martes, 12 de noviembre de 2019

Maldita ANECA

Fermo (Le Marche)


Introducción


La pulsión por publicar a la que conduce el sistema de promoción de nuestro profesorado universitario está provocando que, a pesar de que cada vez son más numerosas las revistas que tienen algún tipo de control sobre su contenido, se publiquen trabajos de gran longitud, nulo interés y mala escritura. Y lo que es peor. Son trabajos “irrefutables” porque no sostienen una tesis. Se limitan a cortar y pegar fragmentos de sentencias y de trabajos de otros colegas sin apreciar cuándo éstos concuerdan entre sí o afirman doctrinas contradictorias.

Es el caso del trabajo que se cita al final de esta entrada.

La organización y funcionamiento democrático de las asociaciones


Para empezar: ¿se puede redactar mejor que esto? Sí, claro que sí:
sin perjuicio de reconocer las dificultades que puede plantear una exigencia de esta naturaleza (organización democrática) en la organización interna de asociaciones netamente privadas, su operatividad, en la autoorganización de aquellas, debe ser ponderada en relación al interés público que puede inspirar esas asociaciones para no suprimir el principio de libertad individual que preside el derecho de asociación. De este modo, habría de entenderse el principio de democracia como un fomento de la participación del socio más efectivo posible y no tanto como la imposición de un sistema determinado de organización de las mismas”
Si lo he entendido bien, la autora afirma que el requisito de que las asociaciones estén organizadas democráticamente no es un requisito legal que obligue a las asociaciones a organizarse democráticamente sino que es sólo una sugerencia del legislador para “fomentar la participación” del asociado.

¿Cómo puede interpretarse en el sentido que pretende la autora una norma que dice lo siguiente:
Art. 2.5 LODA
La organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo. Serán nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociación.
Y la Disposición Final Primera
Los artículos 1 ; 2 salvo apartado 6; 3 salvo apartado g) ; 4.2, 5 y 6; 10.1; 19; 21; 23.1; 24; 29.1; 30.3 y 4 ; 37; 38; la disposición derogatoria única; y las disposiciones finales primera.1, segunda y cuarta tienen rango de Ley Orgánica, al constituir el desarrollo del derecho fundamental de asociación, contenido en el artículo 22 de la Constitución
Y la Disposición Final Segunda dice que estos preceptos “orgánicos” no son supletorios, sino que se aplican directamente a todo tipo de asociaciones.

Y ¿cómo se casa lo transcrito más arriba con este párrafo?
Por ello, podríamos entender que con la referencia a la democracia, hecha por la Ley Orgánica de asociaciones, lo único que se hace es aplicar un principio que deriva directamente de la Constitución del que no quedan exentos determinados ámbitos de la actividad ejercida en la sociedad, cuál sería el de las asociaciones.
¿En qué quedamos? ¿El art. 2.5 LODA impone un requisito imperativo a todas las asociaciones o es solo una sugerencia?

En realidad, la única conclusión sensata pasa, o bien por afirmar que en el art. 22 CE está implícita la organización democrática o afirmar la inconstitucionalidad del art. 2.5 LODA. El TC no lo ha dicho expresamente porque no se ha visto obligado. Pero algún día tendrá que decirlo. Y es que la autonomía privada en forma de derecho de autoorganización, constituye – si forma parte del derecho fundamental de asociación – un límite al legislador. No conocer este rasgo de los derechos fundamentales (art. 53 CE) es inaceptable. Por tanto, es absurdo decir que
No se puede negar que los estatutos, norma que rige el funcionamiento de las asociaciones privadas, tienen como límite a su contenido la Constitución y la Ley, sin que ello suponga no ser respetuoso con la autonomía privada que rige el derecho fundamental de asociación
Si la Ley restringe injustificadamente la libertad de autoorganización de las asociaciones, habrá que decir que la Ley es inconstitucional. No se puede eliminar la contradicción con un “sin que ello suponga”.

Pero es peor. El principio democrático no tiene nada que ver con la libertad de expresión en el seno de la organización. Son dos cuestiones diferentes. Por tanto, la contradicción tampoco se supera diciendo
En definitiva, pensamos que esta referencia a la democracia ha de ser entendida como un requerimiento de respeto a las opiniones diversas que en su seno puedan surgir por parte de los socios, siempre y cuando tales divergencias no contradigan el propio fin que inspira a la asociación y puedan, por ello, ser entendidas como un ataque directo a sus propios fundamentos. De esta manera, se impediría el conflicto con otros derechos fundamentales del individuo, como el de la libertad de expresión, evitando la adopción de medidas disciplinarias para el disidente.

La admisión de miembros en una asociación


La autora parece afirmar que hay un derecho de cualquiera, en principio, a ser admitido como miembro de una asociación:
no solamente las personas que ya son miembros de una asociación privada han de disfrutar de todos los derechos que se vinculan a aquel. También aquellos posibles miembros que quieran pertenecer a una asociación ya constituida tienen el derecho a asociarse a ella, en los términos establecido en la Ley y los estatutos
Esto es obviamente erróneo. Pero la autora se protege frente a este reproche añadiendo “en los términos establecidos en la ley y los estatutos”. Pero si los estatutos pueden decidir quién puede ser admitido como miembro y quién no, entonces, es que no hay tal derecho de cualquiera a ser admitido en una asociación. Es más, aunque no digan nada los estatutos, corresponde a los actuales miembros – a los órganos de la asociación – decidir al respecto y, en la medida en que no se trate de asociaciones “dominantes”, tienen perfecto derecho a decidir arbitrariamente a quién admiten y a quién no. Y es una barbaridad decir que “dicho derecho” (el derecho a ser admitido como miembro de una asociación) “forma parte del contenido del derecho de asociación regulado en el artículo 22 CE”. La autora incurre en el error de confundir el derecho a que el Estado no limite mi derecho a pertenecer a una asociación con el pretendido derecho a que otros particulares deban admitirme en su grupo. Por supuesto que ni en la Constitución española ni en ninguna otra se reconoce un derecho a que te admitan en un club. Pero en todas se reconoce el derecho a que los poderes públicos no me impidan asociarme. Es peor. En la nota 34 la autora cita a Bilbao Ubillos aprobatoriamente para decir justo lo contrario de lo que dice en el texto. E, inmediatamente, analiza el caso de las pescadoras de El Palmar (STS de 8 de febrero de 2000), para concluir, como he dicho más arriba, que “un derecho a ser admitido” en una asociación sólo procede en el caso de asociaciones “dominantes”. En el caso de El Palmar, la asociación tenía un privilegio otorgado por los poderes públicos que reservaba a los miembros de aquélla el monopolio de la pesca en la Albufera de Valencia.

Y, en los casos de los Alardes, lo que analizó el Supremo fue el acuerdo de un poder público – el Ayuntamiento – en relación con la organización del Alarde. Por tanto, de nuevo, nada que ver con el problema que supuestamente está analizando la autora como resulta de lo que explica, a continuación, en relación con la STS de 15 de enero de 2007. Y lo propio con las fiestas de “moros y cristianos”.

En consecuencia, el análisis es muy pobre y repetitivo porque lleva a la autora, a continuación, a repetir lo que se ha explicado tantas veces acerca de la Drittwirkung de los derechos fundamentales. Si fuera una exposición espléndida y completa, tendría algún interés.

La exclusión de asociados


Y este mismo juicio se aplica al resto del trabajo, que se dedica a la exclusión de asociados. Es muy criticable acumular opiniones de la doctrina divergentes e incluso contradictorias en apoyo de lo que se dice en el texto. Por ej., en la nota 50 se cita a un servidor y en la nota 51 a Mora Alarcón que dice lo contrario que un servidor sin que la autora explique al lector la diferencia. La pobreza de las conclusiones se refleja en el examen del caso Círculo Mercantil decidido por el Tribunal Constitucional:
Criterios los anteriores que, en nuestra opinión, hacen necesario valorar cada caso concreto en el que se produzcan conflictos de intereses, en el seno de una asociación privada, ya que estos derivarán en diferentes soluciones, según operen las reglas de competencia, procedimiento, base razonable y proporcionalidad
Esto y no decir nada es lo mismo, de manera que queda un poco fuera de tono que la autora diga “en nuestra opinión”.

En el análisis del caso Altube, el lector se queda sin conocer los hechos del caso: por qué se expulsó al asociado. Y la autora repite en varias ocasiones las afirmaciones generales del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo que no aportan nada a la comprensión de los criterios aplicables para decidir cuándo un asociado ha sido “bien” expulsado y cuándo no. En otras palabras, lo interesante en los casos de expulsión de asociados es explicar por qué concluye el tribunal en cada caso si “se respetaron las reglas estatuarias sobre competencias y garantías procedimentales” por parte de los órganos de la asociación. En función de la respuesta que se dé a esa pregunta, se podrá decir si el Supremo hizo bien al casar la sentencia de la Audiencia al entender aquél que ésta había  infringido la libertad de autoorganización de las asociaciones.

En otra entrada he criticado el criterio de la “base razonable”. A mi juicio, ese criterio no permite distinguir los casos en los que debe anularse el acuerdo de expulsión y los casos en los que debe desestimarse la demanda del asociado expulsado. Pero la autora no examina críticamente la cuestión y me cita profusamente al tiempo que – parece – está de acuerdo con dicho criterio en el texto del trabajo. Una vez más, concluye sólo aparentemente con un “no es menos cierto” en medio.
Línea restrictiva del control judicial que compartimos, pues si bien es cierto que el ámbito de resolución de los conflictos de intereses privados son los tribunales y por esta razón, tal como ya se ha indicado, no puede haber zonas exentas a ese control, no es menos cierto que el respeto a la esencia del derecho fundamental de asociación, donde se ubica el reconocimiento a una amplia autonomía de la voluntad, reclama limitar el control público de la actividad netamente privada.
Lo mismo respecto a la calificación de las reglas estatutarias sobre la expulsión de asociados como “derecho sancionador”
Si bien es cierto, como ha reflejado una parte de la doctrina que en las relaciones entre privados no se puede hablar propiamente de un derecho sancionador, no es menos cierto que el derecho de autoorganización, reconocido en las asociaciones de naturaleza privada, permite regular un régimen disciplinario que otorgue criterios de objetividad a decisiones sobre separación o expulsión de socios.
¿En qué quedamos? O esas reglas ¡contractuales! son “derecho disciplinario” (y recogen sanciones) o no lo son y, en tal caso, no se puede calificar de sanciones a las consecuencias jurídicas que tales cláusulas estatutarias prevean.

Este mismo defecto – a mi juicio – se aprecia en el análisis de las decisiones judiciales más recientes. En ninguno de los casos nos explica la autora los hechos que dieron lugar a la expulsión del asociado y sin conocer los hechos es imposible decidir sobre el acierto de los tribunales. En uno de los casos, se nos cuenta ¡en nota a pie de página! que la expulsión del socio de un “centro mercantil” de Zaragoza se
“basó en las ofensas a los directivos, por aquel formuladas, mediante denuncia a la autoridad gubernativa, reclamación de satisfacción de un crédito y expresar la voluntad de seguir con el desempeño del cargo en el que fue cesado”
Al margen de que las “ofensas” no se “formulan” “mediante denuncia” (lo que quiere decir la autora es que las ofensas se contenían en una denuncia que había presentado el socio ante una Administración pública), no podemos saber si justificaban la expulsión si no sabemos en qué consistieron ¿llamó ladrones a los miembros de la junta directiva? ¿sugirió que habían administrado deslealmente la asociación? ¿dijo que le tenían manía y que habían organizado una persecución contra él?

Derecho de asociaciones como derecho de contratos


La autora se “blinda” continuamente frente a las posibles críticas. Por ejemplo, en este paso
estamos ante un derecho fundamental, el de asociación, cuya explicación no se puede hacer exclusivamente desde la teoría de los contratos. Reiteramos nuestra opinión que no desvirtúa la esencia de este derecho el que los estatutos de una asociación contengan las causas y el procedimiento para la expulsión de socios.
Nadie discute ni ha discutido nunca que los estatutos de una asociación pueden contener causas y procedimiento de expulsión de socios. Lo único que tiene interés es saber si hay límites a la introducción de esas cláusulas en unos estatutos y si hay límites añadidos a su aplicación. Nadie discute ni ha discutido nunca que los estatutos de una asociación son contractuales, aunque el contrato de sociedad sea un contrato particular (porque no es bilateral ni sinalagmático y porque es de duración). De manera que no sé qué quiere decir la autora con que “el derecho fundamental de asociación” no puede explicarse “exclusivamente” desde la teoría de los contratos. Ningún derecho fundamental se explica “exclusivamente” desde la teoría de los contratos. Y la autonomía de las asociaciones – como contenido esencial del derecho de asociación – se explica como ejercicio de la autonomía privada (derecho de los particulares a regular sus relaciones sin interferencia de los poderes públicos como la propia autora explica citando a Pablo Salvador).

Esta forma de proceder lleva a la autora a conclusiones muy pobres y carentes de cualquier utilidad para el que tiene que aplicar las normas (al margen de que no hay aportaciones intelectuales que nos permitan comprender mejor la autonomía de las asociaciones). Como esta:
es consustancial al derecho de asociación la autonomía de las asociaciones para autoorganizarse y regular en sus estatutos las causas y procedimientos de expulsión de socios, lo que no significa que dicha actividad se encuentre exenta de control judicial. Si bien dicho control ha de respetar ese derecho de autoorganización.
Esto es tanto como decir que hay que hacer las cosas bien. Pero la autora no se cansa de repetirlo
En él se contiene la reiterada afirmación jurisprudencial de que la libertad de autoorganización, integrada en el contenido esencial del derecho de asociación, si bien ha de ser respetada por la intervención pública, no está exenta de control judicial que velará para que las decisiones de aquella no causen perjuicios injustificados al afectado.
Hay párrafos que son, directamente, un galimatías y en los que, supongo que inadvertidamente, se acusa al Tribunal Supremo de desobediencia al TC
no podemos obviar que no siempre la doctrina del Tribunal Supremo se ha ajustado a los criterios determinados por el Tribunal Constitucional en lo que hace al control judicial.
y, francamente, no entiendo qué tiene que ver eso con esto:
Circunstancia esta que ha llevado a una parte de la doctrina a advertir la existencia, en el ámbito de las relaciones privadas, de zonas intermedias representadas por actuaciones de los socios que, sin suponer actos ilícitos contra los órganos de gobierno de la asociación, representan valoraciones críticas reveladoras de opiniones diferentes a la mayoritaria del grupo. Motivando con ello reticencias a los criterios del Tribunal Constitucional
En general, el problema no es – como pretende la autora – “el alcance del control judicial en las relaciones inter privatos” sino si hay alguna diferencia entre el análisis que realiza un juez al que se le ha pedido que declare el incumplimiento de un contrato y que condene a la parte incumplidora a deshacer el incumplimiento y a indemnizar los daños causados y el que realiza ese mismo juez cuando un socio le pide que declare que el acuerdo social por el que se le expulsó supone un incumplimiento del contrato de asociación (o de las leyes imperativas o supletorias que integran dicho contrato). Es en esos términos en los que hay que analizar el papel del juez en los conflictos intrasocietarios.

El juez declarará nulo el acuerdo de expulsión si éste supone que los órganos sociales han incumplido el contrato, bien porque la conducta del asociado no pueda considerarse como un incumplimiento por su parte del contrato de asociación, bien porque no concurra ningún otro “justo motivo” de expulsión, bien porque se hayan incumplido las reglas contractuales o legales sobre el procedimiento para la adopción de semejante acuerdo (que exige, normalmente, un acuerdo formal previa incoación de algún tipo de expediente en el que se prueben los hechos y se escuche al asociado).

Planteado en estos términos, la expulsión de asociados es una cuestión puramente, “exclusivamente”, contractual. Exactamente igual que cualquier acción derivada del incumplimiento de un contrato. Ni hay “derecho disciplinario”, ni hay “sanciones”, ni derechos fundamentales “inter privatos”, ni límites específicos al “control judicial” de las “decisiones” de las asociaciones. La única especialidad estará presente cuando la asociación sea “dominante” o tenga rango constitucional. En ambos casos, las decisiones de sus órganos sobre la expulsión de asociados requerirán de un “control de contenido” (fairness) (i) porque los mecanismos que aseguran la justicia en las relaciones entre los particulares (la existencia de competencia) no funcionan adecuadamente en presencia de operadores dominantes o (ii) porque la aplicación de las reglas generales ha sido excluida por el legislador en aras de la realización de otros valores constitucionales (pluralismo y participación política, libertad religiosa…).


La STS 20 de mayo de 2015



El caso que resume la autora ampliamente decidido por la STS de 20 de mayo de 2015 (y que ya se ha mencionado más arriba) es significativo. Un socio sospechaba de la honradez del tesorero de la asociación y, en una asamblea dijo:
«Ya que, Sr. Presidente, la lotería es muy peligrosa y delicada, si no toca no pasa nada, pero si llega a tocar puede existir muchas dudas… por tanto y por el derecho que me asiste, con arreglo a nuestros estatutos pido la reprobación del tesorero».
Lo expulsan de la asociación.

Es un caso fácil y no hace falta llenar la sentencia de hojarasca sobre el derecho de autoorganización de las asociaciones y mucho menos emplear expresiones en alemán o en latín para resolverlo. Los tribunales dijeron que los estatutos de esa asociación no legitimaban el acuerdo de expulsión. Por tanto, que los órganos sociales habían incumplido el contrato de asociación al expulsar al asociado por decir lo que dijo.

¿Qué tiene esto que ver con la libertad de expresión del asociado?

Nada.

Porque la libertad de expresión es un derecho a que los poderes públicos no impidan a ningún particular decir lo que le dé la gana y que no lo limiten sin una buena justificación (en la protección de otro derecho). Lo que dijeron los tribunales en este caso es que la cláusula estatutaria que permitía expulsar al asociado que insultara a los directivos no era aplicable a unas declaraciones como esas. El Supremo, sin embargo, se explaya en un supuesto “juicio de racionalidad” y habla de “espacios de impunidad o arbitrariedad”. No lo diría, seguramente, si estuviera examinando si el comprador que dejó de pagar el precio de la mercancía había incumplido o no el contrato de compraventa. Por tanto, no tiene razón la autora cuando dice que
Con estas valoraciones que compartimos, la Sala afirma que no se contradice la autonomía de la voluntad, que configura la esencia del derecho fundamental de asociación, cuando se interviene en la voluntad de sus órganos con la finalidad de proteger derechos fundamentales de los socios, como el de la libertad de expresión, siempre que esta sea reflejo de una disparidad de criterios que no atenten injustificadamente los fines propios de la asociación.
La intervención judicial no tiene como objetivo “proteger derechos fundamentales de los socios”. Tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los contratos. 

Y, en fin, no se entiende cómo la libertad de expresión puede ser “reflejo” de nada y menos de una “disparidad de criterios” y tampoco cómo “una disparidad de criterios” puede atentar o no “injustificadamente” (o justificadamente) contra “los fines propios” (¿hay fines que no sean propios?) de la asociación”.

La Drittwirkung de los derechos fundamentales


La última parte del trabajo es todavía peor. Para empezar no tiene ningún interés volver a “cortar y pegar” lo que los profesores españoles hemos escrito sobre el tema. No vivimos en una época en la que el acceso a la información y a la documentación sea un problema. Es inadmisible igualmente que se siga diciendo en 2018 que el fundamento del principio de igualdad de trato de los miembros de una organización por parte de los órganos sociales se encuentra en el art. 14 de la Constitución. ¿Cómo voy a calificar con un suspenso a un estudiante que responda tal cosa a la pregunta correspondiente del examen si me puede traer un artículo de 70 páginas publicado en una de las revistas más importantes de las de Derecho Privado en español que lo sostiene expresamente?

Es simplemente inadmisible y los que revisan los trabajos que se publican en el Anuario de Derecho Civil deberían devolver los originales a sus autores para que eliminen semejante barbaridad. Como lo es pretender distinguir entre infracción del principio de igualdad y discriminación sin explicación alguna ¡después de haberme citado aprobatoriamente cuando vengo sosteniendo desde 1992 que los derechos fundamentales son prohibiciones de injerencia y mandatos de protección dirigidos a los poderes públicos!
La desigualdad, fruto de la autonomía de la voluntad en el sistema organizativo de la asociación, no puede ser absoluta cuando suponga una discriminación en los derechos de alguno de los miembros de la asociación. Por consiguiente, la afirmación anterior significa que en las relaciones entre particulares es fundamental la aplicación de la cláusula de no discriminación, en lugar de referirnos a la cláusula de igualdad… 
En todo caso, a nuestro juicio es innegable que el artículo 14 de la CE debe operar como límite del principio de autonomía privada o de la voluntad, pues los particulares dentro de sus actividades han de dar también cumplimiento no tanto al principio de igualdad como al principio de no discriminación que el precepto constitucional contiene…
Para – inmediatamente – volver a protegerse frente a las críticas que surgen inmediatamente en la mente del lector con un
Ello sin perjuicio de que la eficacia de ese artículo 14 sea menor en el ámbito jurídico-privado que en el ámbito de las relaciones con los poderes públicos… Aun partiendo del predominio de la libertad que preside la voluntad individual sobre la igualdad general que proclama el precepto constitucional, afirmamos que el mismo prohíbe, a esa autonomía privada, realizar discriminaciones que supongan un ejercicio arbitrario de su derecho y representen una violación del orden público constitucional en el que se integran el abanico de derechos fundamentales del que los particulares figuran como sujetos destinatarios
¿De qué vale decir tal cosa si no se explicita cómo y cuanto es “menor” la “eficacia” (whatever it means) del art. 14 en las relaciones entre particulares.

Es una pena que la autora no dedique ni una línea a explicar por qué el art. 14 CE dice que los españoles son iguales “ante la ley”. No ante su cuñado, su jefe, su panadero o su vecina del quinto. Por lo demás, la autonomía privada no discrimina ni tiene derechos que pueda ejercitar arbitrariamente y en ninguna parte la autora justifica su afirmación según la cual que un abogado decida tratar discriminatoriamente a dos clientes (cobrándole a uno menos que a otro por llevarle el mismo asunto, simplemente por razones de simpatía o de atractivo sexual del cliente) representa “una violación del orden público constitucional” ni, por supuesto, que el orden público constitucional esté integrado por “el abanico” de los derechos fundamentales, de los cuales, naturalmente, los particulares son titulares, no “destinatarios”. El caos y la confusión continúan cuando la autora dice que
Y ese mayor grado, que se incorpora en la discriminación, se vincula al efecto vejatorio que produce en el afectado y, en su caso, en el grupo al que este pertenece. Todo ello incidiendo en la dignidad de la persona
Sólo si la discriminación de un particular por otro afecta a la dignidad del primero – supone un trato vejatorio – tendremos un tort que justifique atribuir al que sufre la vejación una acción para proteger su dignidad. Pero eso no nos lo explica la autora.

Sara Zubero, Límites a la autonomía de la voluntad en las asociaciones privadas, ADC 2018

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lunes, 11 de noviembre de 2019

Las naturalezas tenaces


Jessica Backhaus 

Como todas las naturalezas tenaces, carecía en absoluto del sentido del ridículo; desde que había logrado el triunfo en el torneo mundial, se consideraba el personaje más importante de la tierra, y la noción de haber vencido con sus propias armas a todos aquellos que hablaban y escribían tan brillante y espiritualmente, así como, sobre todo, el hecho palpable de ganar más que ellos, transformó su primitiva inseguridad en una arrogancia fría y, por lo general, torpemente manifiesta. 
—Pero, ¿cómo no había de engreír tan repentina gloria a una cabeza huera? —Concluyó mi compañero, que acababa precisamente de relatarme algunas muestras palmarias de la infantil prepotencia de Czentovic—. El vértigo de la vanidad ¿cómo no iba a hacer presa en el campesino del Banato, quien con sus veintiún años, de pronto, moviendo los trebejos sobre un tablero de madera, ganaba más en una semana que, allá lejos, todo su pueblo en un año, derribando árboles y realizando las faenas más duras y pesadas? Y luego, ¿no es asombrosamente fácil considerarse un gran hombre, cuando uno vive libre de la más remota idea de que alguna vez hayan existido un Rembrandt, un Beethoven, un Dante, un Napoleón? En el cerebro tapiado de ese mozo cabe una sola cosa y es que desde hace meses no ha perdido ninguna partida de ajedrez, y puesto que no sospecha que aparte del ajedrez y del dinero existen otros valores en el mundo, le sobran razones para sentirse encantado de sí mismo.

Stefan Zweig, Una partida de ajedrez 

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Dolo del asegurado que oculta el riesgo


Elizabeth Sonrel
La razón decisoria de la sentencia recurrida consiste en que el asegurado, al contestar al cuestionario antes de firmarlo, ocultó datos sobre su salud, por él conocidos al tiempo de suscribir la póliza, cuya influencia en la valoración del riesgo razonablemente podía conocer y que estaban directamente relacionados con la enfermedad que determinó el reconocimiento de su IPA. 
En concreto, deteniéndose en las respuestas dadas por el asegurado a las preguntas 2, 10 y 11, según las cuales decía estar bien de salud y no haber consumido alcohol, y poniendo en relación esas respuestas con los antecedentes de salud que resultaban de la documentación médica y de la declaración testifical de quien fue su médico de cabecera, la sentencia recurrida concluye que el asegurado infringió su deber de declarar el riesgo porque la Invalidez Permanente Absoluta trajo causa de una enfermedad de tipo mental ("trastorno depresivo con síntomas ansiosos y agorafobia") de varios años de evolución (y por tanto, iniciada en su juventud, bastante antes de suscribirse la póliza) que había cursado con episodios o crisis de pánico que el propio asegurado reconoció aplacar con un consumo elevado y habitual de alcohol, el cual únicamente cesó con ocasión de sufrir un problema orgánico (pancreatitis) en 2008. 
… Pese a lo sostenido por el recurrente en el motivo primero, el tribunal sentenciador considera acreditado, tras valorar la prueba en su conjunto, que el cuestionario fue cumplimentado con las respuestas que suministró el propio asegurado (de ahí que se reflejaran datos personales que de otra forma no podrían ser conocidos), y esta conclusión fáctica tiene que ser respetada en casación 
… En consecuencia, aunque la enfermedad causante de la IPA fuese diagnosticada después de la suscripción de la póliza y de la cumplimentación del cuestionario, lo cierto es que hubo ocultación, y por tanto dolo, al declarar el riesgo,
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El abuso de la economía del comportamiento


Zurbarán

Esta columna de David Gal explica con claridad algunos de los excesos en el uso de la etiqueta “Economía del comportamiento” por parte de sus “canónigos”, esto es, de los que se ganan la vida en el negocio de la consultoría de políticas públicas.

Pone el ejemplo del uso de un jabón líquido desinfectante por parte de los que entran en un hospital. Se comprobó que muchas más visitas lo utilizaban cuando se ponía un gran letrero en la entrada del hospital y un expendedor del jabón en lugar de arrinconarlo en una esquina del vestíbulo. Claro, de cajón, dirá el lector. El error está en que tal “intervención” no trata de corregir una conducta que sea sistemáticamente irracional por parte de los consumidores. Al contrario, la “intervención” se basa en considerar que la gente es racional y que si le reduces los costes de desinfectarse las manos (porque pones un expendedor de jabón gratuito en un lugar visible de la entrada del hospital), más gente se desinfectará las manos. Otro ejemplo es el de enviar recordatorios a la gente respecto a la fecha de su consulta con el médico o la del cumpleaños de sus seres queridos. De nuevo, olvidarse de esas cosas no es irracional. Si reducimos los costes de recordarlo, reduciremos los olvidos.

Más interés tiene lo que dice sobre el efecto renta. Narra el conocido experimento en el que se daba a una parte del grupo una taza y a otra parte una tableta de chocolate. La mayoría de ambos grupos prefirió quedarse con el objeto que se le había entregado que cambiarlo por el otro. Aunque originalmente el experimento se interpretó como que tenemos aversión a la pérdida, más adelante se explicó que “el error no está en el comportamiento”, sino en suponer que “las preferencias son estables y definidas”, de modo que cuando lo que está en juego es de escaso valor o tiene subjetivamente poco valor para el individuo, la conducta observada se explica sin necesidad de presumir irracionalidad: “muchas personas pueden no tener una preferencia clara entre la taza y la tableta de chocolate”. Al punto que tomar una decisión (coste de computación) supera en coste al beneficio que deriva de la mayor utilidad que espera extraer el sujeto de la taza o de la tableta de chocolate: 
“de hecho, la mayoría de las inconsistencias sistemáticas de preferencias documentadas por psicólogos y economistas del comportamiento pueden explicarse más sencillamente por preferencias difusas que por una toma de decisiones subóptima”
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sábado, 9 de noviembre de 2019

Para qué razonamos (iv)




Dice Seabright:
Los seres humanos son la especie más adaptable ecológicamente y con una mayor cooperación en nuestro planeta... También somos los más espectacular y violentamente competitivos, y los manipuladores más astutos de todas las especies. Esto puede parecer una descripción incoherente, pero de hecho las últimas cualidades están profundamente relacionadas con las primeras. Es precisamente nuestra extraordinaria capacidad de cooperación lo que nos permite crear las ganancias masivas de recursos que desencadenan nuestra competitividad y manipulación.
O sea que si no hubiera ganancias de relacionarnos con nuestros semejantes, no haríamos nada que les beneficiara (porque perderíamos) y mantendríamos las interacciones con ellos en el mínimo nivel posible. Pero sucede lo contrario. Y con las ganancias de la cooperación viene la competencia por apoderarse de los recursos así creados o, lo que es lo mismo, por su reparto.

Además, “la cooperación casi nunca se produce a nivel de grupo. Se produce a nivel bilateral o a nivel de subgrupo o coalición y la participación en éstos puede ser muy fluida”. Y hay competencia por acceder a una coalición determinada (la que esté en ese momento en el poder). De manera que incluso las relaciones sociales dentro de un grupo – no sólo cuando hay un conflicto bélico con otro grupo – son relaciones de cooperación y de competencia

Pero a lo que dedica las páginas de comentario a las Tanner Lectures impartidas por Robert Boyd es al sistema social que asegura el cumplimiento de las normas. Boyd sostiene que, en grupos de cierto tamaño, la reciprocidad (si tu incumples conmigo yo te sanciono retirándote mi cooperación futura) es insuficiente y que ha de existir un sistema que podríamos llamar “jurídico” donde el control y la garantía del cumplimiento de las normas está centralizado. Algún miembro del grupo infringe una norma y una autoridad central impone una sanción.

Seabright discute las limitaciones que un sistema como el presupuestos por Boyd tiene:
  • dar a conocer las normas a todos los miembros del grupo es muy costoso, sobre todo cuando las normas tienen un contenido no intuitivo;
  • los individuos tratarán de manipular el sistema para que no se les apliquen a él las normas que imponen cargas y
  • los conflictos de interés al respecto son enormes. Piénsese que si la cooperación entre los miembros de un grupo son inmensas, inmensos son también los incentivos para manipular la aplicación de las normas sobre el reparto de tales ganancias de modo que recibamos nosotros y no los otros miembros del grupo la mayor parte posible de tales ganancias.
Lo más interesante es que Seabright dedica unas páginas a los cuentos populares. En su opinión la estructura y los temas de estos cuentos indicarían que su función social no es la de informar a los que los escuchan de cuáles son las normas de comportamiento social aceptables o “reforzar el mensaje genérico sobre qué normas han de ser aplicadas en cada caso” sino más bien en ayudar al que las escucha a manejarse en el mundo normativo que es un mundo lleno de incertidumbre, donde hay normas de conducta contradictorias entre sí. En otras palabras, ayudar al oyente a tomar una decisión en contextos complejos moralmente. O sea, no es que los cuentos sirvan a formalizar y “publicar” las reglas aplicables en una sociedad. El cuentacuentos es más bien un jurista que expone un “caso difícil” porque el protagonista se enfrenta a un dilema moral.

Así, en los cuentos que pueden agruparse bajo el esquema “luchar contra un ser sobrehumano” (el ejemplo más antiguo que se conoce es el de El herrero y el diablo), la cosa va de cómo el héroe encuentra la forma de ganar al diablo o al genio malvado utilizando su ingenio y su capacidad para engañar y manipular. “No utilizando su fuerza”. Obsérvese cuán relacionada está esta estructura con la caza. Los humanos son capaces de cazar animales más rápidos, fuertes y grandes que ellos gracias a su inteligencia y al trabajo en equipo. Todas estas historias son, pues, una alabanza del genio humano.

Hay muchos cuentos – continúa Seabright – en los que la figura que representa la autoridad se ve humillada por el héroe. Por ejemplo, en el cuento de la partida de ajedrez, Sissa engaña al rey Sheran aprovechando su superior conocimiento de matemáticas. No parece que pueda ser el objetivo de estas historias transmitir la norma según la cual, debes intentar humillar al rey aprovechando tu superior ingenio o conocimientos.

En otros casos, las historias incluyen una prohibición que el héroe desafía. El caso de la manzana del Génesis parece un candidato obvio. Dice Seabright que lo curioso de estas historias es que las consecuencias de desafiar la prohibición son peligrosas pero “no desastrosas” para el héroe mientras que “si el objetivo de la narración fuera reforzar el cumplimiento de las normas, saltarse la prohibición debería conducir siempre al desastre”.
“En definitiva, las narraciones no sólo refuerzan una determinada norma social. También proporcionan un ejercicio imaginativo de aplicación de las normas en circunstancias difíciles”
porque haya dos normas aparentemente aplicables al mismo supuesto de hecho y contradictorias entre sí.

Boyd no está convencido de que tal sea la función de los cuentos populares:
"el problema estriba en que el contenido de tales cuentos no viene determinado por la función social que desempeñen, sino por lo que la gente considera interesante y digno de recordar, y hay buenas razones para sospechar que eso sesga el contenido de los cuentos populares en favor de situaciones en las que los protagonistas se enfrentan a conflictos. Podría decirse, análogamente, que es como si alguien que en el futuro lejano quisiera comprender la sociedad británica del siglo XX recurriera a las novelas de Agatha Christie. Algo de razón tendría, pero sobrestimaría extraordinariamente la frecuencia del asesinato en dicha sociedad"
Algo entre Seabright y Boyd parece convincente: la importancia de las historias o cuentos populares para comprender una Sociedad parece mucho mayor si se aplica a una sociedad primitiva que a una sociedad moderna. Y entre las cosas que hacen "interesante" y "memorable" una historia está su capacidad para ayudarnos a entender mejor nuestro entorno. Sólo tengo que recordar, una vez más, El Mercader de Venecia.

Seabright concluye que, cuando se trata de normas, el objetivo de la “transmisión cultural” es distinto al objetivo que persigue un hablante cuando transmite conocimientos o habilidades (como cuando el padre enseña al hijo a fabricar un arco o la madre enseña a la hija a tejer). Como la aplicación de las normas tienen importantes efectos redistributivos, el interés propio provocará la utilización de la razón para convencer a los demás de que la norma que hay que aplicar y su interpretación es la que nos conviene. O sea, intentaremos manipular a la audiencia. De ahí que sea tan importante conocer esas historias que nos ponen ejemplos de personajes que tuvieron éxito en esa tarea. De ahí también que la imitación ciega y la confianza ciega en la información que recibimos socialmente sea la actitud eficiente cuando se nos transmiten conocimientos o habilidades pero quizá no sea la actitud cuando se trata de decidir sobre la resolución de un conflicto o la distribución de beneficios y cargas dentro del grupo. En el campo normativo, como dicen Mercier y Sperber

Paul Seabright, Adaptable, Cooperative, Manipulative, and Rivalrous, 2017

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La guerra hace que odies a tu enemigo, no que quieras más a los tuyos


Peter Greenwood

En esta entrada reproducíamos la conclusión de un estudio realizado en Sierra Leona sobre los efectos de las guerras sobre el comportamiento social de los que las sufren:
“Las personas expuestas a una guerra tienden a comportarse de forma más cooperativa y altruista (conductas prosociales) en la postguerra”
Cuenta Ruth Mace en sus comentarios a las Tanner Lectures de Robert Boyd recogidas en el libro, A Different Kind of Animal: How Culture Transformed Our Species, Princeton University Press, 2017
“Estaba interesada en comprobar si la competencia y un conflicto entre grupos, como una guerra interétnica provocaba un aumento del altruismo particularista, esto es, del altruismo en favor sólo de otros miembros del propio grupo). Mi discípulo Antonio Silva utilizó el caso de Belfast para comprobarlo. En Irlanda del Norte ha habido un conflicto al menos durante los últimos trescientos años entre católicos republicanos y protestantes unionistas. El conflicto se acabó gracias a los acuerdos del Viernes Santo de 1998, pero no completamente. Todavía existen enormes muros construidos por la Administración británica que separan a las dos comunidades en algunas zonas; el matrimonio entre un católico y un protestante sigue siendo muy infrecuente, y sigue habiendo altercados sectarios… las escuelas están segregadas y en toda Irlanda del Norte o son católicas o son protestantes. Para un observador externo, pareciera que una locura colectiva gobierna la relación entre los dos grupos…
Antonio Silva organizó un experimento para comprobar si el altruismo hacia los del propio bando aumentaba cuando el conflicto se hacía más patente y si disminuía hacia los del bando contrario en esas situaciones, comparando los resultados con los de un grupo de control. Los resultados fueron que se redujo el altruismo hacia los que no eran de tu grupo (“War makes you hate the enemy”) pero el conflicto no aumentó el altruismo hacia los otros miembros del propio grupo o hacia el grupo de control. Cuando el conflicto latente estalla, “toda clase de altruismo se reduce”. Este resultado no es incompatible con el que resumíamos en la otra entrada, que se refería al altruismo tras la terminación de un conflicto bélico.

Antonio S. Silva/Ruth Mace, Cooperation and conflict: field experiments in Northern Ireland, 2014

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viernes, 8 de noviembre de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Blondie. Dreaming

La locura y el derecho

Nov 5, 2019 | Derecho Penal, Sentencias
  Por Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz   La demencia y lo jurídico han anudado desde antiguo una relación intensa. Basada, eso sí, en la exclusión: el planeta de las normas, con su tinglado de jueces, fiscales y abogados, es sólo para los cuerdos...
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Derecho con renglones torcidos

Nov 3, 2019 | Derecho Penal, Sentencias
  Por Alfonso Ruiz Miguel   Voy a defender que la sentencia del Tribunal Supremo sobre el llamado procés ha escrito derecho, rectamente, produciendo también buen Derecho, a pesar de algunos renglones torcidos. En una reciente mesa redonda sobre la sentencia...
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jueves, 7 de noviembre de 2019

Proxy advisors: qué debe cada uno a quién


Matt Levine explica estupendamente bien los distintos estándares de revisión de la conducta de alguien que soporta un deber fiduciario y alguien que únicamente está sometido al deber de neminem laedere. Esta distinción es fundamental. Está en la base de la propia distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. Todos tenemos el deber frente a todos de no dañar (art. 1902 CC). Y cada uno tiene deberes específicos en relación con otros individuos específicos que tienen su fuente en los contratos que hayan celebrado entre sí.

Los administradores sociales tienen el deber de no dañar a nadie también cuando actúan como administradores sociales, por tanto, también y especialmente cuando ejecutan los contratos que la sociedad cuyo patrimonio administran haya celebrado con terceros, asegurándose de que la compañía cumple con las obligaciones asumidas. Y tienen deberes fiduciarios (de diligencia – ocuparse y preocuparse por los asuntos de la compañía – y lealtad – anteponer siempre el interés del patrimonio social sobre el propio o de cualquier otro tercero) frente a los socios, que son los titulares del patrimonio social.

Levine explica la diferencia entre ambas posiciones en relación con la emisión de consejos o recomendaciones en el mercado financiero. Y sus dos ejemplos demuestran que lo que hayamos pactado importa, y mucho, a efectos de determinar el an y el quantum de la responsabilidad de un individuo. Estos son sus ejemplos
Imagínese que soy un inversor – activista que me pongo corto porque creo que la Compañía X es un fraude de modo que espero ganar dinero cuando el mercado descubra que la Compañía X es fraudulenta. Para acelerar las cosas,  podría publicar mis investigaciones en las que me he basado para alcanzar tal conclusión, de modo que cualquiera puede leer esos informes. Esos lectores no son clientes míos; no tengo relación con ellos ni deber de diligencia o lealtad. Ahora bien, no puedo escribir cualquier cosa en esos informes. No puedo mentir. Si intento provocar una caída en el precio de las acciones de la Compañía X diciendo que está vendiendo caramelos envenenados, y es mentira, me estaré metiendo en un buen lío… la Compañía X puede demandarme. Incluso si digo algunas cosas subjetivamente discutibles, no objetivamente erróneas, podría demandarme. Podría llamar a los reguladores (o fiscales) y presionarlos para que me investiguen por manipulación de la cotización (v., LMV): … cualquier error puede ser calificado como manipulación o puede servir de base para que alguien me demande
Ahora imagínese que hago exactamente lo mismo pero, en vez de publicar la información sobre la Compañía X, recomiendo a mis clientes que vendan las acciones de la Compañía X– o utilizo el dinero de mis clientes para ponerme corto respecto de las acciones de la compañía X.
Si lo hago de buena fe, con información suficiente y sin interés propio en el asunto… habré cumplido con mis obligaciones fiduciarias… (y) la Compañía X podría encontrar algunas formas de tomar represalias contra mí… pero difícilmente podría demandarme… alegando que dí un mal consejo a mis clientes. Porque mi deber de diligencia y lealtad lo tengo con mis clientes, no con terceros.
Levine nos cuenta todo esto al hilo de la última regla sobre “proxy advisers” (empresas que emiten recomendaciones a los accionistas sobre cómo votar en las juntas de las sociedades cotizadas) emitida por la SEC que va a requerir que las recomendaciones de voto sean enviadas a las compañías a las que se refieren antes de publicarlas para que éstas puedan hacer las alegaciones que consideren oportunas. Curiosamente eso es lo que estableció el legislador español respecto a los “tests” de comparación de productos que emiten las asociaciones de consumidores y que califiqué en otra entrada de inconstitucional. Dudo mucho que una regla semejante sea conforme con la libertad de expresión que, como es sabido, es la “superlibertad” o el “superderecho” fundamental en los EE.UU.

El problema de este  tipo de regulación es que eleva los costes de los que introducen información útil en el mercado (que habrán de atender a las observaciones que les realicen los administradores de las sociedades a las que se refiere la recomendación de voto so pena de soportar demandas muy onerosas) y, por tanto, eleva los costes de agencia en la gestión de las compañías.

No hay comidas gratis. El control preventivo evita algunos accidentes a costa de todos los que no lo sufrirían. El resto de la columna pueden leerlo aquí.


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miércoles, 6 de noviembre de 2019

Tweet largo: Johannes Aavik, inventor del estonio (es un idioma)


En The Economist, se lee que el estonio era una lengua “invadida” en tanta medida como el territorio a lo largo de la Historia, de manera que un tal Aavik empezó a inventarse palabras que sonaran a estonias (muchas tomándolas del finés) y consiguió que la gente las usara cuando llegó la independencia en 1918. Que Ataturk hizo algo parecido con el turco obligando a sus ciudadanos a estudiar durante años para poder leer el “nuevo” idioma impuesto por el padre de la patria que lo había "purificado" de cualquier influencia árabe. En Noruega, el nacionalismo llevó a inventar un nuevo noruego distinto del danés y en la India, aunque el indi y el urdu son considerados, por algunos, como un solo idioma, desde la independencia, los indios toman préstamos de cualquier otro idioma que no sea el urdu y el urdu de cualquiera que no sea el indi

No tengo que evocar ejemplos más cercanos. Lo triste es que los casos que narra The Economist son de hace cien o doscientos años pero en España sólo tienen unas pocas décadas. Lo único que queda en España del siglo XIX son los nacionalismos periféricos.
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Derogación estatutaria del derecho de separación por falta de reparto de dividendos ex art. 348 bis LSC


Louis Dorigny, Vincenza

En la Resolución de la DGRN de 29 de octubre de 2019 – no publicada – el Director General da la razón a la sociedad frente a la negativa del registrador a inscribir la modificación estatutaria aprobada por mayoría en la Junta de una sociedad anónima que introducía un nuevo art. 16 bis en los estatutos sociales del siguiente tenor:
“No constituirá causa de separación de los accionistas la falta de distribución de los dividendos fijados en el artículo 348 bis (apartados 1 y 4) de la Ley de Sociedades de Capital”
Como el acuerdo fue aprobado por mayoría, se reconocía simultáneamente y tal como exige el propio art. 348 bis LSC en la redacción dada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre. Ref. BOE-A-2018-17989 a su párrafo 2 que obliga, en tal caso, a reconocer al socio que ha votado en contra de la supresión del derecho de separación, a su vez, un derecho de separación. Para mayor claridad, reproduzco el párrafo 2 del precepto
Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
En el caso, la socia discrepante no ejerció el derecho de separación. Pero el registrador denegó la inscripción de la modificación estatutaria diciendo lo siguiente:
“para que se pueda suprimir el derecho de separación por no distribución de beneficios cuando no hay acuerdo unánime de todos los socios son necesarias dos decisiones de la junta: una primera por la se decidirá si se reconocerá o no a los socios discrepantes en la siguiente votación un derecho de separación específico y la segunda relativa a la supresión del derecho de separación por no distribución de beneficios (obviamente estas decisiones pueden adoptarse en una sola votación, pero siempre que quede claro que lo que se va a votar es la supresión del derecho de separación por no distribución de beneficios y en la consideración de que si una minoría se opone… tendrá derecho de separación – derecho que no debe confundirse con el que atribuye el 348 bis LSC
Poniéndoselo fácil a las sociedades, vaya.
“Ahora bien, como los acuerdos a adoptar… vienen determinados por el orden del día… y dado que según la convocatoria originaria el acuerdo a adoptar es exclusivamente <<la inclusión de un nuevo art. 16 bis, al objeto de suprimir como causa de separación la falta de distribución de dividendos prevista en el art. 348 bis LSC, dicha modificación, o era acordada unánimemente, o no podrá ser inscrita. Lo que no cabe, es, como ahora se hace, ignorar ese orden del día y someter a votación una nueva propuesta para reconocer a los discrepantes el derecho de separación específico por dicha discrepancia y así conseguir la inscripción del acuerdo mayoritario alcanzado. Esta nueva votación, al no estar incluida en el orden del día no puede ser adoptada válidamente; sin que pueda entenderse que por el hecho de haber participado en ella todo los socios tienen por subsanado ese defecto sustancial de la convocatoria y se pierde la legitimación para la impugnación del acuerdo en cuestión por los discrepantes…
La afirmación siguiente del Registrador me confirma en mi convicción de que es imprescindible reducir drásticamente la hipertrofia de la calificación registral de los acuerdos sociales que se inscriben en el Registro Mercantil
“En definitiva, se advierte una franca… diferencia de criterios entre la mayoría y la minoría, una intención de aquella de dificultar la permanencia de ésta en la sociedad; todo lo cual obliga a ser especialmente riguroso en la comprobación de la validez del acuerdo que se pretende inscribir, remitiendo a la vía judicial la solución de cuestiones de fondo que, por la naturaleza unilateral del procedimiento registral, el registrador mercantil no puede dirimir con seguridad”
Y añade
Esta necesidad de haber incluido en el orden del día de la junta… el reconocimiento de ese derecho de separación a favor de los discrepantes… se ve más clara si se considera que… es… distinto e independiente del contemplado en el art. 348 bis 1 LS y, por tanto, que debía incluirse en la propuesta para su adopción el completo régimen jurídico que le correspondiera… plazo de ejercicio… no tiene porqué sujetarse al plazo de un mes…
El socio discrepante había formulado un complemento a la convocatoria en donde pedía someter a votación un acuerdo por el que no se derogara el derecho de separación reconocido en el art. 348 bis LSC.

La DGRN revoca la calificación del registrador diciendo que la reforma de 2018 declaró expresamente el carácter dispositivo del art. 348 bis LSC pero, para proteger a los minoritarios y por analogía con lo previsto en el art. 347.2 LSC para la inclusión o supresión de derechos de separación en los estatutos sociales, exige igualmente el consentimiento de todos los socios. Pero estableciendo que el “remedy” que el ordenamiento ofrece al minoritario discrepante no es la imposibilidad de adoptar el acuerdo sino la derogación del art. 159.2 LSC, esto es, el socio discrepante no queda “sometido” al acuerdo porque puede separarse de la sociedad.

La DGRN aduce la justificación de la proposición de ley del Partido Popular que sirvió de base a la reforma de 2018 en donde se deja claro que la voluntad de la ley era permitir la supresión del derecho de separación por falta de reparto de dividendos protegiendo al discrepante con un derecho de separación por la modificación estatutaria y de la que se deduce con claridad que el art. 348 bis 2 LSC no hace sino recoger un supuesto más de modificación estatutaria que atribuye un derecho de separación al socio discrepante.

Y añade que la socia discrepante puede separarse, no porque se lo reconozcan sus consocios, sino porque lo dice la ley:
“El reconocimiento explícito del derecho de separación que en la junta general se ha hecho a favor de la socia que ha votado en contra de la modificación estatutaria… tiene inequívoca base en la norma legal… y esta circunstancia tiene como consecuencia que tal reconocimiento no requiera una mención específica en el orden del día de la junta.
Mención que sólo sería necesaria si la ley así lo exigiera expresamente (como en el caso del famoso derecho a recibir gratuitamente los documentos que sirven de base a los acuerdos sociales, por ejemplo). En cuanto al “régimen jurídico” de este derecho de separación, se aplica el generalmente aplicable al derecho de separación generado por una modificación estatutaria, pues de eso se trata, de una modificación estatutaria.

Análisis


La Resolución es impecable. Y es de agradecer porque genera seguridad jurídica para las sociedades que pretendan derogar – como creo que es aconsejable – el derecho de separación por falta de reparto de dividendos del art. 348 bis LSC. Se trata de una norma que carece de parangón en el Derecho comparado; de carácter excepcional en el sentido del art. 4.2 CC y que daña innecesariamente la financiación de nuestras empresas. Para proteger adecuadamente a la minoría contra el atesoramiento injustificado de los beneficios, basta con una aplicación contundente de la prohibición de abuso de derecho, en la línea que se está produciendo en los últimos tiempos por nuestros tribunales (v., entradas relacionadas). Y si se reconociese, con carácter legal y general, un derecho de separación por justos motivos, pues miel sobre hojuelas. Nuestra jurisprudencia mercantil es suficientemente sofisticada y madura como para “concretizar” una cláusula general como la que reconoce un derecho de separación por justa causa o justos motivos.

La argumentación del registrador, sin embargo, no es descabellada. Por el contrario, es un buen ejemplo de lo que un jurista brillante puede hacer con una norma que no esté perfectamente redactada para destrozar la voluntad de la ley.

En realidad, el párrafo 2 del art. 348 bis LSC – el que reconoce el derecho de separación cuando se deroga estatutariamente el art. 348 bis 1 y 4 LSC – debería figurar como letra e) del art. 346.1 LSC. 

En efecto, ahí quedaría perfectamente encajado un texto que dijera
e) “la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el art. 348 bis LSC”
Si el legislador de 2018 hubiera operado de esta forma, el argumento del registrador carecería de cualquier base. A nadie se le ha ocurrido exigir dos acuerdos sociales en el caso de que la sociedad decida modificar sustancialmente su objeto social (letra a), uno para modificar los estatutos y otro para reconocer el derecho de separación del socio discrepante en tal caso.

Pero un simple cambio de lugar de la norma demuestra que el registrador no tenía razón. El derecho de separación que se reconoce en el párrafo 2 del art. 348 bis LSC tiene exactamente la misma naturaleza que los que se reconocen en el art. 346: son derechos de separación que se activan cuando se produce una modificación estatutaria que el legislador – arbitrariamente – ha decidido que deben generarlo. Exigir dos votaciones y la inclusión en el orden del día de un “aviso” semejante (“Oiga, que si vota usted en contra de introducir el nuevo art. 16 bis LSC tiene usted derecho a separarse”) es absurdo

Pero lo más grave es que el Registrador ha prevaricado. No uso el término en el sentido del Código Penal, obviamente. Repito que la argumentación es brillante. Lo uso en el sentido etimológico de la palabra
Prevaricar: faltar al deber y a la función, torcerse, desviarse… la acción de torcerse y desviarse del surco recto al labrar… salirse de la norma moralmente recta. Del prefijo prae- (delante) y varicari (renquear, torcerse), derivado de varicus (que anda torcido, que tuerce las piernas al andar) y este derivado de varus (que tiene las piernas torcidas hacia adentro)
Porque el Registrador se ha alzado en “desfacedor de entuertos y enderezador de agravios” que es una función que no le corresponde. Ha hecho de abogado defensor del socio discrepante sin que nadie – porque el socio discrepante no participa en el procedimiento de inscripción – se lo haya pedido. Cuando uno se convierte en abogado defensor de alguien que no se lo ha pedido, es fácil que los entuertos y agravios sólo existan en su cabeza.

Es evidente que el socio discrepante quería que no se derogara el art. 348 bis LSC (no quería separarse, quería impedir a la mayoría fijar libremente la política de dividendos) y por eso incluyó un complemento de convocatoria en el orden del día en el que dejaba claro que no quería separarse sino preservar su derecho a hacerlo ante cualquier acuerdo de aplicación del resultado que no cumpliese con los requisitos del art. 348.1 bis LSC. Pero tal pretensión es inadmisible, precisamente, porque la ley no le otorga el derecho a impedir que la mayoría derogue el precepto legal. Sólo le da derecho a separarse en el caso de que la mayoría lo haga. El legislador ha querido que siga siendo la mayoría la que fije la política de dividendos de una sociedad. Y ha ponderado los intereses de la minoría protegiéndola a través de la aplicación de la doctrina del abuso de derecho y de un derecho de separación.

De modo que el Registrador, al convertirse en abogado de una de las partes del contrato de sociedad, “se ha desviado del surco recto al labrar”. Su función (pública) es la de asegurar que en el Registro no se inscriben acuerdos nulos de pleno derecho. Y es evidente que, con independencia de que <<siempre los socios podrían haberlo hecho mejor>> el acuerdo social adoptado reunía todos los requisitos para su inscripción. Había sido adoptado por la Junta, constaba en el orden del día, del cual había tenido conocimiento el socio discrepante y se había reconocido y notificado el derecho de separación que no se había ejercitado por el socio discrepante.

Cada vez que se deniega la inscripción de un acuerdo social, se eleva el coste de funcionar de todas nuestras empresas. Los registradores activistas son tan dañinos como los jueces activistas. Y tienen, si cabe, menos legitimidad que éstos para serlo.

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