Las Conclusiones del Abogado General sobre las consecuencias de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo: no es posible la ejecución hipotecaria

Kyuin Shim, Empatia

España declarada zona libre de ejecuciones hipotecarias.

Las Conclusiones son de fecha 13 de septiembre de 2018.

En síntesis consideran fracasado el “intento” del Tribunal Supremo de salvar la ejecución hipotecaria por el capital y los intereses de un préstamo hipotecario vencido anticipadamente por impago del deudor cuando la cláusula correspondiente sea abusiva aunque el deudor no se haya limitado a impagar una cuota – que es suficiente de acuerdo con la cláusula abusiva para que el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad – sino que haya dejado de pagar siete o más cuotas y no haya perspectivas de que pague. El tribunal, dice el Abogado General, no puede sustituir la cláusula anulada por una que diga que cabe la ejecución por la totalidad – hay título ejecutivo – si se han dejado de pagar tal número de cuotas como para que el banco hubiera podido dar por vencido anticipadamente el crédito aún sin apelar a la cláusula declarada abusiva. Por tanto, si el TJUE sigue al Abogado General, los bancos tendrán que irse a un declarativo para poder ejecutar sus garantías hipotecarias.

De interés es el análisis de la doctrina de la “nulidad parcial de una cláusula” que discute bajo el nombre del blue pencil test siguiendo a la jurisprudencia alemana. Nuevamente, no podemos sino aconsejar al legislador español que se limite a declara vigente en España el Derecho alemán. Es la única forma de asegurarnos que no llegarán más sentencias desde Luxemburgo poniendo en cuestión el sistema de Derecho Privado español en esta materia. Hay que decir, sin embargo, que es indecente que los bancos tuvieran entre sus condiciones generales generalizadamente, valga la redundancia, la posibilidad de declarar vencido anticipadamente el crédito en su totalidad por el impago de una sola cuota.

La cláusula en cuestión rezaba como sigue

«[El banco], sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, intereses de demora, gastos y costas, en los siguientes casos: a) falta de pago de [cualquiera] de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC]

A continuación recogemos los principales pasos de las larguísimas y repetitivas Conclusiones

Mediante su primera cuestión prejudicial en el asunto C‑70/17, el Tribunal Supremo pregunta, en sustancia, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha declarado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite dar por vencido anticipadamente un contrato de préstamo hipotecario, entre otras razones por impago de una sola cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva…

… considero evidente desde un primer momento que el ejercicio que propone el Tribunal Supremo no consiste en un fraccionamiento de la cláusula o blue pencil test, sino en una modificación conservadora de la validez de la misma…

Se refiere el Abogado General a una doctrina sostenida originariamente por la jurisprudencia inglesa para delimitar qué contenido de regulación debía anularse. Esta doctrina – muy formalista – afirma, en pocas palabras, que una cláusula predispuesta será divisible si puede tacharse con “lápiz azul” y “lo que queda” sigue teniendo sentido por sí solo. En las páginas 345 y siguientes de mi libro sobre las condiciones generales de la contratación explico, con más detalle y de forma más convincente, creo, cómo se determina si puede declararse abusiva y nula solo una parte de una cláusula. Pero, en lo que aquí importa, el Abogado General tiene razón: una cláusula como la transcrita más arriba tiene un contenido único respecto del cual puede decirse si es una regulación abusiva o equilibrada. (este es el test que hay que aplicar, no el blue pencil) Y no hay duda que es abusivo que el banco se reserve la facultad de declarar vencido anticipadamente todo el crédito por el impago de una cuota que, normalmente representa menos del 1 % del capital prestado.

En primer lugar, de la aplicación del blue pencil test… se desprende que la cláusula controvertida en el asunto C‑70/17  no es divisible.

1. . En efecto, la parte «infectada» es únicamente la letra a), a saber, el derecho del banco a declarar el vencimiento del préstamo en caso de «falta de pago [de cualquiera] de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización [...]». En consecuencia, conforme al blue pencil test, la cláusula controvertida solo cumpliría el primer requisito para ser divisible ―esto es, que la parte «infectada» pueda ser tachada sin más modificaciones― en dos supuestos únicamente. El primero es aquel en que la cláusula controvertida contemplara varias causas de vencimiento anticipado, teniendo por ejemplo la siguiente redacción: «[...] en los casos siguientes: a) Falta de pago de uno, de varios o de todos los vencimientos [...]». La expresión «de uno» sería entonces el único elemento que debería tacharse, sin que resultaran afectados los demás elementos de la letra a). En ese caso, la misma cláusula, en el sentido formal del término, prevería varias situaciones identificables y disociables. Pues bien, en mi opinión, no ocurre así en la cláusula controvertida que dio origen al asunto C‑70/17.

En segundo lugar, aun si se admitiera que la parte «infectada» de la cláusula controvertida que dio lugar al asunto C‑70/17 pueda ser eliminada sin otra modificación [3] ―lo cual no acepto en virtud de la información de la que dispongo― la escisión de la parte «infectada» debería permitir una lectura correcta de la cláusula. El resultado sería el siguiente: «falta de pago de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización». Es muy probable que las opiniones sean divergentes en cuanto a si la cláusula resultante de esa escisión es o no gramaticalmente inteligible. ¿Es posible deducir con claridad de la lectura de la cláusula escindida cuántas cuotas mensuales deben dejar de pagarse para que el acreedor pueda invocar el vencimiento anticipado del contrato de préstamo? Es evidente que no.

… Para preservar la finalidad de dicha cláusula, habría que introducir una norma nueva o distinta de la original…

Habida cuenta de lo anterior, opino que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha apreciado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite declarar el vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario, en particular en caso de falta de pago de una única cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva.

A continuación, el Abogado General considera que la nulidad de la cláusula no afecta a la validez del contrato de préstamo aunque el banco pierda el acceso al juicio ejecutivo hipotecario.

De lo antes expuesto resulta que la excepción a la norma general establecida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, según la cual el Tribunal de Justicia permite integrar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, para que el contrato pueda subsistir, no se aplica en el caso de autos, ya que las cláusulas controvertidas no entrañan la nulidad de los contratos de préstamo en su conjunto. En efecto, a diferencia de la situación objeto del asunto en el que recayó la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, si en los presentes asuntos los contratos de préstamo pueden subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y, en consecuencia, el juez nacional no está obligado a declarar la nulidad del contrato en su conjunto, no es necesario aplicar una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio para evitar que el consumidor quede expuesto a «consecuencias especialmente perjudiciales».

Y, en lo que se refiere al artículo 693.2 LEC, el Abogado General no cree que estemos ante una norma supletoria ya que – ¡desastre de legislador! – la norma se limita a afirmar que será válido el pacto por el cual se hubiera “convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo” . Esta norma, en efecto no forma parte necesariamente de los contratos salvo que exista una voluntad de las partes de incluirla. Es decir, no es una norma supletoria (no se aplica a falta de pacto) ni es una norma que forme necesariamente parte del contrato de préstamo (requiere de la existencia de un pacto de vencimiento anticipado). Es una norma que pretende asegurar la validez de las cláusulas contractuales que prevean el vencimiento anticipado en caso de impago de tres plazos mensuales. Naturalmente, y como ya ha dicho en alguna ocasión el TJUE, esta norma legal es, en sí misma contraria a la Directiva de cláusulas abusivas porque implica que el legislador nacional sustituye al legislador europeo en la determinación de cuándo es abusiva una cláusula predispuesta que declare el vencimiento anticipado. Dice el Abogado General

En lo que atañe a la aplicación del artículo 693, apartado 2, de la LEC, del auto de remisión del Tribunal Supremo no se desprende que esa disposición revista carácter supletorio. En efecto, la simple lectura de dicha disposición permite constatar que para su aplicación se requiere un pacto expreso entre las partes y, en consecuencia, la citada disposición no puede aplicarse sin dicho pacto. En cambio, el Tribunal Supremo alude a la posibilidad de aplicar esa disposición «supletoriamente» sin pronunciarse sobre su carácter supletorio. En todo caso, incumbe al juez nacional apreciar si tal disposición tiene o no carácter supletorio.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Asimismo, el Tribunal de Justicia declaró que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

… en caso de que el juez nacional declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no podría iniciarse el procedimiento de ejecución hipotecaria o, si estuviera ya iniciado, no podría proseguir, ya que el pacto entre las partes y la referencia a un vencimiento inscritos en el registro han sido declarados abusivos y, por tanto, nulos y sin efectos. Es preciso señalar asimismo que si la nulidad de la cláusula se pudiera subsanar mediante la aplicación del número mínimo de tres cuotas mensuales que establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC, ello equivaldría de hecho a permitir que los jueces nacionales modificaran dicha cláusula. Pues bien, como el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Gutiérrez Naranjo y otros, «al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores».

Finalmente, el Abogado General le dice al Supremo que su intento de argumentar que el consumidor está mejor en un juicio ejecutivo que en el declarativo por las “defensas” que ha añadido el legislador no le convence. Cree que hay consumidores que podrían estar mejor, en efecto, pero que otros podrían estar peor

… Por consiguiente, a la luz de esta jurisprudencia, opino que el juez nacional que ha declarado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no puede iniciar o, en su caso, proseguir, pese a esa declaración, una ejecución hipotecaria contra el consumidor deudor, aunque estime que ese procedimiento le resulta más favorable.

La única posibilidad de que sigan adelante las ejecuciones hipotecarias cuando el título ejecutivo contenga una cláusula de vencimiento anticipado abusiva (por la totalidad del crédito) es que el consumidor “debidamente informado por el juez” preste su consentimiento “y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula”

En virtud de todas las consideraciones precedentes, propongo responder a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑70/17 y a la primera cuestión del asunto C‑179/17 que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a raíz de la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, continuar mediante la aplicación supletoria de una disposición de Derecho nacional, como es el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en la medida en que este procedimiento pueda ser más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento declarativo, salvo que el consumidor, tras haber sido debidamente informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.