Canción del viernes en domingo: Damien Jurado. Everything Trying

De la banda sonora de La Gran Belleza de Paolo Sorrentino (Nápoles 1970)

El Supremo sobre las acciones indemnizatorias de daños causados por cárteles

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 es una sentencia notable por lo que tiene de “modernizadora” del régimen jurídico aplicable a las demandas interpuestas por las víctimas de cárteles ante la jurisdicción civil reclamando que se les indemnicen los daños sufridos por efecto del cártel. En el caso, se trataba del cártel del azúcar que fue sancionado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, la sanción, confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa. El Juzgado de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda de los fabricantes de dulces que reclamaron a los productores de azúcar la indemnización de los daños sufridos – el sobreprecio de un insumo necesario para fabricar galletas, caramelos o dulces en general –. La Audiencia Provincial (no la sección de lo mercantil, sino la 8ª) de Madrid revocó la sentencia del Juzgado. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y estima los recursos de los demandantes condenando a los cartelistas a indemnizar en mayor cuantía que la otorgada por el Juzgado. Los temas que aborda y que interesan (o deberían interesar) a los que se dedican al Derecho de la Competencia son los siguientes.

¿Reestructurar deuda del sector público?

Quizá con alguna utilidad para el sector eléctrico

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Ignacio Tirado ha publicado un trabajo en el Capital Market Law Journal (gated) (Ignacio Tirado “At the core of the sovereign crisis in Spain: restructuring subnational debt versus internal bailout” Capital Markets Law Journal (2014) 9 (1): 73-99) en el que aborda – valientemente – la cuestión de si las Comunidades Autónomas podrían y deberían reestructurar su deuda, esto es, llegar a un acuerdo con los tenedores de los títulos de deuda – y con los prestamistas – emitidos por ellas para aplazar el pago o reducir el principal y los intereses. En su opinión, el Derecho y el gobierno español pueden estar “sobreprotegiendo” a los acreedores financieros en general y a los bonistas en particular”. Ya hemos incluido en la Constitución la preferencia en el pago de la Deuda Pública (no toda la deuda del sector público es deuda pública) y los que han prestado dinero a las Comunidades Autónomas han podido obtener un premio doble (windfall profit): garantía del Estado e intereses más elevados gracias al escaso poder negociador de los gobiernos regionales y municipales en relación con los bancos y los aseguradores de emisiones de deuda.

Los mayores ladrones de la Historia

Presuntamente, durante sus cuarenta y dos años de gobierno excéntrico y despótico, Gadafi malversó, robó o adquirió ilícitamente activos por valor de 200 mil millones de dólares, lo que equivaldría a 30.000 dólares por libio. Cuando la revolución libia se inició en 2011, los Estados Unidos y la mayor parte de Europa actuaron rápidamente y congelaron activos de Gadafi y de 26 personas de su entorno en el extranjero por valor de 37 mil millones en los Estados Unidos y de 30 mil millones en Europa

La Foreign Corrupt Practices Act incluye una provisión según la cual, los que informen a las autoridades de prácticas corruptas cometidas en el extranjero tienen derecho, como recompensa, a una parte de lo que la Administración obtenga de los culpables de los actos de corrupción. Entre 1994 y 2001, los sobornos pagados por cuatrocientas empresas a empleados públicos en todo el mundo superaron los 200 mil millones de dólares. La ley norteamericana tipifica como delito el soborno pagado a un empleado público de cualquier país siempre que exista la más mínima conexión entre la empresa que paga y los Estados Unidos. En esta norma norteamericana tiene su origen la Convención de la OCDE para prevenir la corrupción internacional que obliga a los países firmantes – entre ellos España – a tipificar como delito el soborno de funcionarios públicos extranjeros. Mientras algunos países como los EE.UU y Alemania están aplicando con intensidad la Convención, el informe de 2012 sobre España dice todo lo contrario: “trece años después de la entrada en vigor en España de la Convención, ni una sola persona o empresa ha sido procesada o condenada por este delito”. Desde 2010 – fecha en la que se reformó el Código Penal para mejorar el tipo de corrupción en transacciones económicas internacionales – tampoco se conoce ninguna condena. La OCDE ha criticado a España porque el art. 445 CP no se aplique idénticamente a los funcionarios de la Unión Europea, cuya corrupción es objeto del art. 427 CP en los mismos términos que el cohecho de funcionarios españoles.

¿En qué se diferencia un emprendedor de un empresario?

La respuesta más obvia es “en nada”. Y efectivamente, no debería haber una diferencia jurídica ni por la actividad ni por el régimen jurídico al que está sometida. Si la palabra “emprendedor” se ha introducido en el castellano con un significado distinto del de empresario y del tradicional (el que tiene iniciativa) es, quizá, porque las motivaciones de un emprendedor no son idénticas a las de un empresario. Al empresario se le presume una racionalidad neoclásica y el objetivo de maximizar las ganancias o el valor de la empresa a largo plazo y su comportamiento se estudia desde ese criterio. El emprendedor sería alguien que, además de ganar dinero, actúa movido por un propósito más elevado que podría resumirse diciendo que el emprendedor trata de mejorar la vida de la gente y hacerse rico en el empeño. La existencia de un propósito elevado más allá de ganar dinero y sus efectos sobre la eficiencia de las empresas ha sido muy estudiado en el marco de las empresas sin ánimo de lucro. Y se ha comprobado que las empresas sin ánimo de lucro tienden a invertir más en el largo plazo, pueden pagar menos a los trabajadores y exigir un precio más elevado a sus clientes porque éstos aprecian como un plusvalor trabajar para una organización así o ser su cliente porque la ausencia de dueños es una garantía de la calidad del servicio prestado (residencias de ancianos, guarderías).

El valor del Derecho Internacional Privado

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La competencia entre ordenamientos y entre jurisdicciones, en el sentido de tribunales competentes, se ha visto tradicionalmente como una buena cosa para mejorar la eficiencia de los sistemas jurídicos. Hay pocas dudas de que tal es el caso con el Derecho material y algunos explican así el éxito del Derecho europeo en lo que a las libertades de circulación se refiere y el del common law en la selección de las normas más eficientes. La competencia entre normas y sistemas jurídicos conduce – si el mercado jurídico funciona adecuadamente – al predominio de las normas más eficientes.

Canción del viernes: Come In From The Cold - Joni Mitchell

¡Gracias, A.R.!

Responsabilidad social corporativa es…

En otra entrada hemos explicado cuándo, según los estudios más relevantes, la responsabilidad social corporativa (RSC) contribuye a aumentar el valor de las empresas que la practican. En este trabajo, Hao Liang y Luc Renneboog tratan de explicar por qué las empresas la practican partiendo de la siguiente definición de RSC:

Definimos la RSC como el compromiso de la empresa y el cumplimiento por la empresa de las normas relativas a cuestiones ambientales, sociales y de gobierno (ESG). Este concepto responde a las preocupaciones por el medio ambiente (como el cambio climático, los residuos peligrosos, la energía nuclear, el equilibrio ecológico, etc), la sociedad (la diversidad social, los derechos humanos, la protección del consumidor, la concienciación del consumidor, etc), y gobierno corporativo (incluida la gestión/estructura del consejo de administración, representación y relaciones con los empleados, la retribución de los ejecutivos, las medidas contra la corrupción, etc)

Ya pueden imaginar que con una definición tan amplia (la estricta es, simplemente, concebir la RSC como la filantropía empresarial) es altamente improbable que puedan extraerse conclusiones seguras respecto de los efectos de dicha política empresarial sobre el valor de las empresas. Pero no es eso lo que buscan los autores.

Reconocimiento de deuda

La STS de 22 de julio de 1.996 es clara al señalar que no basta la invocación del reconocimiento de deuda para que quede excluida toda controversia porque "no cabe prescindir de lo imperativamente dispuesto en los arts. 1261, número 3º, y 1275, ya citado, sobre la necesidad de la causa para la existencia del contrato, de manera que su falta sería causa de ineficacia negocial, una vez destruida por cualquier medio de prueba la presunción que el art. 1277 establece", de manera que ello se traduce en la inversión de la carga de la prueba y en el rigor en la imposición de una obligación previamente aceptada.

Querido Aureliano

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Madrid, a 9 de enero de 2014

Querido Aureliano,

Muchas gracias por enviarme su libro “Los torreznos y el cambio climático” y por la amable nota que lo acompaña en la que se deshace en elogios hacia mis trabajos y bromea sobre mi agudo sentido crítico. Lamento, sin embargo, no poder dedicarle el tiempo que, en su opinión y a la luz del esfuerzo realizado, seguro que merece. Simplemente, lo he hojeado y, tras un rápido cálculo coste-beneficio, he decidido que no me compensa. El libro se lee “mal”. Las frases son muy largas y el lenguaje no es preciso. No se advierten, a simple vista, las ideas que pretenden defenderse y la exposición del régimen jurídico de la institución es todo menos atractiva. Dado que mi tiempo y atención son limitados y que su libro compite con muchos otros libros y artículos que reclaman aquéllos, me veo obligado a declinar su amable invitación. Ya sé que, seguro, algo me pierdo. Pero también sé que algo me ahorro y la ponderación de ambas magnitudes me conducen a “estufar” sin más trámite su libro. La próxima vez, quizá, escriba Vd., querido Aureliano, algo mucho más breve y claro cuyas primeras páginas me inciten a seguir leyendo. Estaré encantado, entonces, de prestarle mi tiempo.

Entretanto, reciba un cordial saludo,

Equipos de fútbol y bancos ¿alguna relación?

Llobet ha publicado una entrada en Nada es gratis y Szymanski una columna en The Guardian sobre las semejanzas entre los equipos de fútbol y los bancos y las diferencias entre la organización del fútbol en Alemania y en España. Más bien, el parecido es entre los clubes de fútbol y las cajas de ahorro. Por lo de la corrupción, digo. En Alemania, los clubes son asociaciones. En España son sociedades anónimas deportivas (excepto cuatro). Szymanski tiene un trabajo antiguo bastante sugerente sobre las consecuencias de esa distinta organización en EE.UU y en Europa, distinta organización que conduce a que los equipos en EE.UU. maximicen los beneficios mientras que en Europa se maximicen los ingresos. No en vano, Real Madrid y Barcelona – junto con el Manchester – son los equipos con mayor volumen de ingresos pero no obtienen grandes beneficios mientras que los equipos de fútbol americano, beisbol y baloncesto sean empresas con elevados beneficios. Es cuestión de titularidad residual. Pero, a mi juicio, ni la columna del The Guardian ni la de Nada es Gratis aciertan.

Cuestión de moralidad

Legisladores despiadados y legisladores chapuceros

En el último número de InDret hay tres trabajos de interés para los mercantilistas: el editorial, firmado por Fernando Gómez-Pomar; uno sobre derivados en el concurso, de Maribel Sáez y otro de repaso – magnífico - de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles – de Fernando Vives y Arnau Tapias.

El artículo editorial se ocupa del concurso de las personas físicas. Tras presentar unas cifras comparativas realmente espectaculares sobre el número de concursos en España e Inglaterra analiza la introducción del concurso de personas físicas a través de la Ley de emprendedores. Que las empresas (rectius, las sociedades) no puedan pagar sus deudas no impide a sus socios “rehacer su vida” constituyendo nuevas empresas sin la carga de las deudas de la empresa que se dejaron sin pagar cuando se declaró el concurso. Es la gloria de la personalidad jurídica independiente de las sociedades. Hasta hoy, de manera inconstitucional a mi juicio, los individuos no podían rehacer su vida si las circunstancias o la mala suerte les habían llevado a una situación de insolvencia. Las deudas persiguen a los individuos hasta la muerte y más allá (salvo que tus herederos lo hagan a beneficio de inventario). Por fin, en 2013, el legislador se apiada de los deudores-individuos tras cinco años de drama social derivado del estallido de la burbuja y el sobreendeudamiento de los más débiles. Pero este legislador despiadado, cuando muestra piedad, muestra la de un “buen” dueño de una plantación caribeña. Azuzado ¡por el Fondo Monetario Internacional! introduce en la Ley Concursal (nuevo art. 178.2) una autorización al Juez para que declare la remisión de las deudas no satisfechas al cierre del procedimiento concursal pero lo hace con tal cicatería que su aplicación práctica deviene ilusoria. La crítica de Gómez-Pomar es suave en la forma y demoledora en el fondo:

Otra de firma de pagarés sin expresar la contemplatio domini

Ferlasan, SA, designada en dos pagarés nominativos como la persona a quien había que hacer el pago, inició el juicio cambiario regulado en los artículos 819 a 827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con apoyo en dichos títulos y contra don Gustavo , firmante de los mismos, para que se le impusiera el cumplimiento de sus promesas de pago. El firmante de los pagarés, en el escrito a que se refiere el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , opuso que había firmado los pagarés como administrador único de Baclan, SL y que esta era la única deudora de Ferlasan, SA, de modo que, aunque no lo hubiera expresado en la antefirma, no había librado los títulos en su nombre, sino en el de la sociedad a la que representaba, lo que la ejecutante sabía y aceptó, en este y en otros casos anteriores. De modo que, haciendo uso de la facultad que reconoce el artículo 67 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque , reclamó que, pese a lo que literalmente resultaba de los títulos, se le liberase de pagar lo que él no debía, aunque sí su representada.

¿Qué caracteres de una innovación hacen más fácil su extensión?

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El caso de la anestesia y el de la anti/asepsia en los quirófanos

Si las innovaciones se basan en una idea contraintuitiva, el carácter inmediato de los resultados cuenta. Los cirujanos que aplicaban éter a sus pacientes observaban los resultados inmediatamente: el paciente devenía inconsciente, la operación se realizaba de forma más tranquila y eficaz (el paciente estaba, al menos, quieto, quieto). Por el contrario, aunque la desinfección de los quirófanos se traducía en menos muertos durante y después de las operaciones, la causa de la reducción de la mortalidad no se apreciaba inmediatamente. De modo que, en un par de meses desde su primera aplicación, la anestesia se utilizaba en medio mundo (en el siglo XIX) y sin embargo la desinfección sistemática tardó décadas en extenderse.

También importa la complejidad de la ejecución. Hacer inhalar al paciente un gas es simple, desinfectar con fenol o acido hipocloroso es complicado y requiere de la implantación de rutinas que se cumplan a rajatabla por los individuos (recuérdese, que los seres humanos no estamos hechos para eso). En el caso de la antisepsia y asepsia, fue necesario un cambio de mentalidad en los cirujanos y su conversión en “científicos de bata blanca” desde su condición original de sacamuelas y barberos, además de darles una explicación científica de por qué lavarse las manos había de reducir la mortalidad maternoinfantil por fiebre puerperal. Los médicos no se dejan convencer fácilmente (por ejemplo, de los datos que indicaban que las muertes en partos atendidos por comadronas se producían en número muy inferior al de los partos atendidos por médicos) hasta que Pasteur probó que eran los microbios los que causaban las infecciones y Lister tomó el relevo del desgraciado Semmelweis

 

Los mayores beneficios sociales de una innovación derivan de su extensión

Por ejemplo, la mortalidad materna e infantil consecuencia de infecciones, hemorragias e hipotermia se reduce drásticamente cuando las madres del tercer mundo dan a luz en hospitales. India incrementó el parto hospitalario enormemente pagando a las madres por dar a luz en un hospital, aunque los hospitales maternoinfantiles de la India no merecerían ese nombre en Europa.

Las innovaciones se extienden más rápidamente si generar los incentivos correctos es poco costoso y para establecer un sistema de incentivos que funcione, tienes que conocer antes por qué la gente hace lo que hace y no hace lo que no hace. Por ejemplo, los resultados de la última encuesta PISA indican que los maestros españoles trabajan aisladamente y que no están “expuestos” a “buenas prácticas”, es decir, a métodos de enseñar y aprender que pueden estar dando buenos resultados en otros colegios. Enviar a maestros expertos a trabajar en temporadas cortas con los maestros “normales” para enseñarles a aplicar estos métodos podría mejorar rápidamente el desempeño de la generalidad de los maestros, sobre todo, si estos expertos se limitan a extender las prácticas cuyo éxito está comprobado. Invertir en la extensión de las innovaciones es más importante que invertir en la generación de innovaciones. Es menos brillante pero mucho más relevante para el bienestar social de forma que las inversiones públicas deberían dirigirse más a la extensión que a la generación de productos o servicios innovadores.

A menudo, sin embargo, la eficacia de una técnica – rehidratación en el caso del cólera – requiere utilizar intensivamente mano de obra porque hay que convencer, uno por uno, de las bondades de la técnica a los beneficiarios (“Small is beautiful but big is necessary”), sobre todo, cuando requiere una aplicación sistemática, continuada e incómoda. Pequeñas ganancias en eficiencia generan enormes ganancias en bienestar social cuando (i) pueden aplicarse a gran escala lo que requiere (ii) maximizar la simplicidad en la aplicación (estandarización); (iii) detectar rápidamente cuándo se producen diseconomías de escala para ajustar ésta; (iv) qué soluciones son mínimamente aceptables (lo mejor es enemigo de lo bueno) y (v) cuándo el mercado, y sus poderosos incentivos, puede tomar el relevo (obtención de beneficios en la producción de la innovación).

John Kay sugiere que, a menudo, este mayor coste de aplicar y extender innovaciones que requieren modificar las rutinas de los implicados es una bendición porque evita que se hagan reformas costosas e inútiles y se despilfarren los recursos

Atul Gawande, Some innovations spread fast. How do you speed the ones that don't

Un informe de auditor denegando su opinión no es un informe de auditor a los efectos del depósito de cuentas

Una distinción fundamental en relación con los asientos registrales es la que se realiza entre inscripción de acuerdos sociales o de cláusulas estatutarias o nombramiento y cese de administradores y el depósito de determinados documentos. En concreto, el art. 280 LSC ordena, en relación con el depósito de las cuentas de las sociedades que el Registrador califique, o sea, compruebe que “los documentos presentados son los exigidos por la ley” que “están debidamente aprobados por la junta general” y que “constan las preceptivas firmas”