¿Quién inventó las franquicias? La racionalidad económica del franchising (I)

Para el estudio de las normas jurídicas que ordenan la actividad empresarial la forma más útil de concebir la empresa es como un nexo de contratos, es decir, como el conjunto de contratos que se celebran entre los distintos factores de la producción (trabajo, capital, etc,) y que tienen por objeto determinar la forma en que han de combinarse éstos para la obtención de la producción de la empresa. Estos contratos determinan también la forma en que los rendimientos obtenidos se reparten entre los distintos participantes en el proyecto empresarial y, dentro de este conjunto, denominamos sociedad a los acuerdos entre los aportantes del capital o accionistas (contrato de sociedad anónima, por ejemplo) y los acuerdos entre éstos y los gestores/ administradores.

El contrato de franquicia puede verse, en este sentido, también como el acuerdo que ordena las relaciones entre distintos aportantes de factores de producción. En particular, puede concebirse como el contrato entre el propietario/titular residual del conjunto de los bienes y derechos que constituyen el patrimonio intangible de una empresa y el propietario/titular residual de un establecimiento mercantil por el que el primero cede al segundo la utilización de todo ese conjunto de derechos que han permitido el éxito del empresario en el mercado a cambio de una remuneración consistente, normalmente, en un canon sobre el volumen de ventas.

Es correcto, pues, calificar a la empresa articulada sobre la base de franquicias como una empresa dual (Paz-Ares) en el sentido de que una actividad económica organizada (por ejemplo, un negocio de restaurantes) se organiza fragmentando la empresa. La empresa se fragmenta porque se descubre que el tamaño ideal de la empresa (aquél en el que se consigue un coste de producción menor) no es el mismo para todos sus elementos, es decir, que hay aspectos de la actividad que cuestan menos si se producen en grandes cantidades mientras que respecto de otros sucede lo contrario. Siguiendo con el ejemplo del restaurante, mientras es mucho más barato producir el ketchup de las hamburguesas en grandes cantidades, no sería más barato para el dueño de la empresa vigilar a 10 empleados que están físicamente cerca de él que vigilar a 1000 que están dispersos geográficamente en 100 centros de trabajo (tendría que contratar supervisores a los que, a su vez, tendría que vigilar él). La franquicia es una respuesta eficiente que consiste, básicamente, en concentrar la producción de aquellos elementos cuya concentración genera economías de escala (que los produce la empresa franquiciadora) normalmente porque se trata de activos indivisibles y descentralizar la de aquellos elementos cuya concentración genera diseconomías de escala (que los produce el franquiciatario).

El sector de la empresa que queda concentrado en la cúpula es el de los activos indivisibles o el capital intangible: en este ámbito se pueden lograr economías de escala, por ello se centraliza la producción: marca, diseño de establecimientos (colores, mobiliario, espacio físico) y de productos (“nuevo Big Mac”), diseño de la política comercial (“Una hamburguesa 1 €”), técnicas de venta (“Cumpleaños en Mc Donald”), publicidad (anuncio en televisión que no tendría sentido que costeara en solitario un establecimiento), formación de los empleados (cómo debe atender a los clientes), adquisición de maquinaria (registradora, máquina de bebidas), sistema de contabilidad y control de inventario, etc.

La “cadena” produce así centralizadamente, un nivel de calidad determinado y, por tanto, una reputación entre el público, reputación que es muy costosa de lograr para un establecimiento independiente si no es en una zona con clientes repetitivos. Por tanto, este “servicio” centralizado (la reputación) es especialmente valioso para los establecimientos situados en lugares en los que un volumen importante de clientes no repite su relación con un establecimiento concreto (una autopista, centros turísticos de las grandes ciudades). Las cadenas de restaurantes (o tiendas) resuelven así el problema de información que sufren los clientes ocasionales a los que -dado que no vuelven- “timan” los titulares de los establecimientos (“ave de paso, cañonazo”).

El sector de la empresa que queda en manos de empresarios/ franquiciatarios es aquél cuya “producción” resulta más costosa conforme aumenta el tamaño de la empresa: la supervisión y control de los empleados. El “jefe” de cada uno de los establecimientos es su propietario, de forma que todas las ganancias que el establecimiento produzca -una vez descontados los pagos al franquiciador y demás costes- son para él (es el titular residual del establecimiento). Hacer partícipe al franquiciatario en el negocio del franquiciador proporciona los incentivos para que el primero trabaje duro. Dado que los beneficios derivados de los productos ofrecidos por la empresa franquiciadora no dependen de él (dependen de que a la gente le guste Mac Donald o prefiera Burger King y, por tanto, son fijos para él), la oportunidad de ganancia individual está asociada a que su establecimiento tenga menos costes y más ingresos que los demás de la cadena. Y eso sólo puede lograrlo haciendo que los empleados del mismo trabajen más y mejor que los demás porque las demás variables que influyen en el nivel de ingresos están asociadas a la cadena y no a su establecimiento en particular. Y debe recordarse que los empleados que trabajan en un establecimiento así, a menudo, no tienen incentivos para trabajar. La razón se encuentra en que son los asalariados que menores sueldos reciben de todo el mercado, su trabajo es, a menudo, aburrido y repetitivo y no siempre tienen expectativas de carrera dentro de la empresa o la expectativa es convertirse en franquiciatario. Como explican Banerjee/Duflo:

"Piense en lo que un empleador puede hacer para castigar a un trabajador que no está rindiendo: en el peor de los casos, puede despedir al empleado. Pero el despido sólo será un castigo adecuado si el empleo paga lo suficiente para que el trabajador quiera conservarlo. Como... Joe Stiglitz.... dijo: "Las empresas están dispuestas a pagar a sus trabajadores un salario superior al mínimo que los trabajadores estarían dispuestos a aceptar, precisamente para evitar estar en la posición capturada por ese viejo chiste soviético": < > Esta lógica dice que el salario que la empresa debe pagar para que los trabajadores trabajen tiene que ser típicamente lo suficientemente alto como para que el despido cause un daño al trabajador. Esto es lo que los economistas llaman el salario de eficiencia

Si los trabajadores de una franquicia pueden encontrar un trabajo "igual de malo" rápidamente, el despido no les inflige ningún daño. De ahí que, o se suben los salarios o se invierte más en vigilancia y control por parte del “jefe” del establecimiento. Por ello, para lograr la máxima productividad, el franquiciador encarga la gestión a pequeños empresarios independientes altamente incentivados puesto que asumen el riesgo para vigilar muy de cerca el rendimiento de sus trabajadores.

No es extraño que las franquicias hayan prosperado en las actividades de prestación de servicios más que en los sectores de distribución de bienes. Como dice Seabright

Para las actividades en las que la escala es menos importante… las familias tienen una gran ventaja sobre las grandes empresas… la prestación de servicios que no requieren mucha tecnología y en las que el contacto humano con el cliente lo es todo… 

La ventaja de la franquicia es semejante a la ventaja de la familia sobre la gran empresa como unidad de producción. El control sobre los empleados no puede centralizarse/estandarizarse y requiere la proximidad física a éstos y el servicio que se presta (restauración, tintorería...) requiere la proximidad a los clientes.El servicio se presta cerca de donde los clientes viven.

También se deja en manos de los franquiciatarios, la búsqueda del mejor sitio para abrir el establecimiento dentro de una ciudad. Normalmente, si el franquiciatario es de esa ciudad, le costará menos determinar si es o no una buena idea abrir un establecimiento de esa cadena en ese punto de la ciudad y, en general, si esa cadena de franquicias tiene posibilidades de éxito en la localidad.

De la idea al producto

The Economist publicó hace unos meses un retrato de un joven guatemalteco – de origen alemán probablemente – llamado Luis von Ahn que inventó los captcha y los recaptcha (Harnessing Human Computation) . El artículo aborda varios temas interesantes pedagógicos (¿cómo hay que introducir las cuestiones más difíciles al que está aprendiendo para evitar que se rinda demasiado pronto ante esas dificultades?) o sobre las relaciones entre matemáticas e ingeniería (problemas teóricos que permanecen sin resolver por siglos frente a problemas prácticos que pueden resolverse en semanas o días). Lo más interesante, sin embargo, es lo que nos cuenta acerca de la innovación y del proceso que va desde la formulación de una idea hasta su ejecución y, por tanto, conversión en un producto que genera ingresos y una mejora del bienestar social.

La idea es simple: aprovechemos más y mejor el trabajo que la gente ya hace ante un ordenador para conseguir otros resultados. Una vez inventados los captcha para asegurarse que el que está detrás del ordenador es una persona y no una máquina, la gente estaba reconociendo palabras escritas con trazos borrosos por centenares de millones diariamente. Pongámosle dos palabras para reconocer. La primera, como control y la segunda sacada de un libro escrito en alemán con letra gótica o semejante. En poco tiempo habremos incorporado a un thesaurus miles de millones de palabras escritas en caracteres no reconocibles por máquinas que ahora si lo serán y Google avanzará mucho más rápidamente en su proyecto de digitalización de todos los libros publicados.

Cuanto más simple la idea, más poderosa. Puede inducirse a la gente a hacer ese trabajo aprovechando la tendencia humana al juego. El juego inventado por Luis era el de marcado de imágenes. Se trataba de facilitar a los buscadores la búsqueda de imágenes. Si millones de personas “juegan” a coincidir en el nombre o pie de foto que dan a una imagen, la exactitud del buscador cuando el cliente pide que se le muestren imágenes de “palitos de merluza” será mayor.

Obsérvese que la idea – simple – se le ocurrió a Luis siendo casi un niño cuando visitaba los gimnasios y pensaba, naturalmente, que los que entrenaban en ellos producían energía como un subproducto de su actividad y que si las trotadoras y máquinas de pesas llevaban una turbina incorporada (como las jaulas para hamsters podríamos añadir) podría generarse mucha energía eléctrica sin coste alguno (obviamente, sin tener que pagar al que genera la energía). Pero solo pensar en los costes de aprovechar esa energía – como la de poner a los hamsters a producir electricidad – nos demuestra que es una ocurrencia. Salvo que, como en el caso de los captcha y la digitalización de libros antiguos, encajemos la idea en un entorno en el que esos costes – de las turbinas – no existan o sean bajos y, por tanto, el aprovechamiento del “trabajo” (energía física, descripción de imágenes, reconocimiento de caracteres) sea rentable. 

Las innovaciones tecnológicas (o los cambios jurídicos) pueden alterar/reducir los costes de aprovechar las ideas, de manera que estaremos bien avisados si no descartamos definitivamente ninguna de ellas. Los juristas y los economistas lo saben bien cuando tienen que estudiar los medios de transmisión de la propiedad y los mecanismos para protegerla.

Parecería que las ideas no son escasas. A todos se nos ocurren varias cada día. Lo que es escaso es la innovación, es decir, la transformación de una idea en un “producto” que permite satisfacer una necesidad del público a menor coste o con mayor “calidad” de la existente en el momento en que se introduce la innovación. Para tener ideas, hay que ser filósofo o científico. Para convertir la idea en un producto – gestionar la innovación – hay que ser ingeniero. Y para llevarlas hasta la gente, vendedor.

Los problemas jurídicos – los que estudian los profesores y los que resuelven los abogados o los jueces – pueden examinarse con este mismo esquema cuando son difíciles (el sistema ya proporciona soluciones estandarizadas y poco costosas para los problemas fáciles): problema – idea para resolverlo – ejecución.

Impugnación de acuerdos sociales que infringen un pacto parasocial

http://www.moreiramkm.com/work/calizasyareniscas.html

Los hechos del caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 31 de julio de 2013 son paradigmáticos. Los tres socios de una sociedad anónima firman un pacto parasocial por el que se aseguran la participación de los tres en el órgano de administración. Pasa el tiempo, las relaciones entre los socios y hermanos a la vez se deterioran y el mayoritario, en 2010, modifica los estatutos y el modo de administración suprimiendo el Consejo y estableciendo que la sociedad será administrada por un administrador único.

Los socios “expulsados” de la administración impugnan (“el total de los socios entendía que el interés conjunto de ellos exigía que todos los hermanos formaren parte del Consejo de Administración, que la modificación estatutaria y el despido de cualquier trabajador accionista exigía el acuerdo de al menos tres hermanos”) y pierden en las dos instancias. La Audiencia, siguiendo al Supremo, considera que la infracción de los pactos parasociales no permite impugnar los acuerdos sociales ex art. 204 LSC. Y rechaza que exista abuso de Derecho por parte del socio mayoritario.

la existencia de los pactos parasociales … no determinan la nulidad de lo acordado en la junta de fecha 19 de julio de 2010, en lo relativo a la forma de la administración de la mercantil referida, y por el cual se cambia al sistema de administrador único, pues el quebranto de lo establecido en dichos pactos parasociales no constituyen motivo de nulidad incardinable en el artículo 115.1 TRLSA , al no haber sido incorporados dichos pactos a los estatutos sociales, por lo que se consideran que no quebrantan la ley ni los estatutos sociales, de acuerdo con el criterio que se sostiene en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas, ni tampoco se estima que el acuerdo impugnado perjudique el interés social, puesto de manifiesto éste en los pactos parasociales, ya que no se ha acreditado un perjuicio concreto que ocasione al cambio de administración al interés del propio desarrollo y funcionamiento de la mercantil.

En este blog hemos criticado las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009, tanto porque entienden, a nuestro juicio, el art. 204 LSC como un numerus clausus de motivos de impugnación como, porque – como ha dicho la doctrina más atenta – el interés social ha de coincidir necesariamente con el interés de todos los socios y, por tanto, verse reflejado en los pactos parasociales si los han suscrito todos los socios. La Audiencia podría haber “intentado” – como hizo la de Madrid - mover al Tribunal Supremo a modificar la doctrina de estas sentencias que es equivocada (en mi opinión).

Pero más criticable aún es que se desestime la alegación de comportamiento abusivo por parte del socio mayoritario con esta argumentación:

Tampoco procede declarar la nulidad del acuerdo social impugnado con fundamento en la doctrina del abuso de derecho, ya que el acuerdo se adoptó al amparo de lo establecido en la propia normativa reguladora de las entidades mercantiles, siendo a este fin significativo el hecho de que no se hubiera pretendido la incorporación de los pactos parasociales a los estatutos de la propia sociedad no obstante haber sido adoptados en el año 2001, debiéndose, además, indicar en relación con lo alegado, que la Junta General de 19 de julio de 2010 fue convocada con anterioridad a la demanda en la que se pretendía la validez de los pactos parasociales, por lo que carece de fundamento lo referido en cuanto a la conducta del Presidente del Consejo de Administración.

El abuso de derecho implica, precisamente, ampararse en un derecho legítimamente atribuido y usarlo para una finalidad torticera, normalmente, para dañar a otro o para obtener una ventaja indebida. Por tanto, la primera parte del argumento de la Sala no es aceptable. La conducta del mayoritario no deja de ser abusiva porque la Ley de Sociedades de Capital permita a las sociedades modificar por mayoría el modo de administración de la compañía y pasar de un Consejo a un administrador único.

En cuanto a que los socios habían presentado otra demanda para que se declarase la vigencia de los pactos parasociales, no vemos de qué modo elimina el carácter abusivo de la conducta del mayoritario. Hay que suponer que los minoritarios se “olieron” que el mayoritario haría algo así (no hace falta ser un lince para proponer al mayoritario la eliminación del consejo de administración como una forma de deshacerse de un minoritario molesto) y le advirtieron de que tal maniobra sería contraria al pacto parasocial. Probablemente, el mayoritario rechazó la vigencia del pacto parasocial y la cosa acabó en pleito.

No sabemos si el pacto parasocial tenía duración determinada. Si era de duración indefinida, lo suyo es que el mayoritario hubiera denunciado el pacto parasocial y, a continuación, hubiera procedido a modificar los estatutos.

En fin, que la mejor doctrina al respecto es que un acuerdo social contrario a lo dispuesto en un pacto parasocial es anulable si el interés social se identifica con el interés de todos los socios. Y es intolerable la conducta de quien aprovecha la separación entre la esfera contractual – el pacto parasocial – y la esfera societaria – los estatutos y la Ley – para incumplir un contrato: turpitudinem suam allegans, non audiatur.

Moraleja para los asesores: si tu cliente va a entrar de minoritario, asegúrale una salida. Y con más razón si la sociedad es familiar (más vale una vez colorado que ciento amarillo).

Cobertura de un seguro de caución de cantidades adelantadas para vivienda

El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, versa sobre si un contrato de seguro de caución celebrado entre una compañía de seguros y una cooperativa madrileña de viviendas garantizaba o no, para el caso de ni tan siquiera llegar a iniciarse la construcción, la devolución de las cantidades aportadas por los cooperativistas. La controversia de fondo se centró en si dicho contrato de seguro era de los previstos con carácter obligatorio en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/68), y en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), tesis de los cooperativistas demandantes, o por el contrario se trataba de un seguro voluntario, de los conocidos en la práctica aseguradora como "de Tramo I", que únicamente garantizaba que las cantidades aportadas por los cooperativistas se destinaran a sufragar los gastos del proyecto promotor en sus fases iniciales, tesis de la aseguradora demandada.

El Supremo, en la Sentencia de 13 de septiembre de 2013 da la razón a los cooperativistas. Lo interesante es que la valoración del Supremo da preeminencia al nomen del contrato (“seguro de caución en garantía del buen fin de los anticipos de los cooperativistas”) sobre la regulación contractual – contenida en condiciones generales –:

La razón básica o fundamental es que el contrato de seguro de caución documentado en la póliza global de 22 de noviembre de 2007 describía el tipo de riesgo como "SEGUROS DE CAUCIÓN EN GARANTÍA DEL BUEN FIN DE LOS ANTICIPOS DE LOS COOPERATIVISTAS DE LA PROMOCIÓN, 120 VRL+ 50 VPP ÁMBITO URBANÍSTICO VALDEBEBAS US 4.01" ( significando "VRL" viviendas de renta libre y "VPP" viviendas de protección pública), y por buen fin de los anticipos tan solo cabe entender, tanto en lenguaje jurídico como en lenguaje vulgar, la compra de los terrenos, el comienzo de las obras, su terminación y la entrega de las viviendas a los cooperativistas, quienes conforme al mismo contrato eran los asegurados, es decir los titulares del derecho a la indemnización, según el art. 68 LCS , en caso de incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por el tomador, es decir la cooperativa.

Hasta tal punto es así que, incluso aunque se prescindiera de la Ley 57/68 y el seguro litigioso se considerase voluntario y no obligatorio, también los asegurados tendrían derecho a ser indemnizados por habérseles garantizado en el contrato, de forma clara, el buen fin de sus anticipos, buen fin que se reiteró por21 Asefa , como tipo de riesgo, en el suplemento de aclaración de la póliza de 15 de diciembre de 2008 (doc. nº 72 de la demanda) que se emitió a causa de una modificación en el número de viviendas de renta libre y de protección pública de la promoción, que pasaron a ser 120 de protección pública y 50 de renta libre. Por otra parte, el que los certificados individuales del seguro entregados a cada cooperativista dijeran no garantizar "el buen fin de la mencionada promoción de viviendas, ni la entrega de las mismas" es irrelevante, porque al ser unos documentos unilaterales, es decir elaborados por Asefa y carentes de otra parte como contratante, no podían alterar el contrato bilateral, documentado en la póliza, ni menos aún, evidentemente, limitar, en contra del principio recogido en el art. 3 LCS , los derechos de los asegurados. La limitación contenida en los certificados podrá ser un simple error o podrá ser una estratagema de la aseguradora en prevención de un futuro siniestro, pero resulta ineficaz contractualmente…

En definitiva, el riesgo asegurado por el seguro de caución en los casos de promoción en régimen de cooperativa es el fracaso del proyecto, y a esta conclusión conducen tanto la ley como las condiciones particulares del seguro litigioso no desvirtuadas por las especiales; como los términos de los contratos de adhesión de los cooperativistas demandantes; como la publicidad que hizo Gesteco ; como, en fin, los certificados de las entidades financieras en las que se abrieron las cuentas especiales. Frente a este conjunto de argumentos no puede prevalecer la "práctica aseguradora" constantemente invocada por Asefa en defensa de la distinción entre seguros "de Tramo I" y de "Tramo II" o de que sea compatible cobrar dos veces por lo mismo, porque ni esa "práctica aseguradora" se incorporó al contrato distinguiendo entre Tramo I y Tramo II ni ninguna "práctica aseguradora" puede dejar sin efecto normas imperativas que garantizan derechos irrenunciables

Obsérvese como el Supremo no puede evitar dar preeminencia a lo que los asegurados podían razonablemente esperar de la cobertura del seguro a lo que digan las cláusulas del contrato. Esta es la tendencia más poderosa en materia de contratación con consumidores y la que está detrás de toda la idea de transparencia bajo sus distintos formatos. Las compañías de seguro – en competencia entre sí – no pueden rebajar las prestaciones fijadas típicamente por el legislador respecto del tipo de contrato de seguro – de caución, en este caso – a través de la creación de tipos de seguros de caución que ofrecen menores coberturas que las previstas en la Ley. Y, en el caso de que el tomador del seguro – la gestora de la cooperativa en nombre de ésta – sea distinto de los asegurados y beneficiarios de la indemnización, los “costes de agencia” obligan a someter a un férreo control del contenido a las cláusulas de estos contratos. Las compañías de seguro son los mejores “vigilantes” de lo que hace la gestora y es, por esa razón, por la que la contratación de este tipo de seguros es obligatoria. Si las compañías de seguro pueden reducir las coberturas, la finalidad de la Ley se frustra.

Por otra parte, si el seguro contratado, como pretende la aseguradora, no era el de la Ley 57/1968 ¿por qué se contrató en primer lugar? ¿para “engañar” a los cooperativistas haciéndoles creer que las cantidades anticipadas estaban “a buen recaudo” gracias a la aseguradora? Y si el único que engaña aquí es la gestora, ¿por qué la aseguradora no rechaza la celebración de estos contratos?

Es notable que la compañía aseguradora, temiéndose lo peor, advirtió al Supremo de que no hiciera justicia del cadí y protegiera a los pobres, esto es, a los cooperativistas defraudados por la conducta de la cooperativa – de la gestora – sino que aplicara estrictamente el Derecho:

7ª) Mediante todas las razones anteriores queda claro que esta Sala resuelve "únicamente conforme a Derecho" , como pide la aseguradora demandada en la página 14 de su escrito de oposición. Esta petición se funda en que la aseguradora teme "una perversión no ya de nuestro sistema de justicia, sino de las mismas bases sobre las que se fundamenta nuestra convivencia, lo que conduciría a otorgar siempre una mayor razón a la mayoría -cualquier mayoría- frente a quienes sostienen una posición minoritaria" , ya que, sigue diciendo Asefa , "[n]uestro sistema jurídico no quiso una justicia distributiva o social, sino un sistema de distribución de responsabilidades basado en Derecho, pues sobre esos principios se asienta todo el edificio constitucional español. Es, en suma, en esta posición objetiva, equidistante y desapasionada donde se debe enmarcar la labor del Alto Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos"

Pues bien, precisamente es conforme a la Constitución y a la ley como esta Sala ha resuelto los motivos de casación examinados, dándose en este caso la circunstancia de que un elevado número de personas tiene la ley de su lado, especialmente una ley que, como la de 1968, se dictó por "la justificada alarma" que en la opinión pública había producido "la reiterada comisión de abusos" que constituían una "grave alteración de la convivencia social" ; es decir, atendiendo a un factor social cuya relevancia jurídica no puede desdeñarse porque la proclamación de España como "un Estado Social y democrático de Derecho" , en el artículo 1 de nuestra Constitución , no es una declaración puramente simbólica o retórica, sino la introducción a los valores que acto seguido se enuncian como "superiores de su ordenamiento jurídico" y, por consiguiente, de ineludible consideración en la interpretación de las normas.

Canción del viernes en martes: Celina y Reutilio “Caridad del Cobre”

Microentrada: las pensiones

Un sistema de capitalización se basa en la idea paternalista – pero bien fundada empíricamente – según la cual los individuos no tienen incentivos para ahorrar para la vejez, básicamente por el descuento hiperbólico que la evolución nos ha “regalado”. La gente no ahorra lo bastante para la vejez, de manera que obligamos a todos a ahorrar. Cuando llegamos a viejo, nos dan en forma de pensión, lo que hemos ahorrado a lo largo de nuestra vida. Con los cálculos actuariales adecuados, las compañías de seguro fijan la “prima” que tenemos que pagar, el número de años mínimo que tenemos que pagarla y la cuantía de la pensión que recibiremos.

El problema es que ninguna compañía de seguros está en condiciones de garantizar una determinada cuantía de la pensión (“defined benefits”) que pagará al asegurado cuando alcance la edad de jubilación. Y no puede hacerlo porque, aunque invierta prudentemente las primas, el contrato de seguro es a tan largo plazo que la compañía de seguros no está en condiciones de asegurarse una rentabilidad determinada y constante para esas inversiones. Hay riesgos sistémicos que no son asegurables: devaluación de la moneda, recesiones, dislocaciones del sistema económico, burbujas de activos etc. De ahí que el Estado tenga que aparecer como “asegurador de última instancia” cuando “todo lo demás falla”.

La solución, en los sistemas de capitalización, es sustituir el mecanismo del seguro – donde la “indemnización” que recibirá el asegurado está predeterminada – por el del ahorro puro y duro. La compañía de seguros actúa como gestor de nuestros ahorros y nos devuelve, llegada la jubilación, lo que fuimos aportando que habrá invertido prudentemente. Si morimos antes de jubilarnos, nuestros herederos reciben lo que haya en la bolsa. De ese modo, los riesgos de que no se alcance una rentabilidad suficiente para los ahorros pesan sobre el ahorrador.

En un sistema así, cada “palo aguanta su vela”. El Estado se limita a proteger a los ahorradores supervisando lo que hacen las compañías de seguro para que los esquemas Ponzi no se desarrollen y se pierda la confianza de los ahorradores. Y no hay redistribución.

Estos sistemas, sin embargo, no garantizan que los viejos cobren una pensión. Y, en ningún Estado social de Derecho se permite que haya viejos sin ingresos mínimos. De forma que, junto al sistema de capitalización, el Estado ha de garantizar la existencia de un sistema de pensiones “no contributivas” que abone una pensión a los que no han ahorrado, a los que han confiado sus ahorros a un gestor poco escrupuloso o torpe y a los que no han ahorrado lo suficiente como para generar una pensión mínima.

El sistema de reparto se basa en la solidaridad intergeneracional. En realidad, es un sistema en el que los jóvenes de cada generación mantienen a los de la generación anterior. Pero como todos los sistemas de reparto, se “montan” a partir del modelo del contrato de seguro, se vincula el nivel de ahorro – las cotizaciones al sistema – al nivel de la pensión. De esta forma se asegura que los jubilados no ven reducido drásticamente su nivel de ingresos cuando pasan a ser pensionistas, porque su pensión está calculada como un porcentaje de los ingresos que recibían cuando estaban en activo. Pero esta relación no tiene nada que ver con el hecho de que hayan cotizado más y por más años una vez que la cuantía de la pensión (multiplicada por el número de años que se recibe) supera la suma de lo cotizado – de lo ahorrado e invertido por la compañía de seguros –.

Un sistema de reparto más “sincero” se financiaría exclusivamente vía impuestos. Es decir, dejando de engañarnos acerca de que las pensiones públicas son como un contrato de seguro en el que la compañía de seguros es el Estado. Esta sinceridad reduciría los costes del trabajo (el empleador no pagaría el 30 % del salario en cuotas a la Seguridad Social) y reflejaría exactamente el nivel de solidaridad que una Sociedad quiere alcanzar. Los incentivos para ahorrar quedarían intactos (si la pensión estatal me parece baja, ahorraré por mi cuenta) y se eliminaría los efectos del sesgo de los seres humanos al descuento hiperbólico. De cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades. El Estado es, además, el mejor asegurador – the cheapest risk bearer – de los riesgos sistémicos que afecten a toda la Economía de un país. No solo es el mejor. Es el único que está en condiciones de asegurar esos riesgos.

Por eso, las discusiones acerca de la reforma del sistema de pensiones es tramposa y la idea de extender el cálculo de la pensión a toda la vida cotizada, también. Dado que las cotizaciones para pensiones son obligatorias y pagadas en 2/3 partes por el empleador, no se incentiva en absoluto a la gente a ahorrar porque se le diga que, cuanto más cotice, mayor pensión tendrá.

Lo que la Comisión de Expertos ha propuesto es, en realidad, ligar el gasto total en pensiones del Estado al PIB. Y esa es la vía correcta. La Sociedad debe decidir qué parte del PIB quiere dedicar a pensiones y corregirlo cada cinco años. Y, a continuación, distribuir esa parte del PIB en pensiones que deberían ser todas iguales y garantizar, exclusivamente, la cantidad que se considere que es la mínima necesaria para llevar una vida digna teniendo en cuenta el nivel de los salarios (en España, probablemente, en torno a los 1000 € al mes). Y, para todo lo demás, el mercado, esto es, las compañías de seguro, los planes de ahorro, etc.

Antonio Perdices: “Inolvidable e ínclito profesor Perdices”

Nota de Jesús Alfaro: El profesor Perdices me envía el siguiente texto que, con gusto, publico. Para que se comprenda bien el texto, hay que aclarar que CENDOJ, antes de publicar las sentencias, sustituye los nombres de los individuos que aparecen en ellas por otros nombres arbitrarios. De ahí que aparezcan Rosauras, Felicitas, Pío o Estanislao. De hecho, lo hacen también cuando el juez – rara vez – cita a algún autor doctrinal. El caso que narra Perdices es, por tanto, excepcional. He pensado en sustituir los nombres para evitar dar publicidad a un episodio desagradable. Pero creo que, quizá, la publicación del escrito de Antonio Perdices dé oportunidad al abogado que tan desafortunadamente le cita para pedir disculpas

Por Antonio Perdices

Hace poco he tenido la satisfacción de ser nombrado miembro suplente de un tribunal de tesis. El tema es el derecho de suscripción preferente, y, revisando con ocasión de ello las resoluciones más –y menos- recientes he tenido ocasión de toparme con la STS 675/2011 de 17 de octubre. He de confesar que no la conocía ni estaba familiarizado con el asunto que en ella se solventaba, pero mi sorpresa surgió al leer lo siguiente, que transcribe la sentencia en el fundamento de derecho primero, párrafo cuarto [el énfasis es nuestro]:

“Las compañías Urbem y Regesta contestaron conjuntamente a la demanda reprochando a los demandantes su conducta desleal para con Urbem al haber competido con ella en el sector de la construcción y promoción inmobiliaria; destacando la labor de D. Eloy como artífice de la prosperidad de Urbem y "persona a la que todos sus socios le debían el reconocimiento de haber convertido su pequeña empresa familiar en una de las sociedades más grandes de la Comunidad Valenciana dentro del sector inmobiliario", hasta el punto de que los demandantes Leoncio Rafaela Rosa, hijos del fundador de Urbem, le debían "las ganancias multimillonarias" que habían obtenido cuando vendieron parte de sus acciones a Mebru, todo lo cual demostraba "la catadura ética, moral, societaria y jurídica de los impugnantes e igualmente... su envidia, codicia y avaricia", así como "su intención de dañar a la sociedad que les ha hecho inmensamente ricos torpedeándola desde dentro, y recurriendo a todas las artimañas clásicas de los competidores directos y desleales"; delimitando las cuestiones litigiosas, "[p]or más que se quiera marear la perdiz, y los impugnantes-incordiantes son fieles discípulos del inolvidable Profesor Perdices", como solamente dos, a saber "si el derecho de suscripción preferente es transmisible o no" y "si se puede privar al accionista de su derecho de suscripción preferente"; imputando a la parte demandante el considerar que el derecho de suscripción preferente era personalísimo e intransmisible, "disparate jurídico que solo se entiende partiendo de un lapsus mental transitorio de su autor" y que "se agrava cuando se observa que el escrito de demanda es fruto de la dirección letrada de cuatro acreditados abogados"; manifestando sorpresa ante el hecho de que la "prolija demanda" no dedicara ni una sola línea al art. 158.3 LSA, autorizante de la transmisión de los derechos de suscripción preferente, "[a]nte lo cual solo cabe pensar dos cosas; una es que la edición de la L.S.A. que han manejado los impugnantes-incordiantes no hubiera incluido el precepto transcrito; la otra es que sean discípulos del ínclito Profesor Perdices y consecuentemente prescindan de aquellos preceptos legales que todos conocen y aplican"; citando a varios prestigiosos autores de la doctrina científica que no ponían en duda la transmisibilidad del derecho de suscripción preferente […]

No podía creerlo.  Siendo asunto jurídico y mercantil la alusión a mí parece clara, salvo que inexplicablemente  fuera hacia los profesores Blecua Perdices o Perdices de Blas, lo que dudo. Que me llamen “inolvidable” e “ínclito” no me parece mal en principio; ahora bien, que se haga así, en un tono tan despreciativo y agresivo me sorprende y desagrada, sobre todo porque no entiendo el motivo. Ni ejerzo de abogado, ni conozco el caso que se trata  en ese pleito, ni lo que he escrito sobre el derecho de adquisición preferente –poco, por cierto- me parece que lo merezca. Según quien contesta a la demanda –y la sentencia por cierto se molesta en transcribir- parece que prescindo de preceptos legales que todos conocen y aplican y que mis discípulos son especialistas en incordiar.  Es más, con un ingenio desbordante y un juego de palabras digno de primaria, esos seguidores míos  "marean la perdiz" -jope, es que me parto y me mondo...-. No sé…

No sé quien lo ha escrito. Quien se haya molestado en leerme sabrá que yo no escribo así o al menos intento no hacerlo. Todas las opiniones me merecen respeto -salvo que lleve muchas copas y esté en situación de trastorno mental transitorio-, y aunque no las comparta intento entenderlas. No en vano tiendo a ser condescendiente con los demás para que los demás sean condescendientes con mis numerosos errores, contradicciones e idas y venidas, cuyas críticas acepto con la cintura propia de la academia. Lo que no entiendo es el ataque personal, salvo que venga de alguna ex-novia despechada, y  lo que tampoco entiendo, y con esto acabo al menos este desahogo, es por qué este injurioso exabrupto de una contestación a una demanda, perfectamente irrelevante para la resolución del asunto o los hechos de que trae causa, haya merecido transcribirse en una sentencia del Tribunal Supremo y publicarse en el CENDOJ.

Competencia y regulación desde una perspectiva deontológica del Derecho de la Competencia

“La competencia es la esencia de una sociedad liberal. El aspecto político de la competencia se conoce tradicionalmente como Democracia, la competencia en una dimensión cultural se considera comúnmente como Pluralismo, en su sentido económico, la competencia se refleja en el concepto de Mercado”.

En la entrada anterior sobre otro trabajo de Andriychuk se exponían las consecuencias de una concepción deontológica de la competencia para la interpretación del art. 101 TFUE. En este trabajo, el mismo autor desarrolla esta idea básica señalando que una concepción consecuencialista de la competencia (protegemos la competencia como un medio para asegurar el bienestar de los consumidores, la innovación etc) contradice “las ideas básicas de la democracia liberal” que exigen que la competencia “sea considerada, en pie de igualdad con otros valores económicos”.

La tesis de Andriychuk resulta familiar para los juristas continentales: la política de competencia es una política más entre las distintas políticas que pueden desarrollar legítimamente los poderes públicos y la “coordinación” entre ellas se realiza a través de la legislación. El legislador, dentro de los límites constitucionales, puede sacrificar un valor (un bien constitucional) en aras de preservar otro (la libertad de expresión y el derecho al honor; la libertad de empresa y el derecho al trabajo; la libertad de asociación y la dignidad de los individuos etc). Es la conocida ponderación. A menudo, sin embargo, la regulación de los mercados – competitivos – no se realiza por el legislador para salvaguardar valores distintos de la competencia, sino precisamente, para garantizar el funcionamiento competitivo del mercado. El ejemplo más sobresaliente es el mercado de las telecomunicaciones o el de la energía. Una vez que hemos decidido que la mejor forma de proveer a los consumidores de telefonía o electricidad es a través del mercado, regulamos éste para asegurar que funcione competitivamente, no para asegurar a los consumidores precios o calidades determinadas. La regulación correspondiente, por tanto, ha de considerarse como una “concreción” del Derecho de la Competencia, no como una limitación a su aplicación. Es Derecho de la Competencia “proactivo” y no “preventivo” en la terminología de Andreiychuk.

“Ambos (regulación sectorial y derecho antimonopolio) restringen la “libre” competencia pero para liberarla. La primera logra esta liberación a través de la introducción de competencia en mercados que estaban previamente cerrados a la competencia mientras que el segundo cumple la misma función protegiendo la competencia ya existente en el mercado

Ahora bien, el que aplica la ley antimonopolio no puede interpretar y aplicar ésta realizando una ponderación entre la protección de la competencia y la persecución de otros fines o valores constitucionales. Cuando el artículo 1º LDC o el art. 101.1 TFUE dice que quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia está privando al juez o a la autoridad de competencia cualquier facultad para interpretar el precepto en un determinado sentido (considerando lícitos acuerdos restrictivos o considerando prohibidos acuerdos no restrictivos) sobre la base de otras normas legales distintas de la propia legislación de competencia. Naturalmente, cuando es el propio legislador el que ha “legalizado” un acuerdo restrictivo de la competencia o ha prohibido un acuerdo no restrictivo en otras normas y en aras de lograr la mejor consecución de otros fines o la protección de otros bienes constitucionales, el aplicador del Derecho, que actúa con sometimiento a la Ley, no puede dejar de tener en cuenta esos otros mandatos del legislador (art. 4 LDC). Por lo tanto, la prohibición de “contaminar” el art. 1 o el art. 101 con otros valores distintos de la competencia es una prohibición dirigida al Gobierno, a los Jueces y a los poderes públicos en general que tengan encomendada la función de aplicar el art. 1 o el art. 101.

Es en este marco donde ha de analizarse el art. 1.3 LDC o el art. 101.3 TFUE:

Por consiguiente, una regulación de la competencia es interna cuando se dicta para proteger o para promover el proceso competitivo, mientras que una regulación es externa de la competencia cuando se esfuerza por reconciliar el proceso competitivo con otros valores económicos legítimos. Desde (esta) perspectiva, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica son externos con respecto al proceso competitivo. por lo tanto lo que es bueno para la competencia no es necesariamente bueno para bienestar de los consumidores y viceversa… por lo tanto, el bienestar de los consumidores no puede ser considerado como un objetivo de la política de competencia

El bienestar de los consumidores ha de ser incorporado al análisis de los supuestos excepcionales en los que un acuerdo restrictivo de la competencia debe considerarse legítimo porque, excepcionalmente, puede demostrarse que la cooperación entre competidores conduce a mejores resultados sociales que la competencia. Andreiychuk critica con razón a la Escuela de Chicago por haber ampliado el papel que juega el bienestar de los consumidores: de ser utilizado en casos excepcionales para modular la aplicación de la regla general (“protege el proceso competitivo”), se ha convertido en la regla general: evalúa las prácticas en el mercado, no desde el punto de vista de su carácter restrictivo o no restrictivo de la competencia, sino desde el punto de vista de sus efectos sobre el bienestar de los consumidores.

Andreiychuk pone el ejemplo de la aparente contradicción entre competencia en el mercado (como la que existe, por ejemplo, entre Zara y H&M) y competencia por el mercado (como la que existía, por ejemplo, entre MySpace y Facebook). Desde el punto de vista del proceso competitivo, no hay por qué preferir una a otra y las conductas de las empresas no deben enjuiciarse en función de que los consumidores consigan ropa o mecanismos de comunicación más baratos o más bonitos o más fáciles de usar. Esperamos esos resultados del proceso competitivo sea como sea que éste se desarrolle. En función de las características del mercado, las fuerzas de la competencia se desplegarán en forma de competencia en el mercado o por el mercado. Pero no podemos “preferir” una sobre otra en función del bienestar de los consumidores.

Andriychuk, Oles, Dialectical Antitrust: An Alternative Insight into the Methodology of the EC Competition Law Analysis European Competition Law Review, Vol. 31, No. 4, 2010

Microentrada: prácticas con tu padre/madre

El artículo de hoy de Elvira Lindo en EL PAIS me sugiere lo siguiente: España es un país en el que tenemos demasiados ni-nis, esto es, adolescentes/jóvenes que ni estudian ni trabajan. A la vez, en España, los padres que nacieron bajo el franquismo han educado a sus hijos, quizá, con un exceso de protección, lo que ha hecho que nuestros jóvenes sean más bondadosos, mejores amigos de sus amigos, más solidarios y cosmopolitas pero con menos sentido de la responsabilidad, de la necesidad de ser autónomo y de que nada bueno e importante se consigue sin sacrificios y esfuerzos. Acéptese esta generalización. En alguna otra entrada hemos recordado que las nuevas generaciones no han trabajado de niños o adolescentes como hacíamos los de la mía para ganarnos el dinero de bolsillo. Elvira Lindo dice que, en los negocios familiares, esa era la regla: los niños ayudaban en el negocio familiar esporádicamente – puntas de trabajo – o de modo regular – antes o después de ir al colegio –.

Nuestro sistema educativo no acerca a los adolescentes y jóvenes al mundo laboral. No hay coordinación entre la escuela y las empresas y los estudiantes no aprenden a “hacer cosas”. O estudias una carrera superior o eres camarero o albañil. No hay término medio. Alemania es lo contrario. La mayoría de los jóvenes están en el término medio, aprenden un oficio y contribuyen a la innovación mejorando los productos que se fabrican en las empresas donde hacen prácticas cuando alcanzan el nivel de pericia necesario. Esta es la fuente – lo dijo su ministra de educación – de los miles de pequeñas innovaciones que los alemanes incluyen en sus productos exitosos en los mercados mundiales.

¿Qué tal si todos los estudiantes tuvieran que hacer seis meses de prácticas con su padre o su madre en el puesto de trabajo de su padre o su madre?

Ya sé que habría muchos padres irresponsables que se las apañarían para que esos seis meses no sirvieran para nada pero proporcionaría el correspondiente certificado. Pero, con un poco de vigilancia (y un examen en el centro escolar o universitario sobre lo realizado en la empresa), podríamos matar varios pájaros de un tiro.

Primero, los adolescentes entenderían algo más el esfuerzo que hacen sus padres para sacarlos adelante (¿se imaginan a los frescos/frescas que holgazanean si tuvieran que acompañar a su madre a fregar escaleras o a su padre a recoger la basura de nuestras ciudades cada noche?) reforzando la autoridad de los padres en cuanto el sistema educativo se lo impondría.

Segundo, muchos hijos tendrían una experiencia laboral en un ámbito en el que tienen ya muchas papeletas (es frecuente que los hijos sigan la profesión de los padres) para terminar pasando su vida laboral.

Tercero, muchos jóvenes se darían cuenta, mientras estudian, de las cosas que estudian que les pueden ser más útiles y podrían aprovechar mejor su paso por las aulas aumentando su interés por determinadas herramientas, desde los idiomas hasta desmontar y montar máquinas pasando por la informática o la selección de personal.

Cuarto. las empresas – y la Administración – se “acostumbrarían” a tener personal en formación dentro de ellas y se adaptarían rápidamente a lo que no puede ser sino el futuro: la formación profesional desde la edad escolar en las empresas.

Carta a Álvaro Nadal con copia a Beatriz de Guindos

Estimado Álvaro:

En este blog hice una entrada bastante indignada con los nombramientos del gobierno del PP de los consejeros de la flamante Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Habíamos hecho una propuesta de candidatos que, se ve, nadie puso encima de tu mesa en La Moncloa. Estoy seguro de que si la hubieras visto, habrías propuesto a otras personas distintas de las que propusiste para la Comisión.

Entre ellas, me molestaba especialmente que hubieras propuesto a Torremocha, un individuo que era magistrado de lo laboral y cuyo nombramiento – anterior – como vocal del TDC y luego de la CNC – era el pago por algún favor que no se puede revelar al PP en sus tiempos de Magistrado del TSJ vasco. No hay otra explicación ya que este señor no sabe nada de Derecho de la Competencia y, dudo mucho que sepa de Derecho en general. Entre los otros miembros propuestos está un antiguo profe tuyo de ICADE y un par de funcionarias del grupo A que trabajaban contigo en La Moncloa. El resto se los dejaste nombrar a CiU y al PNV que, fieles a sus querencias naturales, utilizaron para colocar a dos políticos retirados de la primera línea. El presidente estuvo en el tribunal que aprobó la tesis doctoral de Rodrigo Rato en la que, o engañó al tribunal o engañó al Ministerio de Economía puesto que – no sé si tú eres doctor – es imposible hacer una tesis doctoral y, a la vez ser Ministro de España. Tus preferencias electivas denotan que tienes muy poco respeto por la CNMC y por la ley que exige que los nombrados sean personas de reconocida competencia en los sectores en los que actúa la CNMC. Ninguno de ellos es una persona de reconocida competencia en el ámbito de la Competencia que constituye, como supongo que te han dicho, el núcleo de las funciones de la CNMC.

El hearing parlamentario de los candidatos fue un paseo militar. Salvo el de UPyD, ningún diputado puso la menor pega. Ni siquiera a Torremocha. Nadie les discutió su independencia ni les preguntó por su curriculum.

Y fuera del Parlamento, salvo los de FEDEA, el “zumbao” (como me llamaba cariñosamente mi hermano pequeño) de Jesús Fernández-Villaverde (aquí y siguientes) en particular y un servidor, ningún medio de comunicación abrió la boca para criticar los nombramientos. Ni antes, ni después nadie ha discutido “tu derecho” a poner en la CNMC a quien sea. Si Calígula pudo hacer senador a su caballo, el PP puede hacer consejero a quien le dé la gana. A una miembro de la Junta Directiva del partido, presidenta de la CNMV; al Secretario General de un Banco, magistrado de la Sala primera del Tribunal Supremo; a un Juez que no ha puesto apenas sentencias y que sus pares no consideran idóneo (aquí), Magistrado del Tribunal Constitucional. A una inspectora de Hacienda que es también una ex-política, presidenta de Loterías del Estado (la mayor empresa pública del país); a un fiscal con muy poca experiencia y cuyo mérito es que tuvo que dimitir como Secretario  de Estado de Interior, Magistrado del Tribunal General de la Unión Europea. Para la candidatura de Madrid a los juegos olímpicos, a un tipo que intentó hacerse doctor con una “tesis prestada”.  ¡Pusísteis a Bárcenas de tesorero con plenos poderes para hacer y deshacer en el partido! y antes que él, a otro chorizo llamado Naseiro!

Tenéis los votos y a superobedientes dispuestos a levantar la mano o la pezuña cuando haga falta para cumplir vuestros deseos. Y para cuando los jueces, escandalizados, consideren que el nombramiento es ilegal (como os han dicho un par de veces con los nombramientos para jueces del Supremo o del Fiscal General) bueno, para entonces, ya habréis perdido las elecciones. Por supuesto, ni se os ha pasado por la cabeza que sería bueno que esos puestos se cubrieran a través de un concurso público internacional como hacen los países desarrollados. Como hace Portugal con los rectores o Gran Bretaña para casi todos los puestos en autoridades independientes. No estáis a eso. Estáis a colocar a los fieles y que arda Troya.

La CNC era una institución que estaba un poco por encima de la media de las instituciones españolas semejantes (en comparación con el desastre de la CNE y el – casi – de la CMT cuando pusisteis a ese anciano que estaba obsesionado con no irse a vivir a Barcelona).

Yo he criticado muy a menudo a la CNC porque me parece que ha sostenido una política de enforcement equivocada. Nada de particular. Pero los vocales de los últimos años eran técnicos y han sabido ser relativamente independientes. Mis críticas han ido dirigidas a su policy y a sus planteamientos jurídicos. Beatriz de Guindos era la funcionaria superior más competente de la CNC. Inteligente, trabajadora, dialogante y dura. Se equivocaba – a mí me lo parece – pero estaba dispuesta a discutir las cosas. E independiente. Se metía “con los fuertes” porque estaba en la Subdirección de Industria y Energía.

El flamante consejo ha decidido hoy nombrar, a Beatriz de Guindos, Directora General de Competencia. Una buena elección. E, inmediatamente, los medios de comunicación y las redes sociales se han llenado de referencias a que es sobrina de Luis de Guindos y que Guindos la habría “colocado”. Guindos ha dicho lo que decís siempre, que él no ha sido. Que ha sido el Consejo. Pero ya se sabe, si nombras a los consejeros, Álvaro, la gente – que es muy mal pensada – creerá que harán lo que tú quieras, o sea, nombrarán de directora de competencia a quien quiera el Gobierno. Es lo que tiene lo de la independencia. Que es una cualidad que te otorgan los demás. Y los demás no creen que los consejeros de la CNMC sean independientes y, por tanto, no creen que lo hayan sido cuando han nombrado a Beatriz de Guindos para Directora.

Beatriz de Guindos ha dimitido. Ea! - que nos decía mi abuela cuando sacábamos de quicio a mi madre- “Ya lo habéis conseguido”. No solo os habéis cargado las instituciones del país para muchos años sino que habéis logrado que las personas decentes y competentes no quieran ser nombradas para nada. Voy a mandar un correo a Beatriz felicitándola por la decisión. El mismo que quería haber mandado a Pérez de los Cobos cuando hubiera dimitido como presidente del Tribunal Constitucional. Las personas decentes y preparadas no tienen por qué aguantar que los políticos arrastréis su nombre por la calle y las expongáis al escarnio de todos los desinformados con mala leche que abundan en España.

Las cinco distorsiones cognitivas de las personas especialmente eficaces

Esta entrada es un resumen de una presentación de Michael Dearing en la que explica las distorsiones cognitivas que padecen las personas efectivas, esto es, las que consiguen que las cosas se hagan. Son distorsiones en el sentido de que son conductas o procesos de toma de decisiones que no se corresponden con lo que dictaría la racionalidad (recuerden Kahnemann y pensamiento rápido/lento aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Son decisiones tomadas “rápidamente”, (“pensamiento automático”) esto es, mediante un procedimiento abreviado de percepción-procesamiento de la información-generación de conclusiones y puesta en práctica.

Son distorsiones porque el procesamiento de la información es inteligente pero no es racional. Se selecciona la información que será objeto de procesamiento y se sobrevaloran o infravaloran determinadas piezas de esa información. Se extraen conclusiones con indicios o pruebas insuficientes que se seleccionan arbitrariamente. La información más relevante es la que se relaciona con el sujeto. Los juicios son extremos (“genial” o “basura”) y se tiende a (sobre)generalizar, esto es, a extraer conclusiones generales a partir de una muestra de eventos muy escasa.

Pues bien, la tesis de Dearing es que estas distorsiones cognitivas pueden proporcionar ventajas al que las sufre en su capacidad para llevar a cabo proyectos de cualquier tipo.

La estructura del artículo 101 TFUE

We do not accept competition because it brings us the best of outcomes by default. Restricting freedom is often more efficient than freedom itself, but that does not mean that freedom should be compromised every time that it fails to be efficient. Yet, it does not mean either that freedom can never be compromised for the sake of efficiency

Andriychuk

El contrato de administración

Foto: @sternentaenze

Si hay un ámbito en el que nuestro Derecho de Sociedades merecíaretribución de los administradores. Es muy difícil acertar con la regulación estatutaria de ésta que satisfaga los requisitos descritos por la DGRN. Los pleitos sobre esta materia son numerosos porque, a las incertidumbres legales y registrales se añade que la retribución de los administradores expresa el conflicto entre accionistas de control y accionistas minoritarios o dispersos de forma más aguda en cuanto que permite a los primeros – o a los administradores en sociedades de capital disperso – expropiar a los minoritarios. y aquí y aquí. y aquí y aquí.
una simplificación es el de la

A todo lo anterior se añade que, a diferencia de Alemania, nuestras sociedades – salvo quizá las cotizadas – no suelen recoger los términos de la relación entre la sociedad y sus administradores ejecutivos en un documento contractual. El llamado “contrato de administración”. El resultado es que se ha ocultado que los administradores de una sociedad anónima o limitada están vinculados a ésta por una especial y autónoma relación de administración (contrato de administración que es un contrato mercantil de arrendamiento de servicios) y, a la vez, son órganos de la sociedad, es decir, la sociedad actúa a través de ellos. Esto significa que los administradores están unidos con la sociedad a través de una relación contractual y de una relación orgánica (SAP Baleares, 27-XII-2012). En relación con los administradores no ejecutivos, la relación contractual es relativamente poco importante y su régimen jurídico puede extraerse, sin dificultad, de las normas del Derecho de Sociedades. Tampoco se celebran “contratos de administración” entre las asociaciones y los miembros de sus juntas directivas o entre las fundaciones y los miembros de su patronato.

Pero, en relación con los administradores ejecutivos (consejeros-delegados, presidentes del consejo de administración con poderes ejecutivos), la inexistencia de un contrato de administración genera enormes incertidumbres respecto de los derechos y obligaciones del administrador y una gran inseguridad jurídica derivada de los problemas de autocontratación asociados al hecho de que, a menudo, el propio administrador ejecutivo interviene en la determinación del contenido de su contrato con la sociedad.

Es deseable, por tanto, incluir en los estatutos sociales una regulación al respecto – al modo que tienen todas las sociedades cotizadas – teniendo en cuenta que, como ha demostrado Paz-Ares, el contrato de administración debe celebrarse entre el administrador delegado y el órgano delegante, esto es, el consejo de administración.

Canción del viernes: Victoria de los Ángeles. “El niño judío. De España vengo” de Pablo Luna

El Abogado General Wathelet recomienda al TJ reenviar el Asunto Telefonica al Tribunal General

Considera que el Tribunal General no ejerció la “plena jurisdicción” sobre la cuantía y modo de cálculo de la multa por parte de la Comisión

En el Asunto Telefónica, la compañía española fue multada con más de 150 millones de euros por la Comisión Europea por estrechar los márgenes a sus rivales y, a la vez, clientes. Telefonica proporcionaba a terceros el acceso a la banda ancha, banda ancha que éstos revendían a los consumidores finales en competencia con Telefonica. Si Telefonica les cobraba un precio elevado por dicho servicio (p. ej. 5) y, a la vez, Telefonica cobraba a sus consumidores finales un precio un poco más alto (5,5), los competidores de Telefonica se verían entre la espada y la pared. Si cobran a los clientes más que Telefonica (i.e., más de 5,5), no conseguirían ninguno. Si cobran lo mismo o menos que Telefonica incurrirían en pérdidas si sus costes superan 0,5. Esta conducta de Telefonica es abusiva – precios predatorios – si los costes de un “operador eficiente” superan los 0,5.

El Tribunal General confirmó la multa de la Comisión in totum. Ahora, el Abogado General Wathelet en sus Conclusiones de 26 de septiembre de 2013  (después de poner a parir a Telefonica en relación con la mayor parte del recurso – las Conclusiones están llenas de “aparentemente” para referirse a las alegaciones de Telefonica) ha recomendado al Tribunal de Justicia que acoja el recurso de Telefonica en lo que se refiere a la falta de ejercicio por parte del Tribunal General de su facultad (y deber) de ejercer “jurisdicción plena”, esto es, de revisar de modo completo los criterios utilizados y los resultados alcanzados por la Comisión Europea para determinar la multa ya que, en su opinión, el Tribunal General se limitó a dar por buena la multa de la Comisión reconociéndole un “margen de apreciación” al respecto.

El Abogado General comienza por recordar que “multas pasadas no determinan multas futuras”, es decir, que la Comisión puede elevar la cuantía de las multas sin violar la prohibición de retroactividad de las sanciones ni la seguridad jurídica en general. Pero eso no significa que la Comisión no deba respetar el principio de no discriminación y el de proporcionalidad:

102. … es necesario preguntarse si … la Comisión puede a la vez guardar silencio sobre el método de cálculo de la multa y no explicar en detalle un incremento drástico del importe de la multa impuesta con respecto a precedentes muy similares, (105)… «si bien una decisión de la Comisión que sea acorde con una práctica decisoria constante puede motivarse de forma sucinta,  cuando va sensiblemente más allá que las decisiones precedentes, la Comisión debe desarrollar su razonamiento de manera explícita»

A partir de ahí, el Abogado General explica en qué consiste – de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos – la revisión judicial de un acto administrativo ejerciendo la “plena jurisdicción”

110. Se deduce en particular de la sentencia del TEDH A. Menarini Diagnostics c. Italia… que la revisión de «plena jurisdicción» implica la facultad de modificar en todos sus puntos, tanto de hecho como de Derecho, la decisión impugnada, así como la competencia para analizar todas las cuestiones de hecho y de Derecho pertinentes para el litigio sometido al Tribunal.

Lo que debe aplaudirse. Wathelet contribuye así a aclarar que la revisión de las multas no se limita a revisar la cuantía de la multa impuesta sino a que el juez actúe, respecto de la Decisión de la Comisión, como actúa un juez de apelación respecto de un juez de primera instancia. También deben aplaudirse las numerosas referencias a la proporcionalidad de las multas. Como hemos dicho en otra ocasión, sorprendería hacer un recuento de las veces que el Tribunal de Justicia utiliza el término “disuasión” en comparación con las – pocas – que utiliza el término proporcionalidad para referirse a las sanciones en materia de Derecho de la Competencia. En materia de multas, la proporcionalidad exige

…, el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión (y está consagrado en la Carta), exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulte apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando pueda optarse entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos

Obsérvese que Wathelet hace referencia a los tres criterios de aplicación del principio de proporcionalidad (adecuación, necesidad – “la menos onerosa” – y proporcionalidad en sentido estricto – “desventajas/objetivos”) lo que también es de agradecer dada la ambigüedad de la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto que, a menudo, ha usado el principio de proporcionalidad sin incluir el tercer criterio.

Como, además, entra en juego la prohibición de discriminación, la Comisión Europea debe motivar la multa impuesta desde esas dos perspectivas (que la multa no es discriminatoria y que la multa no es desproporcionada) si se pretende que los tribunales puedan revisar eficazmente lo hecho por la Comisión. Y, naturalmente, el Tribunal revisor debe formarse su propio juicio al respecto y no dar por buenos los cálculos de la Comisión – citando la Sentencia del TPI Volkswagen c. Comisión – “apreciar por sí mismo las circunstancias del caso para determinar el importe de la multa”). El Abogado General añade que tal ejercicio de la jurisdicción no implica limitar indebidamente el papel de la Comisión como ejecutora de una policy de competencia: la gran ventaja del sistema judicial occidental. Los jueces deciden los casos “uno a uno”. No aplican policy. En el caso, esta argumentación conduce a la afirmación según la cual el Tribunal General no puede dejar de

exigir a la Comisión que explique el cambio en su política en materia de multas en un asunto específico.

Los derechos de las empresas, en relación con las multas, son – correspondientemente – de mayor amplitud e intensidad que cuando buscan la anulación de la Decisión por razones de ilegalidad:

135. Comparto igualmente la opinión del Abogado General Mengozzi cuando afirma en sus conclusiones en el asunto Comisión/Tomkins, que esa calificación sólo puede significar que, al impugnar el importe de la multa ante el Tribunal General, las empresas, con pleno conocimiento del importe concreto fijado por la Comisión, tienen la posibilidad de formular cualquier tipo de crítica, tanto en el plano de la legalidad como el de la oportunidad, contra el cálculo de ese importe llevado a cabo la Comisión, a fin de poder influir con cualquier medio de defensa, más allá de las limitaciones inherentes al control de legalidad, en la convicción del juez acerca del importe apropiado de la multa. Ahora bien, como añade acertadamente, para que esta función de garantía adicional sea efectiva, el Tribunal General debe estar autorizado a tener en cuenta todas las circunstancias de hecho, incluidas, por ejemplo, las circunstancias posteriores a la decisión impugnada ante él, algo que las limitaciones inherentes al control de legalidad, en principio, no le permitirían.

A continuación, el Abogado General repasa la doctrina jurisprudencial del Tribunal General y critica alguno de los pronunciamientos de éste respecto a la revisión de las multas. En concreto, – y aplicable al caso – el Tribunal General ha hecho “mal” en algunas ocasiones (infringiendo la doctrina del TEDH) al afirmar que

Por el contrario (¡y con posterioridad a las sentencias, antes citadas, Chalkor y KME y A. Menarini Diagnostics c. Italia!), el Tribunal General consideró, en su sentencia Dow Chemical/Comisión («Caucho de cloropreno»), (79) que «en el presente asunto, no se trata de que, en esta fase, sin que se haya constatado irregularidad alguna en la Decisión [controvertida], como ocurría en el asunto en que se dictó la sentencia BASF y UCB/Comisión, el Tribunal General recalcule el importe de la multa impuesta a la demandante, sino de que verifique si la Comisión aplicó legalmente las Directrices de 2006 a su situación» (el subrayado es mío), enfoque que reaparece en la sentencia recurrida.

Es decir, el Tribunal General no puede limitarse a verificar la “legalidad” de la multa tomando como criterio las Directrices respecto de su cálculo por parte de la Comisión. Y añade el Abogado General que hay mucho de criticable en los criterios contenidos en esas directrices, sobre todo teniendo en cuenta que son las multas más elevadas que se imponen en el mundo para sancionar infracciones administrativas. Criticable es, según Wathelet y siguiendo a Tizzano,

que una parte de las operaciones de cálculo tenga un carácter esencialmente formal y abstracto o que en la medida en que se basa en un método de cálculo basado en cantidades a tanto alzado, corre el riesgo de afectar en mayor medida a las pequeñas y medianas empresas […].

Y esto es más importante, a mi juicio: las multas devienen desproporcionadas si el método de cálculo conduce sistemáticamente a superar el límite del 10 % del art. 21 R 1/2003 (aquí, aquí, aquí y aquí)

En suma, se está configurando una situación nueva y más problemática con respecto a la fase en la cual el método seguido por la Comisión no suponía, en principio, la superación, durante las operaciones de cálculo, del límite del 10 % del volumen de negocios global, lo que hacía más fácil e inmediata la integración en el importe de la multa de la totalidad de las circunstancias concurrentes en cada caso […] Ahora bien, cabe preguntarse si las referidas consecuencias del nuevo curso seguido por la política en materia de multas no aconsejan algún cambio de rumbo que permita garantizar en todos los casos resultados conformes con las exigencias de equidad y de carácter razonable de la sanción» (el subrayado es mío).

A continuación, Wathelet aplica esta doctrina al caso y las alegaciones de Telefonica son, al menos, un indicio de un cierto “ensañamiento” de la Comisión con la empresa española:

ese importe (de 90 MM €) era nueve y diez veces superior, respectivamente, a los importes de base de las multas impuestas en 2003 a Deutsche Telekom y a Wanadoo Interactive por prácticas de abuso de posición dominante en el mismo sector, a pesar de que: i) esas dos decisiones se adoptaron, al igual que la que condenó a Telefónica, sobre la base de las Directrices de 1998 y aplicaban por tanto las mismas reglas de cálculo; ii) las conductas investigadas en esos tres asuntos se llevaron a cabo de modo parcialmente simultáneo y eran de naturaleza similar, y iii) los tres asuntos se refieren a los mercados de acceso a Internet en Francia, Alemania y España, que presentan fuertes similitudes en términos de tamaño, importancia económica y fase de desarrollo. La desproporción manifiesta entre el importe de base fijado para Telefónica y los establecidos para Wanadoo Interactive y Deutsche Telekom se veía agravada, a su juicio, por el hecho de que, en el caso de Telefónica, el importe de base se incrementó en un 25 % para aumentar el efecto disuasorio, incremento que no se impuso a Wanadoo Interactive ni a Deutsche Telekom a pesar del tamaño de estas empresas. Las recurrentes señalaban que, teniendo en cuenta el efecto disuasorio, el importe de la multa impuesta a Telefónica en atención a la gravedad de la infracción (112,5 millones de euros) resultaba en definitiva 12,5 veces y 11,25 veces superior, respectivamente, a las multas impuestas a Wanadoo Interactive y Deutsche Telekom por unas prácticas de abuso de posición dominante de naturaleza análoga, o incluso más graves… 165. al menos en teoría, ciertas circunstancias podían incluso abogar por un importe de base inferior al fijado en el asunto Deutsche Telekom, en el que: a) los precios mayoristas eran superiores a sus precios minoristas, lo que permitía que Deutsche Telekom fuera consciente de la existencia de un estrechamiento de márgenes sin necesidad de tener en cuenta los costes; b) el organismo de regulación alemán constató la existencia de márgenes negativos, c) los productos afectados eran infraestructuras esenciales, y d) según las recurrentes, la normativa española era más estricta que la normativa alemana durante el período controvertido

Repasa, a continuación, la respuesta que dio el Tribunal General a estas alegaciones de Telefonica y concluye

155. Al leer estos doce apartados (¡sobre un total de 465!), que por lo demás no contienen prácticamente ningún análisis propiamente dicho por parte del Tribunal General, pienso que, en lo que respecta a los principios de no discriminación, de proporcionalidad y de individualización de las penas y en lo que respecta a la obligación de motivación del importe de la multa por parte de la Comisión, dicho Tribunal no procedió manifiestamente a la revisión de plena jurisdicción a la que está obligado.

Añade Wathelet que el TG actuó incluso en contra de sus propios precedentes en los que había considerado relevantes las cuantías impuestas en decisiones previas cuando los hechos fueran comparables. La Comisión no motivó suficientemente el importe base:

el Tribunal General habría debido exigir como mínimo a la Comisión que explicase muy claramente por qué había fijado un importe inicial de 90 millones de euros en el presente asunto (y cómo había llegado a ese importe), habida cuenta: i) de que se trata de la segunda multa más alta tras la impuesta a Microsoft [Decisión C(2004) 900] y el importe inicial en el presente asunto sobrepasaba en más de un 40 % el tercer importe inicial más elevado (el de AstraZeneca), mientras que en estos dos últimos asuntos, entre otras cosas, el mercado geográfico de referencia se extendía más allá del territorio de un Estado miembro; ii) de que el importe controvertido era 4,5 veces superior al importe mínimo establecido en las Directrices para el cálculo de las multas en el caso de infracciones «muy graves», y iii) de que dicho importe era diez y nueve veces superior, respectivamente, a los «importes de base» aplicados a Deutsche Telekom y Wanadoo Interactive, para unas prácticas, unos mercados, unos productos y unas empresas similares… en las Decisiones Deutsche Telekom y Wanadoo Interactive (a diferencia del caso Telefonica) la infracción no había sido calificada de «muy grave»… si la Comisión se basa en la dimensión del mercado para calificar la infracción de «muy grave», ¿no habría debido el Tribunal General tomar en consideración el hecho de que, para mercados de mayores dimensiones (Francia y Alemania), la Comisión no estimó ese criterio suficiente para calificar la infracción de «muy grave»?

También reprocha al TG no tener en cuenta que la infracción no presentó idéntica gravedad durante toda su duración, especialmente, antes de la Decisión Deutsche Telekom

el Tribunal General aplicó un criterio manifiestamente erróneo, a saber, el de la seguridad jurídica, sin tomar en consideración que una de las circunstancias atenuantes mencionadas en las Directrices de 1998 es la existencia de una duda razonable de la empresa en cuanto al carácter ilícito del comportamiento. Ahora bien, estimo que esa duda razonable pudo existir al menos hasta octubre de 2003, fecha de publicación de la Decisión Deutsche Telekom, en la medida en que las recurrentes pudieron no estar en condiciones de comprender los límites de la confianza legítima que un operador dominante podía tener en la actuación de la CMT.

Y algo que también debe aplaudirse. Wathelet reprocha al TG ese defecto frecuente en las resoluciones judiciales que consiste en sustituir la argumentación por una afirmación sin pruebas:

163. A propósito de la pretendida violación de los principios de proporcionalidad y de individualización de las penas, el Tribunal General es particularmente breve y se remite exclusivamente a reflexiones muy generales:… 164. A pesar de que la jurisprudencia del Tribunal General exige que la multa se calcule teniendo en cuenta la situación específica de la empresa implicada, lo que supone verificar si, a la vista de los hechos del caso, el principio del efecto disuasorio de la multa prevaleció o no indebidamente sobre el principio de individualización de las penas, en el apartado 433 de la sentencia recurrida el Tribunal General se da por satisfecho con hacer constar, sencillamente, que «en el presente asunto, la multa se calculó teniendo en cuenta la situación particular de Telefónica».

Concluye, no que la multa sea excesiva, sino que

el Tribunal General no verificó correctamente, en virtud de su competencia jurisdiccional plena, si la decisión de la Comisión sobre la multa respetaba o no tales principios (de no discriminación y proporcionalidad).

PS. No estamos seguros de la concepción que mantiene el Abogado General acerca de lo que significa revisión judicial plena de las Decisiones de la Comisión que acaban en sanción. Parece que distingue entre la revisión de los hechos y el Derecho, que quedarían sometidos a un control de legalidad por parte del Tribunal y el cálculo y cuantía de la multa, en donde el criterio del Tribunal debería formarse por sí mismo y con independencia de lo que hubiera dicho la Comisión. A nuestro juicio, si esta es una interpretación correcta del pensamiento del Abogado General, el Derecho europeo de la Competencia seguiría sin cumplir con las exigencias del art. 6 TEDH. La revisión judicial de las Decisiones que impliquen la imposición de sanciones debe ser completa en todos los sentidos. Y el principio que debe regir el procedimiento judicial no puede ser el principio dispositivo – propio de los procedimientos civiles – sino los propios del procedimiento penal donde los jueces velan por la protección de los derechos de defensa de los imputados.