, no de convertir en tuertos a todos o de autorizar el homicidio de los deudores. De la ofensa – del tort, del “ilícito aquiliano” – surgía la obligación de reparar, y esta obligación exigía calcular la cuantía del daño y, por tanto, determinar el objeto de la reparación. La narración de Jared Diamond de la fijación de la indemnización en un accidente de tráfico en el que resultó muerto un niño de una tribu de Nueva Guinea es muy expresiva de cómo se fija la cuantía de la indemnización. Los códigos más antiguos son códigos penales y no distinguían, naturalmente, entre ilícitos penales e ilícitos civiles como hacemos modernamente. Los seres humanos se acostumbraron a calcular cuánto valían las cosas, no porque las intercambiaran, sino porque cosas valiosas servían para reparar el daño causado a otros miembros del grupo lo que conduce fácilmente a fijar un determinado bien como "unidad de cuenta" (una cabeza de ganado, por ejemplo) y medida de valor, esto es, como dinero en una de sus funciones fundamentales.

Se comprende fácilmente que todo grupo humano ha de tener un mecanismo de resolución de los conflictos y la reparación del daño causado, determinándose la cuantía de éste y la suficiencia de la reparación. Recurrir a la negociación entre las partes es un mecanismo de autocomposición de los conflictos muy intuitivo. Recuérdese que en los grupos humanos primitivos, la radical igualdad de sus miembros impedía la existencia de terceros con funciones de juez. Pero un grupo humano que funciona como una sociedad no necesita de la compraventa y muy escasamente de la permuta. De hecho, cuenta Graeber que en los primeros mercados físicos - plazas de ciudades - los intercambios se hacían "a crédito", esto es, no se pagaba en moneda. La diferencia fundamental es la existencia de confianza. El pago en dinero permite hacer anónimas las transacciones, la venta a crédito exige que el vendedor pueda confiar en que el comprador pagará. Por eso los rescates de los piratas se pagaban al contado.

Es en este marco de reducir el conflicto en el que el intercambio de bienes encuentra su papel en una economía de subsistencia como eran las de las sociedades antiguas: Dice Kottak que los intercambios de bienes entre tribus tenían, igual que los intercambios dentro del grupo, funciones de pacificación. Reparación del daño causado – ex post – y disuasión o apaciguamiento o mujeres – ex ante – para evitar la agresión. Los bienes que se entregaban como acto de reparación (útiles para el consumo y la subsistencia) eran diferentes a los que se entregaban para asegurar la paz (adornos, objetos de lujo). Dice Fikentscher citando a Kottak que “thus, trade is done for peace, not to fight scarcity. Or, it is peace which is scarce”.

La aparición de la compraventa como instrumento de realización de los intercambios entre los miembros de una tribu no se produce hasta que la economía deja de ser de subsistencia y se convierte en una economía de mercado. La aparición del dinero está relacionado con la conversión en economías de mercado pero, dada su función original de ser una unidad de cuenta, es probable que el dinero apareciera mucho antes que las economías de mercado. El dinero como unidad de cuenta es mucho más antiguo que el dinero como moneda y ésta aparece como un acto del rey para obligar a sus súbditos a mantener a los soldados aceptándola a su vez el rey para el pago de los tributos.

Ahora bien, una vez que - como dice Fikentscher – el poder público crea el mercado “proporcionando a la gente suficiente dinero para que puedan ir a él y abastecerse de alimentos y vestimenta satisfaciendo sus necesidades y preferencias”, la compraventa aparece y se extiende. Lo que el dinero permite, al generalizarse su uso, es que las transacciones que se vinieran realizando “a crédito” – y, por tanto, basadas en la confianza en que se pagará – devengan anónimas. Esta compraventa no es la que sustituyó a la permuta. La compraventa que sustituyó a la permuta era la que hoy llamaríamos la compraventa internacional.

A la compraventa como origen de la relación acreedor-deudor le precedió, probablemente, el préstamo. El préstamo es un instrumento necesario en sociedades agrícolas con economías de subsistencia, es decir, las que sucedieron a las bandas de cazadores-recolectores. Los agricultores sufren – en mucha menor medida que los cazadores recolectores – la varianza de su producción y “pueden” endeudarse para evitar morir de hambre prometiendo, a cambio de la comida de hoy, pagar con la cosecha del año que viene. Como ya no son “socios” de una sociedad en la que se “parten las ganancias” o como el desastre - riesgo catastrófico - es de tal envergadura (sequía) que la ayuda de los vecinos no es posible (por la cuantía o porque los vecinos también han sufrido "el siniestro"), es necesario acudir al prestamista, que, necesariamente, ha de ser alguien extraño al grupo porque no se contraen deudas entre los miembros del grupo, se hacen "regalos" (los prestamistas han sido sujetos extraños a la población principal hasta, casi, la Revolución Industrial) Así aparecen las deudas contractuales. Las más odiosas. Las usurarias, porque el préstamo se contrae, por definición, en estado de necesidad y porque el acreedor podía – por aplicación "analógica" de las reglas pensadas para las deudas extracontractuales – vengarse convirtiendo en siervo al deudor o a los miembros de su familia. No es de extrañar que los jubileos se repitieran en todas las culturas antiguas en las que los individuos no se hubieran convertido, todos ellos, en esclavos, y que no afectaran a las deudas comerciales, o sea, a las derivadas de la compraventa.

Como puede observarse, la infraestructura jurídica de las sociedades más antiguas – economías de subsistencia – no coincide con la infraestructura jurídica de las sociedades en las que los mercados proveen a los miembros de la sociedad de lo que necesitan para subsistir.  Pero no estamos seguros de que las diferencias puedan ordenarse en torno al concepto de deuda contractual como pretende Graeber. Más bien, una economía de subsistencia es una economía de reparto en el seno de la población y de competencia - violenta - en relación con otras poblaciones cuando las poblaciones se disputan los recursos. Una economía de mercado es una economía basada en la rivalidad pacífica (en la cooperación) en el seno de la población, es decir, en la competencia. La alternativa a la esclavitud que seguía al impago de las deudas era la muerte por hambre, riesgo al que están sometidas las economías de subsistencia y estaban frecuentemente sometidos los grupos humanos prehistóricos. Lo que explica, igualmente, que los jubileos fueran medidas excepcionales cuando eran sectores amplios de la población los que no podían devolver los préstamos y, por tanto, como cuenta Graeber, existiera un riesgo alto de despoblación por emigración pero también, por qué los reyes antiguos hacían tan amplio uso de los jubileos: los prestamistas eran pocos y no pertenecían al núcleo de la población.

Por tanto, la diferencia fundamental es cómo hacen frente a la escasez las poblaciones en uno y otro tipo de economía: recurriendo al reparto y al pillaje de las poblaciones ajenas en las economías de subsistencia y recurriendo a la competencia y al intercambio en las economías de mercado. Lo fascinante es que nuestro armazón genético se organizó en los cientos de miles de años en los que los humanos vivían en economías de subsistencia en el seno de grupos pequeños. Por eso, la moralidad propia de las economías de mercado, como las izquierdas de todos los tiempos se han ocupado de señalar, no encaja perfectamente con nuestros sentimientos, emociones y tendencias.

Actualización: Interesante esta recensión de J.W. Mason

David Graeber, Debt: The First 5000 Years  

Que los accionistas voten sobre la paga de los ejecutivos reduce los costes de agencia

En relación con la remuneración de los administradores de sociedades cotizadas – en sociedades cerradas la remuneración es un problema de abuso de la mayoría cuando es un problema – se ha propuesto como expresión de buen gobierno corporativo la obligación de someter a la Junta de accionistas la adopción de un acuerdo no vinculante sobre dicha remuneración como un acuerdo separado del de la aprobación de las cuentas y de la gestión social. Los accionistas tienen así la oportunidad de expresar su opinión sobre la corrección de la remuneración. En principio, cabría esperar que, sabedores de que los accionistas votarán al respecto, los administradores tienen incentivos para justificar la cuantía y la forma de la remuneración lo que debería redundar en una fijación más eficiente de ésta. Al mismo tiempo, los accionistas tienen la oportunidad de expresar su opinión acerca de la gestión de los administradores por referencia a un elemento fundamental y específico de la calidad de dicha gestión, esto es, cuánto se le paga a los administradores por llevarla a cabo y, de nuevo, los administradores tendrán más incentivos para gestionar eficientemente la empresa si saben que los accionistas darán su opinión al respecto pronunciándose sobre la remuneración que los administradores consideran justificada a la vista de su gestión. En fin, un voto consultivo sobre la remuneración es una forma poco costosa de oír la voz de los accionistas en cuanto el resultado de la votación – por ejemplo, un acuerdo mayoritario contrario a la remuneración – no obliga a los administradores a modificar ésta y no implica un voto negativo general sobre la gestión de la empresa pero sí el disgusto de los accionistas respecto a la calidad de la gestión en relación con la remuneración. Esta votación es obligatoria en los EE.UU. desde 2011, en Holanda, en Suiza, en Noruega y en el Reino Unido.

El monopolista de su propia marca

En mercados de productos diferenciados – también llamados de competencia monopolística –, un aumento del precio de uno de los productos no provoca una reducción de la demanda del producto y un aumento de la demanda de los productos semejantes, sustitutivos, pero que se venden bajo otra marca. Por ejemplo, si un aumento del precio de la Coca-Cola no provoca una reducción de sus ventas y un aumento de las ventas de Pepsi, Coca-Cola y Pepsi no están en el mismo mercado. Los titulares de una marca tienen, pues, poder de mercado. Pero a nadie se le ocurre decir que la Coca-Cola y la Pepsi no están en el mismo mercado (definido éste como el mercado de las bebidas carbonatadas con sabor a cola o, más ampliamente, de las bebidas carbonatadas). Y, si Coca-cola vende cuatro veces más que Pepsi, se afirmará la posición de dominio de la primera y cualquier adquisición por parte de Coca-Cola se examinará, en el control de concentraciones, desde el punto de vista de los efectos que la misma puede provocar respecto de los precios y la creación o reforzamiento de barreras a la entrada. El mercado de la prensa es también un buen ejemplo. Como recordaba la RTDC 24-X-1997, Cosmética Selecta y RTDC 6-XI-1996, General Española de Librería “en el mercado de la prensa periódica, por lo menos en el de la información general,… interviene un factor ideológico de diferenciación entre un periódico y otro que introduce dificultades para la sustitución del producto”. Y, más recientemente, se consideran que forman parte del mismo mercado las marcas blancas – o del distribuidor – con las marcas del fabricante del mismo producto y los medicamentos genéricos con los medicamentos comercializados bajo la marca de un fabricante.

Por qué esta crisis es (además de una situación terrible) una bendición

En otra entrada explicábamos que la alternativa entre austeridad y estímulo no es, realmente, una alternativa para cualquier país. Lo es, sólo, para los países que tienen su propia moneda y, por tanto, que pueden devaluar sus deudas y las de sus ciudadanos devaluando su moneda. Y, dentro de éstos, para los que tienen buenas perspectivas de crecimiento que inducen a los acreedores a confiar y a aceptar un tipo bajo de interés por sus préstamos. Para los países del euro, la alternativa sólo existe a nivel colectivo y Alemania ha decidido optar por la devaluación interna y no por la devaluación competitiva para recuperar competitividad.

También decíamos que la decisión de Alemania puede no ser la peor para España e Italia y hacíamos un repaso de la historia de la pérdida de valor de la peseta a lo largo del siglo XX. Los ahorros de los españoles han perdido todo su valor varias veces a lo largo del siglo XX y en muy pocos años. Cien mil pesetas a comienzos del siglo XX, por ejemplo, valían apenas trescientas a finales de los 60 y prácticamente nada a finales de los 90. Si no hubiéramos entrado en el euro, esa dinámica habría seguido porque nuestros políticos han sido históricamente incapaces de garantizar el valor de la moneda, nuestra inflación ha sido muy superior a la de los países de nuestro entorno y la emisión de moneda para atender a las obligaciones del Estado muy superior al incremento de la productividad.

¿Qué distingue a una sociedad de personas de una sociedad de estructura corporativa?

Más sobre cooperación y competencia y la evolución del Derecho

La sociedad civil o la sociedad colectiva son sociedades de personas. La sociedad anónima o la limitada son sociedades de estructura corporativa. Ambos tipos comparten los elementos fundamentales de toda sociedad: agrupación de individuos para lograr fines comunes a sus miembros en la que todos contribuyen al fin común. La sociedad tiene estructura corporativa cuando, además de sociedad, es un “organismo”. La diferencia entre un grupo y un organismo es la especialización de funciones. En las sociedades – grupo – las decisiones colectivas se asignan al grupo. Todos los miembros participan en medida igual en la adopción de las decisiones. En el organismo hay especialización en la toma y gestión de las decisiones. Estos se asignan a “órganos”, es decir, a sujetos determinados dentro de la agrupación que adquieren las facultades y los deberes correspondientes cuando son elegidos para ocupar el órgano.

Por tanto, la distinción más radical y exacta entre una sociedad de personas y una sociedad de estructura corporativa es la que se basa en la distinción de funciones y la atribución de competencias a individuos dentro del grupo para que desarrollen esas funciones. Esta distinción explica las diferencias de régimen jurídico entre sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa y constituye un valioso auxilio para determinar si las reglas de la parte general de sociedades deben aplicarse a las sociedades anónimas o limitadas y si las de éstas deben aplicarse a las sociedades de personas. Por ejemplo, el derecho de separación, la exclusión de socios o la distribución de las ganancias son instituciones cuyo régimen no depende fundamentalmente del tipo societario en el que nos encontremos. Sin embargo, la cuestión de quién puede obligar a la sociedad o la forma de adoptar acuerdos son específicas de unas y otras.

La posición de los accionistas sin voto entre la sociedad y el contrato

Un buen resumen de la posición del accionista respecto del prestamista en relación con la sociedad:

El accionista ordinario entrega el capital a la compañía sin derecho a retirarlo y asume el riesgo financiero residual para lo bueno y para lo malo e influye en las decisiones empresariales eligiendo a los administradores. Es una posición contractual, pero el contrato es casi completamente incompleto por lo que los deberes fiduciarios de los administradores (lealtad y diligencia) sustituyen a derechos concretos de carácter financiero. Tanto desde el punto de vista del Derecho de Sociedades como del Derecho de contratos, los accionistas ordinarios son “insiders”. Los prestamistas también aportan capital a las sociedades, a menudo por períodos largos de tiempo, pero lo hacen sobre la base de contratos que crean prioridades a su favor de carácter financiero que son exigibles. Los contratos entre los prestamistas y la sociedad son completos o casi completos y los jueces los completan, en su caso. Los prestamistas son outsiders o externos a la compañía y tienen los derechos que han negociado en sus contratos. A cambio, no participan en el gobierno de la compañía ni se benefician de los deberes fiduciarios de los administradores.

Los accionistas titulares de acciones preferentes (sean éstas privilegiadas o acciones sin voto pero con preferencia en cuanto al dividendo) ocupan una posición intermedia, pero han de considerarse, desde el punto de vista descrito, como accionistas en el caso de los accionistas privilegiados y como ¿prestamistas en el caso de los accionistas sin voto?. Si la cuestión se resuelve considerando a los accionistas sin voto como accionistas y no como prestamistas especiales, hay que tener en cuenta el conflicto entre los accionistas sin voto y los accionistas ordinarios y la ausencia de derecho de voto de los primeros. La ley española lo hace atribuyendo a los accionistas sin voto derechos resistentes a las decisiones de la sociedad (decisiones de los socios con voto) y atribuyéndoles derechos preferentes y cumulativos en lo que a los dividendos se refiere (los ordinarios no pueden cobrar dividendos si no lo hacen los preferentes y los no pagados se acumulan), en lo que a soportar reducciones de capital por pérdidas y en el cobro de la cuota de liquidación (art. 98 ss LSC).