Libertad religiosa: "el legado de la ética judía de la justicia y la ética cristiana del amor"

foto: Miguel Rodrigo Moralejo

En una entrada en este blog de hace algunos años me preguntaba sobre si la libertad religiosa podía considerarse una "super libertad" o un "super derecho fundamental" y examinaba la evolución de la jurisprudencia europea sobre esta libertad (El deber de recato de las personas que profesan una religión, 2017). Advertía del peligro para el Derecho y la libertad en una sociedad cuyos miembros profesan distintas religiones de que cualquier regla de conducta se convierta en una regla religiosa si la religión correspondiente ordena toda la vida de sus fieles y que tal calificación - regla religiosa - fuera un "triunfo"  en el sentido de Dworkin respecto de la regla jurídica, lo que provocaría una degradación y un debilitamiento de la vigencia del Derecho como "lo bueno y justo". Por ejemplo, si el islam considera la homosexualidad abominable, como solía considerarse entre los cristianos hasta hace bien poco, la vida de los homosexuales en una sociedad cuyo Derecho no se imponga sobre las reglas religiosas islámicas sera "corta, miserable y brutal" que decía Hobbes. 

Cuando la religión dominante es la cristiana o la judeo-cristiana, este problema es relativo porque ninguna secta o iglesia cristiana o judía mainstream regula todos los aspectos de la vida de un individuo o, al menos, las reglas correspondientes son lo suficientemente vagas y ambiguas como para que no se produzcan conflictos frecuentes con las reglas sociales o jurídicas de esa Sociedad o, finalmente, hay una clara separación entre la vida pública y la vida privada de los creyentes en lo que al cumplimiento de las normas religiosas se refiere. Como dice Tom Holland, el islam es una religión totalizadora que carece de una concepción de lo "secular", como un ámbito libre de religión precisamente porque cada miembro de la Sociedad tiene derecho a su propia religión. Secularización consecuencia de las guerras de religión que acabaron en el siglo XVII en Europa, salvo en España donde, según Juliá, la religión antes de 1936 aparece como objeto de violencia en un Estado debilitado pero no causante de la guerra; en cambio, después del 18 de julio, la religión pasa a ser un principio activo de legitimación política, imprescindible para entender la ferocidad de la represión, la imposibilidad de una paz negociada y la configuración del franquismo como un régimen nacional‑católico.

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Esta conferencia de Mary Ann Glendon, aunque es de 2012 tiene mucho interés a la vista de la creciente presencia de musulmanes en sociedades tradicionalmente cristianas. Dice Glendon que 

Harold Berman escribió hace veinte años que esperaba una reinterpretación del lenguaje religioso de la Primera Enmienda que "permitiera no solo que 'religión' cooperara con 'gobierno', sino que 'gobierno' cooperara abiertamente con 'religión'—sin discriminación a favor o en contra de ningún sistema de creencias y sin coacción y por tanto sin restricciones al libre ejercicio de la religión

La conferencia es de 2015. Y algunas de sus afirmaciones han resistido el paso de  una década pero otras no. 

Así, sigue siendo cierto que el 70 % de la población mundial sigue viviendo en países con niveles altos o muy altos de restricciones a la libertad religiosa y que los cristianos representan la mayor parte de las víctimas documentadas de persecución religiosa grave y letal, con una violencia fuertemente concentrada en un número reducido de países, especialmente en el África subsahariana. Pero no parece que el derecho norteamericano preste cada vez menos atención a las dimensiones asociativa e institucional de la libertad religiosay que a medida que la libertad religiosa entra en conflicto con exigencias basadas en normas antidiscriminatorias, derechos reproductivos y distintas libertades ligadas a estilos de vida, se incrementan las restricciones a la autonomía de las entidades religiosas. 

Glendon cita como ejemplos la definición extremadamente restrictiva de “empleador religioso” adoptada en 2011 por el Departamento de Salud y Servicios y el leve control constitucional de tal definición en Employment Division v. Smith. 

Pero en los últimos diez años la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha girado claramente hacia una mayor protección de la libertad religiosa institucional: 

1. el Tribunal aplica un escrutinio estricto de las injerencias públicas en la libertad religiosa cuando las restricciones no se aplican con neutralidad (Fulton v. City of Philadelphia 2021: La negativa de la ciudad de Filadelfia a contratar con CSS - una entidad religiosa - la provisión de servicios de acogida, a no ser que la CSS aceptara a parejas del mismo sexo como padres de acogida violan la libertad religiosa ya que el propio régimen municipal permitía excepciones discrecionales y, por tanto, no era una norma verdaderamente general ni neutral). 
2. Además, la autonomía interna de las organizaciones religiosas se ha reforzado decisivamente mediante la expansión de la excepción ministerial (Our Lady of Guadalupe: los tribunales están obligados a mantenerse al margen de disputas laborales que involucren a quienes ocupan cargos de relevancia en iglesias y otras instituciones religiosas). 
3. En Masterpiece Cakeshop (el pastelero que se negó a hacer una tarta para una boda gay) se decidió que una autoridad administrativa no puede aplicar las normas que prohíben la discriminación realizando afirmaciones hostiles hacia las creencias religiosas del afectado comparándolas con la defensa de la esclavitud o del Holocausto. 
4. Y en Kennedy v. Bremerton, el caso versaba sobre un entrenador que rezaba brevemente, solo y en silencio, al terminar los partidos. Esa conducta está protegida simultáneamente por la libertad religiosa y por la libertad de expresión, y que el Estado no puede prohibirla con base en una interpretación maximalista de la separación entre Iglesia y Estado, es decir, en la idea de que cualquier gesto religioso visible del empleado público es constitucionalmente sospechoso. 

Más interés es lo que recoge Glendon a continuación sobre 

Brian Grim, del Pew Forum, ha descubierto que "[l]a presencia de libertad religiosa en un país se correlaciona con... la longevidad de la democracia" y con la presencia de la libertad civil y política, el avance de las mujeres, la libertad de prensa, la alfabetización, la menor mortalidad infantil y la libertad económica

Habermas y Pera han empezado a advertir - dice Glendon - del peligro que corremos al despreciar la estrecha conexión entre la tradición judeo-cristiana y la libertad y el Derecho en Occidente: 

¿Dónde aprenderán los ciudadanos a ver a los demás con respeto y preocupación, en lugar de considerarlos objetos, medios u obstáculos? ¿Qué hará que la mayoría de hombres y mujeres cumplan sus promesas, limiten el consumo, respondan a la llamada de servicio de su país y echen una mano a los desafortunados? ¿Dónde encontrará un estado basado en el estado de derecho ciudadanos y estadistas capaces de idear leyes justas y luego cumplirlas? ¿Cuál es el papel de la religión en el apoyo al compromiso con los valores comunes—la mínima cohesión social—que toda sociedad libre requiere?

Naturalmente, no es que los no creyentes no puedan desarrollar una ética social de ese tipo, sino que para la Sociedad en su conjunto, la extensión de esas creencias - y el consenso respecto de ellas - es mucho más fácil si vienen apoyadas por mandatos religiosos y, en sentido contrario, la conciencia de que esos mandatos -son compartidos por los miembros de la Sociedad que no son religiosos reduce los costes de cooperar en esa Sociedad y asegura el cumplimiento pacífico de las normas. En sentido contrario, los miembros de una religión que autoriza la discriminación de la mujer, permite la poligamia, autoriza la mentira con extraños, legitimar el odio a los miembros de otra raza y su sometimiento incluso utilizando la violencia, incluyendo el asesinato de los que cambian de religión, generan división social, reducción de la cooperación entre los miembros de esa Sociedad y exacerban la posibilidad de conflictos civiles abiertos (v., Del Derecho y el Islam: no son los musulmanes, son los gobiernos de los países musulmanes, Derecho Mercantil, 2015).

Y cita a tres grandes pensadores para terminar

Habermas:

Este legado —el de la ética judía de la justicia y la ética cristiana del amor—, sustancialmente inalterado, ha sido objeto de una continua apropiación crítica y de sucesivas reinterpretaciones. Hasta el día de hoy no existe ninguna alternativa a él. Y, a la vista de los desafíos actuales de una constelación posnacional globalizada, seguimos recurriendo al contenido sustantivo de ese legado. Todo lo demás no es más que charlatanería posmoderna.

Pera 

«Sin la visión cristiana de la persona humana, nuestra vida política está condenada a convertirse en el mero ejercicio del poder; nuestra ciencia, a desligarse de la sabiduría moral; nuestra tecnología, a volverse indiferente a la ética; y nuestro bienestar material, a permanecer ciego frente a la explotación de los demás y de nuestro entorno.

Y, finalmente, Tocqueville

(Quienes aman la libertad deberían) “apresurarse a llamar a la religión en su auxilio, pues deben saber que el reinado de la libertad no puede establecerse sin el de las costumbres morales, ni las costumbres morales fundarse sin creencias”. La religión —añadía— es “la salvaguarda de las costumbres morales; y las costumbres, a su vez, la garantía de las leyes y la prenda” del mantenimiento de la propia libertad».

Mary A. Glendon, The Harold J. Berman Lecture: Religious Freedom--A Second-Class Right?, 61 Emory L. J. 971 (2012).

La persona jurídica como metáfora jurídica

Los nombres no son envolturas vacías que solo adquieren contenido después de que se les fije un nuevo significado. Los nombres no son mero sonido y humo; llevan consigo también un contenido. (...). Los recuerdos de uso que arrastran consigo forman y siguen formando parte del significado.

Wimmer 

«aunque una cosa pueda ser persona, no se sigue de ello que la persona pueda ser solo una cosa» 

Binder 1907: 50)

Este trabajo de Szubert permite demostrar cómo se produce el cambio semántico de los conceptos jurídicos a lo largo de la historia. Incluso de los conceptos "metafóricos". De eso es de lo que va el artículo. Me interesa utilizarlo para explicar que el significado jurídico del concepto-metáfora de "persona jurídica" cambió, con seguridad, en el siglo XIX. Si, hasta entonces, se utilizaba como sinónimo de corporación o de universitas (dependiendo de que se considerasen semejantes las universitates personarum y las universitates rerum), esto es como conjunto de personas o de cosas que se consideraban por el derecho unitariamente porque estaban "organizados" (el grupo como si fuera un individuo con voluntad y conducta unitaria a efectos de imputación, el conjunto de cosas - el patrimonio - como una "cosa" unitaria a los efectos de sucesión y responsabilidad), a partir de la Codificación 

1. la atribución de personalidad jurídica a las sociedades de personas, que no eran corporaciones, 
2. la identificación entre personalidad jurídica y capacidad jurídica patrimonial (art. 38 CC) y 
3. el reconocimiento a la autonomía privada de la capacidad de crear personas jurídicas (rectius, corporaciones o de formar, transmitir y extinguir patrimonios como si fueran "cosas" singulares, 

obliga a los juristas a modificar el significado de la "personalidad jurídica" en la dirección que proponía Savigny: una persona jurídica es un patrimonio dotado de capacidad de obrar. La corporación y la sociedad se "separan" así de la personalidad jurídica en cuanto se convierten en las dos formas organizativas que permiten dotar de capacidad de obrar a un patrimonio. La personificación se convierte en una alternativa a la representación colectiva y, en la medida en que se "separa" el patrimonio de los miembros de la sociedad o corporación del patrimonio de éstas, se pueden reconocer intereses y objetivos propios y distintos a la persona jurídica y a los socios - miembros de la persona jurídica. Pero el concepto - esto es lo importante - de persona jurídica se "especializa". No describe ya a un "ente". Describe a un patrimonio organizado de forma que, a su capacidad para atribuirle derechos reales o de crédito y responder de deudas, que tienen todos los patrimonios, se une la capacidad para adquirir bienes y derechos y contraer deudas, a través de sus administradores que son un tipo especial de representantes. 

Lo que me ha gustado del trabajo que resumo a continuación - aparte de descubrirme a un autor polaco de principios del siglo XX del que no había oído hablar antes (Roman Longchamps de Berier, Estudios sobre la esencia de la persona jurídica. Leópolis, 1911, En 1911, Lwów (en alemán Lemberg, en español Leópolis) formaba parte del Imperio austrohúngaro y se hablaba mayoritariamente polaco. 

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 A partir de los trabajos de Paul Kirchhof, Szubert considera que las metáforas tienen un papel en la dogmática jurídica porque ésta es funcional. Es decir, si son útiles para delimitar el ámbito de aplicación de normas y el régimen jurídico adecuado para un fenómeno social - jurídico, bienvenido el uso de metáforas. La metáfora implica un uso impropio del lenguaje porque el lenguaje debería "reflejar" la realidad previamente existente y la metáfora es, o bien un adorno retórico, o bien un sucedáneo a falta de una denominación perfectamente descriptiva de la realidad lo que ha llevado al desprestigio de la metáfora entre los juristas más aficionados a la teoría del lenguaje

Szubert utiliza el ejemplo de la persona jurídica como un "individuo ficticio" que surgió para dar respuesta a necesidades prácticas de los canonistas y glosadores que pretendían equiparar, en cuanto a su capacidad jurídica y de obrar, a las antiguas corporaciones - ciudades, collegia - del Derecho Romano con las instituciones eclesiásticas contemporáneas - monasterios, causae piae, capítulos catedralicios, órdenes religiosas -, sin que existiera un fundamento teórico para explicar la semejanza. Estas razones fueron las que llevaron a los canonistas a buscar un concepto que abarcara a los distintos tipos de sujetos de derecho distintos de los seres humanos para aplicarles consecuencias jurídicas que, en principio, estaban reservadas a éstos, tales como la capacidad para heredar, la responsabilidad patrimonial y la posibilidad de imputación objetiva etc. Dice Szubert que los canonistas no pensaron en que debían mantener la coherencia entre el concepto de persona jurídica y el de derecho subjetivo, es decir, que "el problema de la persona jurídica no afecta exclusivamente a un concepto determinado, sino a todo el Derecho porque el concepto es de utilización general". 

Por ello se creó una ficción según la cual las corporaciones y las instituciones eclesiásticas son un individuo y, como tales, una persona equiparada al ser humano (cfr. Longchamps de Berier 1911: 3). Esta construcción de la persona jurídica como individuo ficticio estaba dotada de todas las propiedades jurídicas propias de las personas naturales (cfr. Longchamps de Berier 1911: 3). Esta teoría era superficial, surgida de las necesidades prácticas y orientada exclusivamente a ellas. Con el fin de dar cumplimiento a determinadas exigencias prácticas, se buscó una fundamentación teórica sin ser conscientes de que la construcción de la persona jurídica debía mantenerse en consonancia con la esencia de la persona jurídica en general y, atendida la naturaleza interna de estos constructos que se tienen por personas jurídicas, con el concepto de Derecho subjetivo. Esta conciencia falta tanto en los canonistas como en sus continuadores. Solo halló expresión sistemática en la obra de Savigny. Fue únicamente en la ciencia jurídica alemana where el problema de la persona jurídica se planteó correctamente.

Savigny fue "el primer jurista que planteó correctamente el problema de la persona jurídica". Savigny partía del concepto - dado - de "derecho subjetivo" y del de capacidad jurídica y del de relación jurídica. 

Conforme a este concepto, Savigny concibe como finalidad del Derecho objetivo la protección de la libertad ética, innata a todo ser humano. Como consecuencia de la existencia de reglas (normas), que representan ese límite invisible de la libertad de los individuos, surgen las relaciones recíprocas entre las personas determinadas por el Derecho, las denominadas relaciones jurídicas. La relación jurídica es la relación de una persona con otra determinada por una norma jurídica. La relación jurídica es una fuente de los derechos subjetivos. El Derecho subjetivo es aquel ámbito de libertad que se concede a sus sujetos en las relaciones jurídicas, aquel espacio en el que su voluntad ejerce su dominio gracias al consentimiento de la colectividad 

Para Savigny: "todo vínculo jurídico consiste en la relación de una persona con otra persona" ¿Que "naturaleza" han de tener las "personas" "cuya relación recíproca es capaz de constituir tal vínculo? se pregunta Savigny y se contesta: aquellos que puedan ser titulares de derechos. Con ello, equipara personalidad jurídica con capacidad jurídica. Szubert sostiene que Savigny incorpora a la ciencia jurídica "una expresión metafórica" que procede de la filosofía, "la idea de la personalidad en sentido ético-filosófico" porque Savigny, efectivamente, solo considera capaz de ser titular de derechos subjetivos al "ser humano individual", lo que le lleva a su famosa equiparación entre persona o sujeto de derecho y ser humano: "cada ser humano individual y solo el ser humano individual es capaz de derechos". El concepto de "persona" en Roma 

El significado más inmediato de persona es aquel que pone de relieve lo específicamente humano, esto es, aquello que distingue al ser humano del animal o de otro ser humano, (la idea de persona como "papel" o "rol") y, además, al propio ser humano en cuanto contrapuesto a otras criaturas (Rheinfelder 1928: 41). El significado referido a la singularidad y el referido al portador de esa singularidad surgieron de manera paralela.

Persona e individuo dotado de racionalidad y voluntad libre se equiparan. 

La relación jurídica en Savigny es una relación entre persona y persona, ergo, "voluntad individual debe entenderse como la voluntad de un ser humano, de un individuo" de modo que para Savigny relación jurídica y capacidad jurídica natural están estrechamente relacionados. Cita de nuevo a Savigny:

“Presenté anteriormente la capacidad jurídica como coincidente con el concepto del ser humano individual. Ahora la consideramos extendida a sujetos artificiales, asumidos mediante una mera ficción. A un sujeto de este tipo lo denominamos persona jurídica, es decir, una persona que se asume exclusivamente a efectos jurídicos. En ella encontramos un titular de relaciones jurídicas junto al ser humano individual” (cfr. Savigny 1840, vol. 2: 236).

 Y, finalmente a Binder, que considera el concepto de persona jurídica como un nombre colectivo, una forma de designar a un conjunto de cosas o de individuos: 

Esto es particularmente válido respecto de las numerosas unidades colectivas que constituyen objeto de consideración por los juristas. Al igual que ocurre con otras unidades colectivas, tampoco percibimos las unidades colectivas jurídicas inmediatamente como unidades; antes bien, es necesaria una actividad sintética específica para poder aprehender el conjunto como una cosa singular.

Y concluye Szubert 

 Cabe, por tanto, dejar sentado lo siguiente: el concepto de persona jurídica es un constructo específico del intelecto humano. En las teorías de la persona jurídica de Savigny y de Gierke se pone claramente de manifiesto que la persona jurídica se construye en categorías de la metáfora orgánica, es decir, de metáforas tomadas de la naturaleza. Gierke (1902: 28) concibe a las corporaciones sociales como organismos construido mediante normas jurídicas. Este constructo no se examina sin conexión con la analogía con la persona humana, como lo demuestra, por ejemplo, la referencia a la “cabeza” (i.e., el Papa respecto de la Iglesia).

y se pregunta:  

¿Es auténtico el conocimiento que puede obtenerse acerca de la persona jurídica? ¿Es verdadero lo que se afirma de las personas jurídicas? Si se considera el concepto de persona jurídica como un constructo del intelecto humano, entonces resulta aplicable a él la siguiente afirmación de Mycielski, 1938:

«... la razón de la dogmática (no es) la verdad en sí misma, no es la verdad objetiva, sino una verdad práctica que no tiene nada en común con aquella, o, respectivamente, resultados prácticos cuya fuente no es el conocimiento correcto, sino únicamente saberes de naturaleza técnica. La dogmática, a diferencia de la teoría, no es, por tanto, un conocimiento propiamente cognoscitivo, sino únicamente un saber aplicado de carácter profesional. La construcción dogmática, como expresión de este saber, es algo incomprensible fuera del “oficio”; no es más que un recurso específico de la técnica jurídica. El criterio para valorar un recurso de este tipo no es en modo alguno su correspondencia con la verdad, sino exclusivamente su utilidad práctica específica» (Mycielski 1938: 49).

Rafał Szubert, Ein Beitrag zur Metapher in der Rechtssprache. Am Beispiel „Juristische Person, 2015 Zeitschrift des Verbandes Polnischer Germanisten/Czasopismo Stowarzyszenia Germanistów Polskich, 4 (2015), 2: 141–157

Roman Longchamps de Bérier, Estudios sobre la esencia de la persona jurídica, Leópolis 1911

 

Roman Longchamps de Berier

Roman Longchamps de Bérier (1883–1941) fue un abogado y profesor universitario polaco, uno de los especialistas más destacados en derecho civil de su generación y el último rector de la Universidad Jan Kazimierz de Leópolis antes de la ocupación nazi. Fue asesinado en lo que se conoció como la masacre de los profesores de Leópolis.

Su explicación de la personalidad jurídica se resume diciendo que la capacidad de ser titular de derechos no requiere necesariamente voluntad psicológica propia, sino capacidad de tener intereses y de actuar jurídicamente, directamente o mediante representación.

Materialmente, el ente debe ser capaz de tener intereses propios derivados de una actividad finalista unitaria y duradera. Formalmente, debe existir un reconocimiento jurídico, normalmente a través de un estatuto o acto normativo abstracto que organice la actividad y la representación. Las corporaciones (asociaciones) y las fundaciones cumplen estos requisitos: poseen intereses propios distintos de los de sus miembros, fundadores o beneficiarios; actúan de manera continua; y lo hacen mediante representantes legalmente estructurados. No existe una “voluntad colectiva” en sentido psicológico, sino una actividad unitaria regulada normativamente.

Por el contrario, las sociedades civiles y otras formas puramente contractuales no son personas jurídicas, porque carecen de intereses propios autónomos y de una organización normativa abstracta independiente de los socios que las integran.

El punto de partida es una tesis metodológica clara: no puede resolverse el problema de la persona jurídica sin haber aclarado previamente qué es el Derecho subjetivo y qué significa ser sujeto de Derecho. Todas las teorías fracasadas analizadas en las secciones anteriores —tanto las ficticias como las orgánicas, teleológicas o negativas— comparten, a juicio del autor, un defecto común: parten de una concepción inadecuada del Derecho subjetivo, normalmente dominada por el dogma de la voluntad.

Longchamps sostiene que el Derecho subjetivo no puede definirse como poder de la voluntad ni como esfera de dominio psicológico del sujeto, porque existen derechos subjetivos allí donde no hay voluntad propia (menores, incapaces, personas jurídicas), y porque el Derecho objetivo no protege la voluntad en cuanto tal, sino la posibilidad de satisfacer intereses socialmente relevantes. El Derecho subjetivo es, por tanto, una posición jurídica creada por el Derecho objetivo, consistente en la posibilidad jurídicamente protegida de satisfacer un interés propio, bien mediante la propia voluntad del titular, bien mediante la voluntad de un representante jurídicamente reconocido. Esta definición permite separar de forma decisiva la capacidad de tener derechos de la capacidad psicológica de querer.

Sobre esta base, el autor redefine el concepto de persona jurídica. Persona, en sentido jurídico, no es el ser humano como tal, ni una entidad dotada de conciencia o voluntad psicológica, sino todo ente al que el ordenamiento atribuye la posibilidad de ser titular de derechos subjetivos. Ahora bien, esa atribución no es arbitraria: requiere la concurrencia de condiciones materiales y formales que justifiquen la creación de una posición jurídica autónoma.

Desde el punto de vista material, el criterio decisivo es la existencia de intereses propios. No basta con que un ente tenga un fin abstracto o un propósito asignado desde fuera; es necesario que despliegue una actividad finalista unitaria y duradera, de la que surjan necesidades propias cuya satisfacción requiera protección jurídica. Esos intereses no pueden identificarse ni con los intereses individuales de los miembros, ni con los intereses del fundador, ni con los de los beneficiarios o destinatarios finales. Deben ser intereses del ente como tal, indispensables para la realización estable de su actividad: conservación del patrimonio, contratación de personal, defensa frente a terceros, continuidad organizativa.

Desde el punto de vista formal, se requiere que el ente esté integrado en el ordenamiento jurídico como miembro del “mundo jurídico”, es decir, que el Derecho lo reconozca como posible titular de derechos y obligaciones. En el caso del ser humano, este reconocimiento es general y originario; en el caso de las personas jurídicas, es siempre un reconocimiento derivado, normalmente expresado a través de la ley, del estatuto o del acto fundacional. Sin este reconocimiento, aunque existan intereses materiales, no hay personalidad jurídica.

A partir de estos criterios, Longchamps distingue entre sociedades y asociaciones duraderas (związki trwałe). Las sociedades civiles y mercantiles, incluso cuando existe una comunidad de derechos o una copropiedad indivisa, no constituyen personas jurídicas en sentido propio, porque no generan intereses autónomos del ente: toda la actividad está orientada a la satisfacción directa de los intereses individuales de los socios. La sociedad es una relación jurídica entre personas, no un sujeto distinto de ellas.

En cambio, las corporaciones y asociaciones duraderas presentan una estructura completamente distinta. En ellas existe una dualidad entre la actividad de los miembros y la actividad del ente. La organización continúa existiendo y actuando con independencia de la entrada y salida de personas concretas; la actividad se rige por normas abstractas —estatutos— que no se agotan en la voluntad individual de los fundadores o de los miembros presentes; y los intereses del ente no se confunden con los de quienes, en cada momento, lo integran o se benefician de su actuación. Precisamente esta continuidad, esta abstracción normativa y esta autonomía funcional justifican la atribución de personalidad jurídica.

No existe ninguna “voluntad del ente” en sentido psicológico. La actividad unitaria de la persona jurídica no procede de una conciencia superior ni de un organismo social, sino de la convergencia de actos individuales realizados conforme a normas estatutarias abstractas. La unidad no es psicológica, sino normativa y funcional. En consecuencia, los llamados órganos no son “órganos” en sentido biológico ni manifestaciones de una voluntad colectiva, sino representantes jurídicos (zastępcy) del ente. El representante de una persona jurídica no ejecuta una voluntad preexistente del ente, sino que forma la voluntad jurídicamente relevante desde el punto de vista de los intereses del ente, dentro del marco fijado por el estatuto y la ley. La representación no es una ficción, sino una técnica jurídica plenamente coherente con la estructura del Derecho subjetivo: el Derecho permite que la decisión sobre la satisfacción de un interés corresponda a un tercero jurídicamente autorizado. Así ocurre con los menores, con los incapaces y, del mismo modo, con las personas jurídicas.

La asociación es definida como un vínculo duradero de personas, organizado mediante normas abstractas, que despliega una actividad unitaria orientada a la satisfacción de necesidades colectivas o grupales, y que posee intereses propios distintos de los intereses individuales de sus miembros. El patrimonio de la asociación pertenece a la asociación, no a los miembros; los derechos y obligaciones se imputan al ente; y los órganos actúan como representantes estatutarios. El elemento personal es relevante, pero no constitutivo de la personalidad jurídica: la asociación existe incluso aunque en un momento dado no tenga miembros efectivos, como forma jurídica abstracta lista para reactivarse.

La fundación plantea, a juicio del autor, el problema más delicado, y precisamente por ello confirma la corrección de su teoría. La fundación no puede explicarse ni por la voluntad colectiva ni por la copropiedad, ni por la voluntad petrificada del fundador. Longchamps define la fundación como una organización duradera de bienes y personas, establecida sobre la base de normas abstractas (acto fundacional, estatuto, ley), destinada a una actividad continua orientada a un fin de utilidad general o social. El patrimonio es aquí un elemento esencial, pero no suficiente: la fundación no es un mero patrimonio afecto, sino una estructura organizada con intereses propios derivados de su actividad.

El fin de la fundación no es el fin del fundador ni el de los administradores ni el de los beneficiarios concretos. Es un fin institucional, objetivado jurídicamente, que puede incluso ser modificado mediante la alteración del estatuto. Los destinatarios finales de la actividad fundacional —con frecuencia futuras generaciones— no son sujetos de los derechos fundacionales, precisamente porque aún no existen o no están individualizados. El único sujeto capaz de ser titular de derechos es la propia fundación, como ente organizado.

La fundación, al igual que la corporación, carece de voluntad propia en sentido psicológico, pero actúa jurídicamente mediante representantes legalmente reconocidos: patronos. Longchamps subraya que el Derecho austriaco, aunque no contenga una definición explícita de la fundación como persona jurídica, la trata de facto como tal en numerosos preceptos, lo que confirma la corrección dogmática de su construcción.

La persona jurídica existe, pero no como ficción, ni como organismo vivo, ni como voluntad colectiva, ni como simple relación patrimonial. Existe como ente jurídicamente reconocido, dotado de intereses propios derivados de una actividad unitaria y duradera, capaz de ser titular de derechos subjetivos y de actuar mediante representantes conforme al Derecho objetivo. Fuera de las asociaciones y las fundaciones —entendidas en este sentido estricto— no hay razón dogmática para multiplicar las personas jurídicas.

Longchamps de Bérier, Roman, Studya nad istotą osoby prawnej, Lwów, 1911

Roman Longchamps de Bérier, Estudios sobre la esencia de la persona jurídica, Leópolis,  1911

Ficciones y presunciones en la dogmática y en la teoría del derecho. Un trabajo de Mycielski 1938

El primer grupo de ejemplos procede del Derecho romano. El caso paradigmático es la célebre fictio legis Corneliae: el ciudadano romano que muere en cautividad enemiga es tratado, a efectos sucesorios, como si hubiera muerto en el momento de su captura, y no en el momento real de su fallecimiento. El Derecho sabe perfectamente que el prisionero murió después, pero decide operar jurídicamente como si hubiera muerto antes, para permitir la sucesión y salvar el testamento. Con tal objetivo, se trata como verdadero algo que se sabe empíricamente falso.

En las actiones fictitiae, el pretor ordena al juez que decida un litigio como si concurriera un requisito del derecho civil que en realidad no concurre. Un ejemplo típico es la actio Publiciana: quien todavía no ha adquirido la propiedad por usucapión puede reclamar la cosa como si ya hubiera completado el plazo. De nuevo, no se trata de una presunción sobre lo que probablemente ocurrió, sino de una orden de decidir contra el dato empírico, sustituyéndolo por una construcción normativa.

En la ciudadanía romana ficticia del peregrino que litiga conforme al derecho romano se le trata como si fuera ciudadano romano para poder aplicar una acción prevista solo para ciudadanos. El dato empírico —no es ciudadano— no se ignora por desconocimiento, sino que se neutraliza conscientemente.

El análisis se amplía después al Derecho canónico, donde aparecen ficciones igualmente claras. El caso de la sanatio in radice del matrimonio: el matrimonio inválido por un impedimento se considera válido desde el momento de su celebración, como si la invalidez nunca hubiera existido, produciendo efectos retroactivos. Aquí el Derecho no presume que el matrimonio fue válido, sino que declara válidos unos efectos que sabe que no se produjeron realmente.

Ejemplos de presunciones jurídicas incluyen la clásica praesumptio mutiana. Según esta presunción, todo bien que se encuentra en posesión de la esposa se presume recibido del marido, salvo prueba en contrario. A diferencia de los casos anteriores, aquí el Derecho no afirma algo que sabe falso, sino que adopta una regla basada en una probabilidad empírica: muchas veces los bienes de la esposa proceden del marido, y por eso se invierte la carga de la prueba. El mismo esquema se repite en una larga enumeración de presunciones de los códigos modernos: presunción de muerte del desaparecido tras cierto tiempo, presunción de paternidad del marido, presunción de pago de intereses cuando se acredita el pago del capital, presunción de buena fe del poseedor, presunción de legitimidad de los hijos nacidos dentro de ciertos plazos, etc. En todos estos casos, el Derecho no niega la experiencia, sino que se apoya en regularidades empíricas para facilitar la prueba y la decisión judicial.

Hasta aquí, el material parece confirmar la opinión jurídica común: las ficciones afirmarían lo falso; las presunciones, lo probable. 

¿Cómo encajan en este esquema las presunciones irrebatibles (praesumptiones iuris et de iure)? En ellas, aunque la experiencia demuestre lo contrario, el Derecho prohíbe probar la falsedad de lo presumido. Por ejemplo, en el proceso canónico, la cosa juzgada se presume verdadera de modo absoluto, aunque sea empíricamente errónea. Aquí la presunción opera exactamente como una ficción: la verdad empírica queda jurídicamente excluida.

La restitutio in integrum romana declara inexistente un acto que realmente existió; el Código civil austriaco fija un “día legal de la muerte” del desaparecido que puede no coincidir con el real; el Derecho mercantil moderno considera aceptada una mercancía defectuosa si el comprador no protesta a tiempo, aunque todos sepan que no era conforme al contrato. En estos casos, el Derecho no habla de ficción, pero actúa como si los hechos fueran otros.

La conclusión provisional es que la distinción habitual entre ficción y presunción, basada en la oposición “falso / probable”, es conceptualmente inadecuada. Hay presunciones que funcionan como ficciones y ficciones que no encajan bien en la idea de simple falsedad. Por tanto, el problema no puede resolverse atendiendo solo al grado de alejamiento respecto de la verdad empírica.

Una afirmación solo puede ser verdadera o falsa si es empíricamente comprobable. Cuando el Derecho presume, por ejemplo, que un animal estaba enfermo antes de la entrega porque la enfermedad se manifiesta poco después, o que el marido es el padre del hijo nacido dentro de ciertos plazos, o que quien paga el capital ha pagado también los intereses, lo que hace es convertir una probabilidad empírica en certeza jurídica. Desde el punto de vista empírico, estas afirmaciones pueden ser erróneas; incluso pueden ser completamente falsas en un caso concreto. Pero siguen perteneciendo al mundo de la experiencia: se refieren a hechos que podrían haber ocurrido y cuya verdad o falsedad es, en principio, verificable. Por eso estas normas pueden ser empíricamente falsas, pero no son ficciones. Son errores posibles, o incluso errores seguros, pero errores empíricos. El Derecho se equivoca en el cálculo de probabilidades, no sale del ámbito de la experiencia.

En los ejemplos paradigmáticos de ficción como la fictio legis Corneliae, sabemos empíricamente que el prisionero romano murió en cautividad, no en el momento de su captura. No se trata de que ignoremos el momento de la muerte ni de que lo consideremos probable. El Derecho afirma simultáneamente dos cosas incompatibles desde el punto de vista empírico: que el prisionero vivió después de su captura y que, jurídicamente, murió en el momento de la captura. La afirmación normativa no sustituye una probabilidad por una certeza, sino que declara existente lo que se sabe que no existió: 

la ficción jurídica no es una afirmación falsa, sino una afirmación metaempírica. 

Es metaempírica porque no se limita a errar sobre los hechos, sino que sale del plano de la experiencia. Desde el punto de vista empírico, una ficción afirma algo que es a la vez “x” y “no‑x”. Y una afirmación de ese tipo no es simplemente falsa: es empíricamente inasimilable.

Esto permite entender por qué la ficción no puede ser refutada empíricamente. Cuando el Derecho afirma que el prisionero murió antes de morir, o que el ausente reside donde no reside, no hay prueba posible que pueda corregir la norma, porque la norma no compite con la experiencia: la reemplaza en su propio ámbito operativo. Cuando el Derecho presume que el animal estaba enfermo antes de la venta, el vendedor puede, en principio, probar lo contrario. Incluso cuando la presunción es irrebatible, la afirmación sigue siendo empíricamente formulable: “el animal estaba enfermo antes”. En cambio, cuando el Derecho afirma que alguien murió cuando se sabe que no murió, la contradicción con la experiencia no es accidental, sino estructural: 

hay ficción jurídica cuando la norma contiene una afirmación que no puede calificarse como verdadera ni como falsa desde el punto de vista empírico, porque afirma algo situado fuera del ámbito de la experiencia posible. En cambio, hay presunción cuando la norma transforma una probabilidad empírica en certeza jurídica, aun a riesgo de error.

La ficción y los modelos

El concepto de ficción científica, entendido como una hipótesis conscientemente falsa pero útil, y sitúa en el centro del análisis la obra de Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als-Ob. El punto de partida es una observación histórica. En muchas ciencias —especialmente en la economía, la física y las matemáticas— se utilizan desde hace tiempo supuestos que se saben irreales, pero que permiten pensar, calcular o explicar fenómenos complejos. El autor subraya que estas construcciones no son errores ingenuos, sino instrumentos deliberados.

El primer ejemplo es el egoísmo económico de Adam Smith. Smith construye su teoría como si los individuos actuaran exclusivamente por interés propio. Nadie cree seriamente que los seres humanos reales se muevan solo por egoísmo; existen también la moral, la costumbre, la simpatía, la religión. Sin embargo, la hipótesis del egoísmo puro permite formular leyes económicas claras. 

La hipótesis del átomo indivisible se mantuvo durante mucho tiempo porque facilitaba el cálculo y la representación de los fenómenos físicos. Su utilidad sobrevivió a su falsedad empírica. El círculo como polígono de infinitos lados. Nadie cree que un círculo esté realmente compuesto de segmentos rectos infinitamente pequeños, pero tratarlo “como si” lo estuviera permite calcular áreas y perímetros. Aquí la contradicción es incluso lógica, no solo empírica, y sin embargo la ficción es indispensable.

Según Vaihinger la ficción es una construcción conscientemente falsa, asumida como tal, que sirve a un fin práctico o heurístico. A diferencia de la hipótesis, la ficción no pretende ser confirmada por la experiencia ni convertirse en verdad; está destinada a desaparecer o ser sustituida cuando deja de ser útil. Por eso Vaihinger insiste en la fórmula lingüística característica de la ficción: als ob, “como si”.

El autor adopta provisionalmente esta caracterización porque encaja bien con muchos fenómenos jurídicos. Cuando el Derecho trata a alguien como si fuera ciudadano, como si hubiera muerto antes, como si hubiera residido donde no residía, el paralelismo con las ficciones científicas parece inmediato.

Cuando el Derecho romano afirma que el prisionero murió en el momento de su captura, no importa en absoluto si el legislador o el juez son conscientes de la falsedad empírica. La norma funciona aunque nadie reflexione sobre ella. La eficacia de la ficción jurídica no depende de un estado mental, sino de su posición estructural respecto de la experiencia. Por eso el autor concluye que la filosofía del Als-Ob es útil como analogía descriptiva, pero insuficiente como fundamento teórico del ficcionalismo jurídico. No explica correctamente qué distingue a la ficción jurídica de otros instrumentos conceptuales.

La ciencia del Derecho se divide en dogmática jurídica y teoría del Derecho 

El criterio que separa ambos planos es epistemológico. La dogmática jurídica no persigue la verdad objetiva sobre la realidad social, sino la utilidad práctica en la aplicación del Derecho. Su función es técnica: ordenar normas, construir conceptos operativos, facilitar decisiones. La teoría del Derecho, en cambio, sí pretende comprender qué es el Derecho, cómo se estructura, qué significan sus conceptos fundamentales y cuál es su relación con la realidad. Por eso, mientras la dogmática trabaja con construcciones funcionales, la teoría trabaja con objetos de conocimiento. 

En la dogmática jurídica no existen ficciones en sentido propio. Lo que a menudo se llama “ficción” en la dogmática no es ficción, sino técnica conceptual. Y la técnica conceptual, precisamente porque no afirma nada sobre la realidad, no puede ser ni verdadera ni falsa, ni empírica ni metaempírica.

El ejemplo más claro es el de la persona jurídica. En la dogmática, decir que una sociedad anónima es una persona no significa afirmar que exista un “ser” distinto de los socios, ni siquiera afirmar algo como si existiera. Significa, simplemente, que el ordenamiento trata a ese conjunto de relaciones como un centro de imputación normativa. No hay aquí ninguna afirmación empírica que pueda entrar en conflicto con la experiencia. La dogmática no describe el mundo: organiza normas. No es que el Derecho diga que la SA debe ser tratada “como si fuera una persona”; es que el Derecho no dice nada sobre la existencia. Lo mismo ocurre con conceptos como “derecho subjetivo”, “voluntad del Estado”, “órgano”, “representación”, “capacidad”, “responsabilidad”. Todos ellos son abreviaturas técnicas, no afirmaciones sobre hechos.

Para ilustrar este punto, el autor recurre a una analogía tomada de Petrażycki: clasificar jurídicamente algo no es distinto, en su lógica, de clasificar culinariamente las “verduras”. El cocinero agrupa bajo una misma categoría plantas muy distintas porque sirven a un mismo fin práctico; no porque compartan una esencia natural. Del mismo modo, la dogmática agrupa fenómenos heterogéneos bajo categorías jurídicas porque cumplen la misma función normativa, no porque posean una naturaleza común. Pretender ver ahí una ficción sería como reprochar al cocinero que “finja” que el apio y la zanahoria pertenecen a la misma especie. No tiene sentido hablar de ficción dogmática. Donde no hay pretensión de verdad empírica, no puede haber ficción. La dogmática opera en un plano previo a la cuestión de la verdad: su criterio es exclusivamente la funcionalidad jurídica.

Muy distinta es la situación en la teoría del Derecho. Aquí las ficciones son modelos, como en Economía. Los mismos términos dogmáticos —persona jurídica, Estado, órgano, voluntad colectiva— se convierten en objetos de reflexión teórica. El teórico ya no los utiliza para aplicar normas, sino para explicar qué significan, qué representan, si corresponden a algo real o son meras construcciones conceptuales. Y es en este punto donde aparece legítimamente el lenguaje de la ficción.

El autor muestra esto analizando el uso del término “ficción” en distintos teóricos del Estado y del Derecho. Cuando Michoud afirma que la persona moral es una ficción creada por el legislador y tratada comme si elle était réelle, está haciendo una afirmación teórica, no dogmática. Cuando Jaworski dice que la personificación del Estado es un andamio que se usa provisionalmente y luego se retira, está describiendo un procedimiento conceptual, claramente waihingeriano. Cuando Kelsen habla del “reconocimiento tácito” del Derecho está usando una ficción teórica para explicar cómo se construye la validez normativa. En estos casos, la ficción no es una técnica para decidir casos, sino un recurso explicativo. Sirve para hacer pensable una realidad compleja, para resumirla, para darle forma conceptual, aun sabiendo que esa forma no corresponde directamente a ningún hecho empírico. Aquí sí se cumple la definición elaborada en las secciones anteriores: la ficción teórica es una afirmación metaempírica, situada fuera de la experiencia, utilizada con finalidad cognoscitiva.

El autor subraya además que el uso de la ficción en la teoría no es uniforme. Según el sistema, el mismo término puede ser aceptado, reformulado o rechazado. Así ocurre, por ejemplo, con la expresión “Estado‑persona jurídica”. En Gierke, el término encaja perfectamente porque el Estado es concebido como un organismo real; en Jellinek, se acepta con matices porque expresa una unidad teleológica; en Michoud, se apoya en la idea de voluntad protegida; en Otto Mayer, se rechaza porque el Estado no puede ser una persona jurídica; en Kelsen, se sustituye por la identidad Estado‑Derecho; en Duguit, se denuncia abiertamente como ficción ideológica. Esta variabilidad confirma que estamos en el plano de la teoría, no de la dogmática.

Los términos dogmáticos —“persona jurídica”, “Estado”, “órgano”, “derecho subjetivo”, “voluntad colectiva”, “representación”— nacen en la dogmática, pero circulan después en la teoría, donde cambian radicalmente de función. En la dogmática son meros instrumentos técnicos; en la teoría se convierten en nombres de problemas. Y es en ese tránsito donde aparece el lenguaje de la ficción. Un término técnico no tiene un significado fijo, sino que su sentido depende del sistema teórico en el que se inserta. Por eso, hablar de “ficción” no equivale siempre a decir lo mismo. El término puede expresar armonía, tensión o rechazo entre el lenguaje heredado y la concepción teórica adoptada.

Andrzej Mycielski, El ficcionalismo en el Derecho y en la ciencia del Derecho, 1938

El doctorado honoris causa a Ernst Forsthoff y la Viena de la posguerra

Deutsche Biographie

„Darum wurde der Jude, ohne Rücksicht auf guten oder schlechten Glauben und wohlmeinende oder böswillige Gesinnung, zum Feind und mußte als solcher unschädlich gemacht werden.“

«Por eso el judío, sin atender a su buena o mala fe ni a sus intenciones benévolas o maliciosas, se convertía en enemigo y, como tal, tenía que ser neutralizado.»

„Die politischen Säuberungen des Jahres 1933 waren notwendig und unvermeidlich, um den Staat von artfremden und feindlichen Elementen zu befreien.“

«Las depuraciones políticas del año 1933 fueron necesarias e inevitables para liberar al Estado de elementos extraños al pueblo y hostiles.»

„Der totale Staat kann nicht auf der Grundlage allgemeiner Gleichheit bestehen, sondern setzt die Ausscheidung derjenigen voraus, die dem Volksganzen fremd gegenüberstehen.“

«El Estado total no puede sostenerse sobre la base de una igualdad general, sino que presupone la exclusión de aquellos que se sitúan como extraños frente al conjunto del pueblo.»

Ernst Forsthoff, Der totale Staat, Hamburg 1933, p. 39 ss

A Ernst Forsthoff le hicieron doctor honoris causa de la Universidad de Viena en 1969 tras haberse frustrado el intento previo de 1964-1965. En mayo de 1965, la comunidad judía vienesa y personalidades académicas de relieve, en particular el premio Nobel Max Ferdinand Perutz, que amenazó con rechazar su propia distinción si esta se concedía conjuntamente con la de Forsthoff. con ocasión del 600 aniversario de la Universidad de Viena. 

El núcleo de la crítica al doctorado se centraba en el libro de Forsthoff, Der totale Staat (1933), del que se han reproducido algunas citas. 

La autora destaca que la propuesta del doctorado honoris causa para Forsthoff no fue casual ni inocente. Que votaron a favor de forma casi unánime el claustro de Derecho Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y que en la propuesta se omitieron dolosamentese datos esenciales de su trayectoria como, por ejemplo, que había obtenido cátedras durante el Tercer Reich como beneficiario directo de la expulsión de profesores judíos, que fue miembro del NSDAP desde 1937, que su rehabilitación académica tras la guerra fue tardía y problemática, y que Der totale Staat constituía una pieza central de la literatura jurídica del nacionalsocialismo. Todo ello en medio de una "cultura" universitaria de minimizar o silenciar el pasado político de los “antiguos” para facilitar su reintegración.

El estallido del escándalo coincidió con la polémica en torno a Borodajkewycz, cuyas declaraciones antisemitas habían provocado manifestaciones, violencia callejera y una atención mediática internacional sobre la persistencia de actitudes nacionalsocialistas en las universidades austríacas. En ese clima, la concesión de un doctorado honoris causa a Forsthoff se convirtió en un símbolo de la falta de depuración y de autocrítica institucional.

Las autoridades universitarias sostuvieron internamente la corrección de la nominación y rechazaron crear un precedente de retirada de una distinción por presión externa pero, para evitar daños al prestigio de la universidad optaron por aplazar la concesión, presentando públicamente la no comparecencia de Forsthoff como una imposibilidad circunstancial y no como una retirada de la distinción. Tras negociaicones con dirigentes del Partido Socialdemócrata se acordó “no reactivar” el conflicto. 

Forsthoff, por su parte, elaboró una defensa retrospectiva de su obra de 1933 en 1965. Las autoras reconstruyen estas justificaciones principalmente a partir de una carta de Forsthoff de julio de 1965, así como de su correspondencia con Carl Schmitt y de los informes internos elaborados por Antoniolli y Winkler. 

El primer eje de la justificación consiste en la recalificación de Der totale Staat como una obra juvenil, producto de una situación histórica excepcional y de una orientación intelectual temprana que él mismo habría abandonado poco después. Afirma que la obra no representó una adhesión duradera al nacionalsocialismo, sino una tentativa fallida de comprender jurídicamente un fenómeno político emergente. Así, Forsthoff alega que rompió en 1935 con el nacionalsocialismo tras la promulgación de las Leyes de Núremberg. En su carta al decano Schwind afirma que esas leyes le produjeron una impresión de “vergüenza” y que, a partir de ese momento, no volvió a escribir “ni una sola línea” que pudiera entenderse como un compromiso con el régimen. Según su propio relato, desde entonces habría reorientado su trabajo hacia campos políticamente neutros o incluso distantes del núcleo ideológico nacionalsocialista, como el Derecho administrativo, el Derecho eclesiástico, la historia constitucional y la filosofía del Derecho.

Forsthoff sostiene que el término "neutralizar" o "hacer inocuo" "unschädlich machen" debía entenderse exclusivamente en el sentido administrativo y jurídico que tenía en 1933, es decir, como exclusión profesional y social derivada de la Ley para la Restauración del Funcionariado Público de abril de 1933, y no como una anticipación o justificación de la violencia exterminadora posterior. Subraya que los asesinatos masivos de judíos estaban “completamente fuera del horizonte de su imaginación” en aquel momento y que cualquier lectura posterior estaría contaminada por el conocimiento retrospectivo del Holocausto. Con ello intenta desligar su lenguaje de 1933 de las consecuencias históricas reales del antisemitismo nazi, presentándolo como conceptualmente erróneo pero no criminal.

Forsthoff afirma que Der totale Staat fue mal recibido en círculos relevantes del Partido Nacionalsocialista, en particular por Alfred Rosenberg, y que él fue considerado un “estatista” conservador incapaz de comprender el verdadero carácter del movimiento. 

Forsthoff insiste en que su carrera académica durante el Tercer Reich no fue la de un jurista plenamente integrado y protegido, sino la de alguien permanentemente sospechoso y parcialmente marginado. Evoca el conflicto en torno a su nombramiento en Viena en 1941–1942, la oposición del Gauleiter Baldur von Schirach y del Dozentenbund, así como lo que él y sus defensores describen como un “prohibición política de enseñar” en Viena. Aunque la investigación histórica posterior matiza severamente esta interpretación, Forsthoff la utiliza para presentarse como alguien que sufrió desventajas profesionales a causa del régimen, lo que refuerza su tesis de una distanciación efectiva.

Las autoras afirman que Der totale Staat fue una intervención consciente en 1933 para dotar de legitimación jurídica al nuevo régimen. Forsthoff nunca repudió públicamente el libro, nunca lo retiró ni lo corrigió, y siguió beneficiándose profesionalmente del capital académico acumulado en esos años. La obra no fue marginal ni irrelevante: fue suficientemente significativa como para ser citada, reeditada parcialmente y discutida en la posguerra, lo que contradice la imagen de un escrito superado sin efectos duraderos. Además, que dejara de escribir textos de teoría del Estado abiertamente ideológicos no quita para que Forsthoff siguiera siendo considerado “utilizable” por el sistema, que obtuvo y mantuvo cátedras relevantes durante el Tercer Reich y que su supuesta “distanciación” se explica mejor por conflictos intra-regimen y por su perfil conservador-estatista que por una oposición de principio.

Además, Forsthoff emplea el término "neutralizar" como categoría normativa, no descriptiva, y lo inserta en una teoría jurídica del Estado que identifica enemigos objetivos con independencia de su conducta individual. En fin, no es cierto que le persiguieran o que fuera marginal en el régimen nazi. Si le atacaron, fue producto de las disputas internas en el partido nazi a su militancia protestante y a su cercanía a Carl Schmitt. No se entiende que le echaran de un sitio pero le adjudicaran otra cátedra igual de prestigiosa.

Finalmente, en 1969, el doctorado honoris causa fue concedido en un marco estrictamente privado, mediante la entrega del diploma en el domicilio de Forsthoff en Heidelberg, sin acto público ni publicidad institucional. 

Katharina Kniefacz/Linda Erker, „Es ist halt alles eine Blickwinkelfrage!“. Zur umstrittenen Verleihung des Ehrendoktorates der Universität Wien an den Staatsrechtler Ernst Forsthoff (1965), in: Alexander Pinwinkler/Johannes Koll (Hg.), Zuviel der Ehre? Interdisziplinäre Perspektiven auf akademische Ehrungen in Deutschland und Österreich, Böhlau, Wien/Köln/Weimar 2019, 275–306.

Si la usucapión exige un título causal realmente existente o si basta con la creencia del poseedor en la existencia de dicho título

foto: Pedro Fraile

El núcleo del problema puede formularse del siguiente modo: para que opere la usucapio, el poseedor debe poseer pro suo, esto es, con la convicción de ser propietario, pero además tradicionalmente se exige que esa convicción se apoye en una iusta causa, como la compraventa, la donación, el legado, la dote o la derelicción. La controversia gira en torno a si esa iusta causa ha de haber existido realmente o si es suficiente con que el poseedor crea de buena fe que existió. Esta última posición es la que la doctrina moderna suele describir como admisión del título putativo.

Platschek articula el debate mediante un enfrentamiento dialéctico entre Celso y Juliano. Celso aparece como un jurista profundamente escéptico frente a cualquier generalización que permita convertir la mera creencia subjetiva en fundamento suficiente de la adquisición del dominio por usucapión. Para Celsus, la buena fe no puede operar en el vacío: debe anclarse en un contexto objetivo mínimamente verificable. En consecuencia, rechaza la tesis según la cual sería irrelevante que el poseedor haya comprado, recibido por donación o por legado, siempre que crea haberlo hecho. La famosa afirmación transmitida por Ulpiano según la cual Celo considera errónea la opinión de quienes sostienen que basta con creer que se ha comprado o recibido la cosa no debe entenderse como un rechazo absoluto y abstracto de todo título putativo. La mención por Celso de múltiples causae usucapionis (legado, donación, dote) no excluye necesariamente cualquier admisión de títulos putativos por ejemplo en el ámbito de la compraventa. Celso razona de manera diferenciada sobre las distintas causas de usucapión.

Celso critica que se igualen indebidamente supuestos heterogéneos. En particular, considera inaceptable que en casos de adquisiciones gratuitas —como la donación, el legado o la dote— se permita que la usucapión opere cuando en realidad no ha existido ningún acto de atribución patrimonial. En tales supuestos, admitir la usucapión sobre la base de una mera creencia subjetiva supondría un desplazamiento patrimonial carente de cualquier justificación objetiva, en perjuicio del propietario anterior. Celso no niega relevancia a la buena fe en general. Pero exige que el error del poseedor sea comprensible y normativamente tolerable: no basta con que alguien se crea propietario; es preciso examinar cómo y por qué ha llegado a esa creencia.

Frente a esta posición, Juliano aparece como un jurista más dispuesto a admitir, al menos en determinados supuestos, que la inexistencia real del título no sea obstáculo para la usucapión. Su contribución se centra, de forma significativa, en la usucapio pro emptore. Julianus acepta que, cuando el poseedor cree haber comprado la cosa y ese error se apoya en una iusta causa erroris —por ejemplo, porque un esclavo o un procurador le ha inducido razonablemente a creer que la compra se había realizado—, la usucapión puede tener lugar aunque el contrato de compraventa no se haya perfeccionado en realidad. En este contexto, el elemento decisivo no es la existencia objetiva del negocio, sino la razonabilidad del error.

Lo que lleva a la conclusión de que Juliano y Celso no sostienen posiciones contradictorias. Ambos juristas podrían coincidir en una solución matizada que distinga cuidadosamente entre distintos tipos de causae. Mientras que en los supuestos de adquisición onerosa el interés del poseedor merece una protección más intensa —precisamente porque ha dispuesto de su patrimonio o ha confiado en una operación económica—, en los supuestos de adquisición gratuita esa protección debe ser mucho más restrictiva.

El autor apoya esta lectura diferenciada recurriendo también a otros textos clásicos, en particular a Neracio, quien admite la usucapión cuando el poseedor ha incurrido en un error probable respecto de un hecho ajeno, como creer que un esclavo propio había comprado la cosa. Estos testimonios refuerzan la idea de que el Derecho romano clásico no conoció una aceptación general e indiferenciada del título putativo, pero sí soluciones flexibles y contextuales, atentas a la estructura económica y social del supuesto concreto.

Platschek, Johannes, Schmäh und Ernst in der Jurisprudenz: Zum Putativtitel bei der usucapio, en P. Buongiorno et al. (eds.), Neapolitana Crucchitudo. Genetliaco Salvatore Marino, Nápoles, 2014, pp. 75–82

La desfachatez del Tribunal Constitucional

foto: EL MUNDO (lean el retrato de este personaje que hace Manuel Marraco)

Dice la mayoría del Tribunal Constitucional 

 b) Se observa, sin embargo, que, al enfrentarse a dicha motivación, el órgano judicial (el Tribunal Supremo) ha rechazado la pertinencia de los referidos criterios sin explicitar más parámetro jurídico de control que el “perfil bien determinado de la plaza”. Dicho perfil impediría, según razona,  nombrar a un candidato en detrimento de otro que presenta una especialización jurídica muy  superior en el área de menores.  Al hacer estas afirmaciones el órgano judicial no explicita, sin embargo, cuál es la fuente normativa que le sirve de sustento, más allá del mero dato del nomen de la plaza convocada. 

En efecto, la sentencia impugnada no dedica ningún razonamiento jurídico a dilucidar cuál es la base normativa que impide la valoración conjunta de otros criterios distintos al de especialización y asume, sin base legal explícita que sustente tal conclusión, que las facultades discrecionales de la fiscal general del Estado deben orientarse exclusivamente a dilucidar quién de los candidatos en liza es el que tiene una mayor especialización en el área de menores.  

c) El órgano judicial priva, con ello, sin un soporte normativo claramente determinado, a la fiscal general del Estado de las facultades de concretización o integración de la norma legal que el legislador le ha atribuido, pues el EOMF define deliberadamente un supuesto de hecho incompleto a efectos de que sean la fiscal general del Estado (con su propuesta) y el Gobierno de la Nación (aceptando o rechazando esta) los que lo completen con los criterios de mérito y capacidad pertinentes de acuerdo con las necesidades orgánicas y funcionales del momento.  

Al exigir, sin soporte legal, que la decisión sobre el nombramiento se resuelva en atención a un único criterio objetivo (sin duda, relevante, como la propia propuesta de la fiscal general reconoce), la Sala desnaturaliza el sistema de nombramiento que ha previsto el legislador y lo convierte en un concurso de méritos en el que debe evaluarse simplemente quién, entre los diversos candidatos, tiene una mayor especialización en menores.    

d) Conviene advertir, en este punto, que la Sala está habilitada, sin duda, para efectuar un control negativo de los criterios que el órgano administrativo ha utilizado en ejercicio de su poder discrecional, a efectos de descartar, entre otros extremos, que sean arbitrarios (por su ajenidad, por ejemplo, a las funciones propias de la plaza a cubrir) o que carezcan del necesario vínculo con los principios de mérito y capacidad. Pero la Sala, en este caso, ha hecho algo bien distinto: descartar globalmente, sin expresar la fuente legal del reparo, los criterios que el órgano competente había considerado adecuados para integrar la norma legal incompleta y sustituirlos por un solo criterio objetivo, sin indicar siquiera la fuente legal de semejante naturaleza determinante.     

e) El órgano judicial solo se pronuncia, en realidad, sobre uno de los criterios utilizados en la propuesta de nombramiento, pues achaca a esta que valore la mayor sintonía política de la fiscal general del Estado con el recurrente de amparo, como si de un cargo de confianza se tratase.  Tal reproche no se corresponde, sin embargo, con lo que en la propuesta de nombramiento se razona. En ella se valora la concordancia de la trayectoria profesional y del plan de actuación de uno de los candidatos con las líneas programáticas que la fiscal general, en el ejercicio de sus funciones directivas del Ministerio Fiscal, pretende establecer en la fiscalía general del Estado, en particular con la pretensión de dotar a la especialidad en menores de una mayor sensibilidad constitucional, con mayor protagonismo de la perspectiva iusfundamental y de la noción de interés del menor tal y como ha sido interpretada y concebida en la doctrina constitucional. Aprecia, en este punto, que la trayectoria profesional del recurrente de amparo (en cuanto fiscal ante el Tribunal Constitucional) resulta especialmente valiosa, y considera, asimismo, que esa perspectiva iusfundamental resulta mucho más acentuada en el proyecto de actuación de este candidato. Se trata, por tanto, de optar por un “modelo” de fiscal de sala coordinador que prime la dimensión de tutela de los derechos fundamentales y avance, según señala expresamente la propuesta, en la línea de la justicia de menores descriminalizadora. 

No corresponde, obviamente, a este tribunal valorar si esas pautas de política criminal y ese modelo directivo del área de menores es el más idóneo para satisfacer el interés general, pues esta valoración ha sido encomendada por el legislador a la fiscal general del Estado y al Gobierno de la Nación. Puede, sin embargo, constatarse que, frente a lo que señala el órgano judicial, no estamos ante una valoración impropia del modelo de nombramiento que el legislador ha establecido, en cuanto la idoneidad del candidato también puede ser evaluada desde la óptica de la mayor capacidad y preparación para impulsar, en un área concreta de actuación del Ministerio Fiscal, unas determinadas directrices de política criminal desde la fiscalía general del Estado (en cuya estructura orgánica se inserta, como ya se ha explicado, la figura del fiscal de sala coordinador).  

f) Finalmente, se observa que la decisión del órgano judicial no solo desvirtúa el régimen legal de nombramiento, con consiguiente quiebra de la reserva de ley, sino que implica, además, un trato desigualitario, pues conduce a preterir al recurrente de amparo en el acceso al nombramiento pretendido por razón de su menor especialización en la justicia de menores frente a otros candidatos. Se materializa, con ello, el mismo tipo de trato desigualitario que fue apreciado en la citada STC 138/2000, pues la configuración, al margen de la ley, de la mayor especialización en menores como mérito determinante del nombramiento, supone hacer de peor condición a un candidato sobre otro sin que la ley así lo exija. 

Ciertamente, en este caso, a diferencia del resuelto en la STC 138/2000, la Sala no excluye al recurrente de amparo por razón de su pretendida carencia de especialización en menores. No obstante, en las circunstancias del caso, estamos ante una cuestión eminentemente semántica, pues, convertida por la Sala la especialización en menores en el único criterio determinante de la adjudicación del puesto, la carencia de este concreto mérito privaba al recurrente de amparo de toda posibilidad de acceso a la plaza, con consiguiente efecto materialmente excluyente. Lo relevante, en definitiva, en este caso es que se han desbordado los límites de la ley habilitante para convertir un concreto mérito en único determinante del nombramiento en perjuicio del aspirante al que se había adjudicado la plaza. Este tribunal concluye, por todo ello, que el derecho del recurrente en amparo a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2 CE) ha sido vulnerado, por lo que procede la estimación del amparo interesado con los efectos que a continuación se señalarán, sin que sea necesario entrar a examinar la denunciada vulneración de los derechos a la igualdad (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por lo que la demanda considera un cambio inmotivado de la jurisprudencia en materia de nombramientos discrecionales. 

5. Efectos del otorgamiento del amparo De acuerdo con la doctrina de este tribunal, la tutela a prestar en este tipo de supuestos es la anulación de la resolución judicial vulneradora del art. 23.2 CE, sin retroacción alguna (en coherencia con el carácter sustantivo del derecho fundamental vulnerado), tal y como se hizo en la citada STC 138/2000.  En el presente caso, esa anulación exige, sin embargo, la aclaración de los efectos que conlleva, pues, en las circunstancias actuales, no es posible la plena restauración de la situación jurídica que al recurrente de amparo confería el Real Decreto 417/2022, de 31 de mayo (BOE núm. 130, de 1 de junio de 2022). Dicha disposición presentaba, en efecto, un doble contenido: de una parte, la promoción profesional del recurrente de amparo a la categoría de fiscal de sala; de otro, su nombramiento para la plaza de fiscal de sala coordinador de menores. De ambos, la promoción profesional del recurrente de amparo a la categoría de fiscal de sala puede recobrar su plena vigencia y efectos –teniendo en cuenta que, como se ha indicado (supra fundamento jurídico 4.3.1.e), la condición de fiscal de sala se mantiene después del cese en ejercicio de las funciones asociadas a un concreto cargo–, pero no así su restitución en la plaza de fiscal de sala de menores, que ha sido adjudicada a una tercera persona en una convocatoria posterior [vid. supra antecedente 2, l)].  

Por ello, la anulación de la resolución judicial ha de implicar exclusivamente la restitución del recurrente de amparo en la condición de fiscal de sala, de acuerdo lo previsto en el Real Decreto 417/2022, de 31 de mayo.  

Le he pedido a la IA que critique la crítica del TC a la sentencia del Supremo. Hay dos grandes críticas que hacer al Constitucional. La primera es que este Esteban ha sido enchufado a la categoría de Fiscal de Sala por su amiga Dolores Delgado la cual ha utilizado una vía indirecta para promocionarlo (la de nombrarle Fiscal de Menores). De manera que el Constitucional ha confirmado que si quieres llegar al generalato en la fiscalía, más te vale que haya un fiscal general que te quiera. La segunda es que el Constitucional miente sobre lo que dicen las sentencias del Supremo. Eso es indigno de un juzgado de primera instancia, no digo ya lo que me parece cuando es el Tribunal Constitucional el que miente. 

La afirmación central del Tribunal Constitucional —reiterada en los apartados b), c), d) y f)— consiste en sostener que la Sala Tercera del Tribunal Supremo habría:

– impuesto la especialización en menores como único criterio determinante del nombramiento; 

– prohibido la valoración conjunta de otros méritos; 

– convertido la especialización en un requisito excluyente no previsto en la ley.

Esta descripción no se corresponde con el contenido real de la sentencia 1051/2023. Lo que hace el Tribunal Supremo no es sustituir el juicio discrecional por una baremación ni imponer un criterio único, sino exigir coherencia entre el perfil funcional de la plaza y la motivación del nombramiento, afirmando que, tratándose de una Fiscalía de Sala de Menores, no es jurídicamente aceptable preferir a un candidato “sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia” frente a otro que acredita una especialización muy superior sin ofrecer una motivación específica y cualificada que lo justifique. La Sala no dice que solo pueda valorarse la especialización; dice que no puede ignorarse cuando el propio objeto de la plaza es una especialidad material concreta. Esto es exactamente lo contrario de convertir la especialización en “criterio único”: es exigir que no sea neutralizada o desplazada sin justificación.

El Tribunal Constitucional, al presentar esta exigencia como una “prohibición de valoración conjunta”, fabrica una premisa que no existe en la sentencia del Supremo.

Afirmar que el Supremo carece de “soporte normativo” cuando el propio TC omite deliberadamente las normas invocadas por la Sala es vergonzante. En el apartado b), el Tribunal Constitucional reprocha al Tribunal Supremo que no explicite la “fuente normativa” que justificaría la relevancia de la especialización, más allá del nomen de la plaza. Esto es objetivamente falso. La sentencia del Tribunal Supremo se apoya de forma explícita en:

– la propia denominación funcional de la plaza (“Fiscalía de Sala de Menores”), que no es un mero nomen, sino una delimitación material del puesto;

– la estructura del EOMF, que distingue entre fiscales generalistas y fiscales adscritos a especialidades;

– la jurisprudencia previa de la Sala sobre nombramientos discrecionales con perfil funcional específico, en los que la discrecionalidad se ejerce dentro del marco del perfil, no contra él.

El Tribunal Constitucional incurre aquí en una omisión selectiva: trata el perfil de la plaza como un dato nominal irrelevante, cuando en la jurisprudencia administrativa el perfil funcional de un puesto es precisamente el primer parámetro de legalidad del nombramiento discrecional. No es que el Supremo no identifique la fuente normativa; es que el Constitucional decide ignorarla para poder construir la tesis del “criterio inventado”.

El Constitucional tergiversa el concepto de discrecionalidad: el TC atribuye al Supremo una invasión que no existe. En los apartados c) y d), el Tribunal Constitucional sostiene que el Tribunal Supremo habría privado a la fiscal general del Estado de su facultad de “integrar el supuesto de hecho normativo incompleto” y habría sustituido su criterio por el del juez. Esto invierte completamente el sentido del control ejercido por la Sala Tercera. El Tribunal Supremo no integra el supuesto de hecho, ni decide qué méritos son preferibles, ni elige candidato alguno. Lo único que hace es constatar que la motivación ofrecida no explica por qué, para una plaza especializada, se prescinde del mérito que define esa especialidad. Controlar que la motivación sea congruente con la función del puesto no es integrar la norma, sino ejercer el control externo clásico de la discrecionalidad: evitar la arbitrariedad y la incongruencia interna del acto. El Tribunal Constitucional confunde —deliberadamente o no— control de coherencia con sustitución del juicio discrecional, cuando son categorías conceptualmente distintas y perfectamente delimitadas en la jurisprudencia contencioso‑administrativa.

El Supremo no reprocha una “sintonía política” en abstracto. El Tribunal Constitucional afirma que el órgano judicial “achaca” a la propuesta que valore la mayor sintonía política de la fiscal general con el candidato “como si de un cargo de confianza se tratase”, y que este reproche no se corresponde con el contenido de la propuesta. Esta afirmación es doblemente falsa.

El Tribunal Supremo no habla de afinidad política en abstracto, sino de alineamiento con la orientación de política criminal de la fiscal general, lo que jurídicamente es distinto y mucho más problemático en un cargo que no es de libre designación política.

La propia propuesta de nombramiento —que el TC reproduce parcialmente— contiene expresiones inequívocas: “elijo un modelo”, “líneas programáticas”, “justicia descriminalizadora”, “sensibilidad constitucional” como rasgos definitorios del candidato preferido frente a otro con mayor especialización material. El Tribunal Supremo no inventa ese criterio: lo extrae literalmente del texto de la propuesta y lo califica jurídicamente. El Tribunal Constitucional, en cambio, reformula ese reproche para vaciarlo de contenido, presentándolo como una mala lectura judicial cuando es una lectura textual. Aquí no hay un error interpretativo del Supremo, sino una reescritura del reproche por parte del Constitucional.

El TC aplica incorrecta y extensivamente la STC 138/2000. El apartado f) culmina la argumentación equiparando el caso con la STC 138/2000 y afirmando que el Supremo ha producido el mismo “trato desigualitario”. Esta equiparación es jurídicamente insostenible. En la STC 138/2000 el órgano judicial convirtió un mérito en requisito de acceso, excluyendo al candidato del procedimiento mientras que en el caso Esteban:

– el candidato no fue excluido;

– no se creó ningún requisito nuevo;

– no se impidió participar ni acceder en abstracto;

– se anuló un nombramiento concreto por insuficiencia y desalineación de la motivación.

El propio Tribunal Constitucional reconoce que no hay exclusión formal, pero lo despacha como “cuestión semántica”. Esta afirmación es conceptualmente errónea: la diferencia entre exclusión y anulación motivacional no es semántica, sino estructural en el derecho del artículo 23.2 CE.

El Tribunal Constitucional necesita esa equiparación para sostener la vulneración del art. 23.2 CE, pero la construye contra los hechos y contra su propia doctrina previa.

El TC silencia el voto particular del Supremo cuando le resulta incompatible. Aunque el Tribunal Constitucional menciona la existencia de un voto particular, omite completamente su contenido argumental cuando analiza la actuación de la Sala. Ese voto particular en la sentencia del Supremo no sostiene que la especialización no sea relevante, sino que discrepa sobre la intensidad del control judicial. Es decir, confirma implícitamente que la especialización es un elemento jurídicamente central del perfil de la plaza. El TC utiliza el voto particular solo como coartada para afirmar que había margen interpretativo, pero elimina cualquier referencia a los argumentos que refuerzan la tesis mayoritaria del Supremo.

Los votos particulares a la sentencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto que el Tribunal Constitucional no se limita a disentir del Supremo, sino que reformula el canon del art. 23.2 CE de un modo que vacía de contenido el control judicial de los nombramientos discrecionales con perfil funcional. No es solo que el TC describa mal la sentencia del Supremo, sino que utiliza esa descripción falsa para construir una doctrina constitucional expansiva según la cual basta con invocar discrecionalidad, mencionar varios méritos heterogéneos para que el juez no pueda exigir coherencia entre la plaza y el mérito decisivo. 

El voto de Arnaldo, Espejel y Macías introduce una crítica muy significativa: los antecedentes de hecho de la sentencia del TC son incompletos y sesgados, especialmente en lo relativo a la abstención del presidente del TC, a su carácter reactivo a una recusación previa, y la controversia que esa abstención generó por su carácter tardío. Esto no afecta directamente al núcleo material del art. 23.2 CE, pero sí afecta a la fiabilidad global de la sentencia como reconstrucción del caso. Refuerza una idea clave: el TC no solo reescribe el contenido de la sentencia del Supremo, sino que edulcora y simplifica el propio contexto procesal para presentar el fallo como más neutro y menos problemático de lo que fue.

El ridículo del Tribunal Constitucional:

El Tribunal Constitucional afirma que el Supremo 

“ha rechazado la pertinencia de los referidos criterios sin explicitar más parámetro jurídico de control que el ‘perfil bien determinado de la plaza’… y asume, sin base legal explícita… que las facultades discrecionales… deben orientarse exclusivamente a dilucidar quién… tiene mayor especialización en el área de menores” (FJ 4.3.3 b), c) y d)).  

Frente a ello, lo que literalmente recoge la propia STC que dijo el Supremo es que 

“lo que se dilucida en el proceso no es… la promoción a la primera categoría…, sino la provisión de una plaza con un perfil bien determinado, como es la Fiscalía de Sala de Menores”, 

y que la motivación 

“podría considerarse atendible… si lo que estuviera en juego fuese la idoneidad para ascender a la categoría de fiscal de Sala, pero, tratándose… de la cobertura de una plaza ‘con un perfil determinado’, (no cabe, por concepto), ‘preferir a un candidato sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia sobre otro que ha acreditado ser un auténtico especialista’”. 

Concluye que esa motivación “no resulta mínimamente adecuada” porque desatiende ese perfil funcional específico (síntesis en STC, antecedentes i), págs. 6–7).  La divergencia es clara: el Supremo no convierte la especialización en un “criterio único” ni en requisito reglado; exige que, si la plaza es de Menores, la motivación explique por qué se prefiere a quien carece de experiencia en esa materia frente a quien sí la tiene. El TC transforma esa exigencia de coherencia con el objeto del puesto en una “sustitución” del juicio discrecional por un baremo único, cosa que la sentencia del Supremo, tal como la propia STC la resume, no hace.