¿Por qué se prohíben los privilegios de voto en la sociedad anónima? (y II)

El principal coste de información de alguien que adquiere acciones o participaciones es el relativo a la empresa cuyo capital esta representado por las acciones o participaciones. En el modelo legal de sociedad anónima, la información económica de la empresa es pública. Las acciones cotizan en un mercado y el mercado, si es informativamente eficiente, incorpora en sus precios de cotización toda la información pública disponible sobre la empresa. Nadie puede ser un jugador de ventaja porque, los que disponen de información privada (privilegiada, no pública) no pueden comprar o vender acciones sobre la base de esa información. Y los mecanismos del mercado inducen a los que obtienen información sobre la empresa para incorporarla a los precios mediante la compra o la venta de las acciones (arbitraje).

El legislador facilita esa acumulación de información haciendo irrelevante el contenido de los estatutos sociales: los compradores de acciones no han de preocuparse porque la configuración interna, es decir, la organización de la sociedad anónima X difiera significativamente de la sociedad anónima Y o Z. Esta preocupación puede llevarse al paroxismo cuando la Ley suprime la libertad de configuración estatutaria, esto es, prohíbe cualquier pacto estatutario que se aparte de lo dispuesto en la Ley e impide incluso que se añadan previsiones a las recogidas en la Ley cuando la regulación legal pueda considerarse completa. Esa fue y es la opción elegida por el legislador alemán en su famoso parágrafo 23.5 de la Aktiengesetz. Los demás países no han sido tan cuadriculados como Alemania que, como país de ingenieros, compensó la rigidez de la anónima con la sociedad limitada más flexible de Europa. Así, dirigió a las sociedades cerradas hacia el tipo de la limitada y a las sociedades que pretendían cotizar en un mercado de capitales, hacia el tipo de la anónima.

¿Qué debería hacer el legislador español? Dada la creciente regulación específica de la sociedad cotizada y la creciente convergencia entre el régimen de la anónima y la limitada, es probable que la prohibición de los privilegios de voto carezca de justificación, también en la anónima.

Conclusión: la prohibición de privilegios de voto en la sociedad anónima no encuentra su ratio en la protección de la correlación entre asunción de riesgo y poder de decisión, sino en la reducción de los costes de la circulación de las acciones.

Fascinante: banca por teléfono móvil en Kenia

El tema de los efectos de las telecomunicaciones móviles sobre el desarrollo económico empieza a tener una envergadura de consideración. Me encanta la historieta esa de los pescadores en el delta del Mekong que miran las "cotizaciones" del pescado en los puertos de la zona antes de decidir si echan las redes o no.

En uno de los últimos números de The Economist hay un artículo sobre el uso del dinero electrónico, vía móvil, en África. Y en este blog, (gracias Marroquín, por la pista) una recensión de un libro escrito - que no he leído - sobre este fenómeno. Se juntan el hambre con las ganas de comer para explicar el éxito de los bancos - compañías telefónicas - que permiten al 70 % de los adultos de Kenia disponer de una cuenta bancaria, tener un servicio de pagos y cobros seguro y de bajo coste a través de transferencias electrónicas: no hay una red bancaria que merezca ese nombre; las calles y carreteras no son seguras por lo que nadie lleva dinero encima; traer el dinero físico es muy caro porque el transporte es muy costoso; las ratas se comen los billetes que se guardan en el colchón, el gobierno no ha regulado el negocio como regula el negocio bancario en general (no parece que haya riesgos sistémicos provocados por estos bancos telefónicos) 

Lo más sorprendente es que el volumen relativo de las transacciones y cuentas en móviles es muy pequeño. No supera el 0,2 % de todos los depósitos bancarios en Kenia. Pero la contribución al desarrollo económico es enorme. Un detalle: tener una cuenta de móvil y realizar pagos y cobros a través del móvil permite a cada keniano tener un curriculum financiero que puede ser de gran utilidad si, de ser un microempresario, pasa a convertirse en un pequeño empresario y necesita crédito en cantidades mayores.

La CNC insiste en rebelarse frente al legislador

En entradas anteriores, explicamos que la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 por la que declaró que los acuerdos de cesión de los derechos de retransmisión de los clubes de fútbol por más de tres años de vigencia eran contrarios a la competencia no sólo era errónea desde el punto de vista técnico (no es la cesión por un período largo de tiempo lo que provoca el cierre del mercado, sino el hecho de que un sólo comprador adquiera la totalidad de los derechos) sino que significaba una auténtica rebelión frente al legislador que, en el artículo 21.1 II de la Ley de Comunicación Audiovisual, había establecido expresamente que la duración máxima de estos contratos no podía exceder de cuatro años.

No puede caber ninguna duda de que un organismo administrativo como la CNC está vinculada por las valoraciones del legislador. Y si el legislador considera que el mantenimiento de la competencia está salvaguardado si los contratos de cesión no tienen una duración superior a cuatro años, un organismo administrativo no puede imponer una sanción a un particular sobre la base de otra norma jurídica  porque, interpretando una cláusula general como la del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, considere que cuatro años es una duración excesiva y que tres es la duración máxima "justa" para evitar los efectos restrictivos.

La contradicción entre dos normas jurídicas de igual rango no puede traducirse en una sanción administrativa sobre el que, cumpliendo una, infringe la otra y mucho menos cuando la infracción de la que se acusa al particular no resulta directamente de la aplicación de la norma sino de la interpretación de la misma que realiza el órgano administrativo. La ratio de la norma que autoriza la conducta es irrelevante. Aunque la norma permisiva esté fundada en criterios de protección del pluralismo informativo, quod non, no se puede imponer una sanción a quien actúa bajo el amparo de dicha norma. Porque la norma del art. 21.1 II LCA no es una norma semejante al art. 1255 CC (libertad de pactos contractuales) que, obviamente, no legitima cualquier pacto contractual si es contrario a la libertad de competencia (aunque podríamos decir que el art. 1255 CC ya prevé este límite cuando dice que los pactos entre particulares no son válidos si son contrarios al orden público). Es una norma que habilita expresamente a los particulares para celebrar contratos de hasta cuatro años de duración porque la norma dice, inmediatamente antes, que esta contratación ha de realizarse en el marco de la libre competencia. Esto es suficiente para descartar la legitimidad de la imposición de cualquier sanción a los clubes de fútbol.

Pero, en el caso, es probable que el legislador discrepe de la opinión de la CNC y haya considerado que ha sido demasiado estricta en su análisis y que, contratos de cuatro años no ponen en peligro el mantenimiento de la competencia efectiva. En cuyo caso, ni siquiera a un operador dominante podrían imponérsele límites más estrictos.  

Pues bien, hoy se ha publicado una resolución de la CNC por la que se incoa expediente sancionador a Mediapro y a determinados equipos de fútbol por incumplir la resolución anterior, esto es, por haber firmado o tener en vigor acuerdos de cesión de más de tres años.

Lo peor es el fatalismo

Sabíamos ya que a los optimistas les va mejor que a los pesimistas ceteris paribus. Por ejemplo, si un estudiante cree que va a aprobar, es más probable que apruebe. En esta columna de The Economist se cuenta un estudio hecho por Duflo para evaluar los resultados de un programa anti-pobreza puesto en marcha por una ONG. Se trataba de aliviar la situación de extrema pobreza de unas familias en la India. En lugar de darles dinero – microcrédito – se les proporcionaron medios para vivir (unas vacas, unas cabras…) y se les enseñó a cuidar los animales. Los resultados fueron espectaculares. Esas familias se alimentaron mejor, ahorraron mucho más y salieron adelante en comparación con otras semejantes. La razón: se les curó la depresión.

cancion del viernes en martes ben gibbard - carolina

El nuevo Real Decreto-Ley: bancos "malos" individuales

El Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero se publicó el viernes en el BOE. Hoy, lunes, ya han publicado casi todos los bancos y cajas cómo les afecta. En los próximos días se publicará una corrección de errores (por lo menos, los de sintaxis).

¿Qué se pretende? Llevamos meses, si no años, con una acusación por parte de la que podríamos llamar opinión pública financiera internacional que dice que los balances de nuestros bancos - especialmente de las cajas - no dicen la verdad. Básicamente, porque han prestado en la última década mucho dinero a promotores inmobiliarios y compradores de viviendas. Esos préstamos estaban garantizados con el suelo y las viviendas que se compraban con los mismos. Cuando estalló la burbuja, los promotores quebraron y no devolvieron el crédito y los compradores de viviendas empezaron a no devolver el préstamo garantizado hipotecariamente con la vivienda adquirida. De manera que los bancos empezaron a adjudicarse esos inmuebles y su balance, en vez de tener préstamos en su activo, lo que tenían era, cada vez en mayor proporción, inmuebles.

Eso no es lo peor que te puede pasar si eres un banco y estamos en una época de bonanza. Los aguantas un tiempo en el balance y luego los vendes y recuperas el dinero que prestaste. Pero, como con los activos tóxicos, si resulta que esos suelos y viviendas valen cada vez menos (porque baja su precio) o, lo que es peor, no valen nada (porque, como ocurrió con muchos activos tóxicos, el mercado se "seca" completamente y no hay quien te los quiera comprar), el banco propietario de los suelos y viviendas tiene un activo cada vez menos valioso para cubrir su pasivo (o sea, sus deudas, más su capital).

En la primera andanada de reformas, se obligó a los bancos a que depreciaran esos activos en su balance. Es decir, a que pusieran que valían menos a través de una elevación de las provisiones. Por dos veces.

El problema es que la opinión pública financiera internacional sigue sin creerse los balances de los bancos. Vienen a decir que el problema no se limita a esos activos "malos" que los bancos tienen (el suelo y las viviendas que ya se han adjudicado) sino que se amplía a los préstamos hipotecarios (o sea, a los préstamos dados a promotores y compradores de vivienda) que están "sanos" en el sentido de que el promotor (todavía) no ha quebrado o el comprador de la vivienda (todavía) no ha dejado de pagar su cuota del préstamo hipotecario.

Se espera - dice esta opinión - que todos los promotores que todavía no han quebrado, lo hagan y que buena parte de los compradores de pisos que siguen pagando su préstamo hipotecario, dejen de hacerlo y, en consecuencia, que los inmuebles (suelo y vivienda) que esos promotores y compradores dieron en garantía, acaben igualmente en el "activo" del banco. Y, para entonces, valdrán (todavía) menos que el principal del crédito, de modo que aumentarán las pérdidas del banco (el banco no podrá recuperar lo que prestó vendiendo el inmueble). Pérdidas que habrá que sumar a las pérdidas de valor de los suelos y viviendas ya en manos de los bancos.

Cuando un banco - u otra empresa - sufre pérdidas, las compensa con los beneficios y, cuando éstos no son bastantes, con sus reservas (lo que ganó antiguamente y no repartió a sus accionistas) y, en último extremo, con su capital (el dinero que hay que devolver a los accionistas, pero sólo si la empresa se liquida).

La opinión pública financiera internacional cree que si todas estas pérdidas se actualizan, la mayor parte de las cajas españolas estarían en quiebra, es decir, no tendrían suficientes activos para pagar a todos sus acreedores.

El RD-Ley 18/2012 trata de convencer a esa opinión pública financiera internacional de que eso no va a ocurrir. O sea, que aunque el valor de los inmuebles siga bajando y la morosidad, aumentando, las cajas siguen "valiendo algo", es decir, tendrán recursos para pagar a todos sus acreedores (no a los accionistas, porque no tienen). Y que si hay alguna que no podrá pagar a todos sus acreedores, recibirá (¿del contribuyente?) fondos para atender al cumplimiento de sus obligaciones.

Y para que esto quede claro, el RD-Ley 18/2012 ordena lo siguiente

1. Que los bancos empiecen a "apartar" dinero para el caso de que los promotores que todavía no han quebrado y los compradores que todavía no han dejado de pagar sus préstamos hipotecarios, lo hagan. O sea, que provisionen dichos préstamos, aunque estén garantizados con una hipoteca sobre un inmueble. Como esa garantía vale cada vez menos porque los precios del suelo y de las viviendas está bajando y tiene que bajar todavía mucho más, se trata de que si el promotor "sano" o el comprador que todavía puede hacer frente al préstamo, vienen "a peor fortuna", existan fondos que cubran dichas pérdidas. En concreto, que si un banco ha prestado a un promotor 1.000.000 € para comprar un suelo que valía eso en 2005 y el promotor está al corriente del pago del préstamo, el banco ha de hacer "crear" una reserva de 450.000 € por si el promotor deja de pagar (supongo que el 45 % se calcula sobre la parte del préstamo que queda por pagar). Y, si se trata de un préstamo que han dado a un promotor para construir un edificio y el edificio está en construcción, entonces 220.000 € y si el edificio está terminado, 70.000 €. Si hay suerte y el promotor o el comprador de la vivienda pagan religiosamente, el banco podrá quitar esa reserva - la provisión - y esas cantidades lucirán como beneficios (que los bancos no podrán distribuir a sus accionistas v., art. 1.2 RD-Ley 18/2012). O sea que los que tenemos algún préstamo hipotecario y no corremos el riesgo de dejar de pagarlo, haríamos un favor al banco si lo pagáramos anticipadamente ¿no?

Esto suena a que el Gobierno cree que el 45 % de los préstamos para comprar suelo que siguen devolviéndose regularmente acabarán siendo fallidos y que el 7 % de los préstamos para construir viviendas o para comprar viviendas acabarán siendo fallidos. A primera vista, ¿qué más quiere la "opinión pública financiera internacional? Bueno, puede que quiera más. Primero, porque si los préstamos a promotores para comprar suelo se han dado a sociedades con responsabilidad limitada, es muy probable que el promotor deje de pagarlo aunque pudiera allegar recursos de otras de sus empresas para hacerlo. Simplemente, ¿por qué no le va a traspasar el "marrón" al banco si, de cualquier forma, no piensa construir nada en ese suelo?Y segundo, porque es posible que algunos bancos estén mintiendo respecto al carácter "sano" de algunos de esos préstamos. Para no salir peor en la foto, puede que algunos estén prestando dinero a esos promotores para que esos promotores se lo devuelvan en forma de pago de intereses del préstamo hipotecario. En fin, eso no lo sabemos, pero hay gente que es muy malpensada y cree que eso todavía ocurre.

Para "apartar" todo este dinero, los bancos y cajas tienen hasta el 31 de diciembre de este año. Pero si están fusionándose, entonces, un año más. Todos tienen que hacer un "plan" en el que expliquen cómo van a conseguir los dineros necesarios para crear esas reservas o provisiones. Y, si al hacer ese plan, resulta que algún banco o caja descubre que no puede (esto es, que sus deudas más estas provisiones superan al valor de sus activos y al capital mínimo que tienen que tener los bancos), pues otro "plan" en el que se explique cómo van a conseguir ese capital.  Y si el Banco de España no se "cree" este segundo plan, podrá obligar al banco a pedir ayuda al Estado y, en último extremo, el banco podrá ser nacionalizado vía intervención del FROB.

2. Que los bancos transfieran todos esos inmuebles a sociedades cuyo objeto social sea gestionarlos y venderlos. Es decir, que salgan del balance de los bancos todos esos suelos y viviendas que se adjudicaron cuando los promotores y los compradores dejaron de pagar el préstamo hipotecario. Bueno, del balance del banco, no salen porque aportar esos inmuebles a una sociedad cuyo accionista único es el propio banco sólo significa "cambiar cromos". En lugar de aparecer en el activo del banco un suelo o una vivienda, ahora aparece una acción de una Sociedad Anónima que se llaman "sociedades de gestión de activos" SGA. ¿Qué se gana entonces con hacer ese cambio de cromos? El Gobierno pretende obtener dos resultados beneficiosos para convencer a esos de la opinión pública financiera internacional.

A) El primero es que esos inmuebles se aportarán a las SGA "por su valor razonable". Pero, claro, ¿cuál es el valor razonable de estos suelos o viviendas si el problema es que no hay precios de mercado? En general, para las viviendas, sí que lo habrá. El susto para algunos es que éste puede ser muy inferior al precio en libros en el balance del banco y, lo que es peor, incluso inferior a ese precio incluidas las provisiones que han tenido que hacer los bancos en virtud de los RD-Ley anteriores a éste. Respecto de los suelos, es casi seguro que, con una sobreoferta de 1 millón de viviendas, su valor actual sea muy reducido. Para evitar que los bancos hagan trampas con la valoración, el experto independiente que ha de emitir su informe sobre el valor razonable de los activos que se aportan a estas sociedades no es el que prevé la Ley de sociedades de capital en general para valorar las aportaciones no dinerarias a una sociedad anónima.

O sea, que gracias a este traspaso de los suelos y las viviendas de los bancos a estas sociedades, dispondremos de una valoración real de esos activos, hecha por un tercero independiente, (veremos cuán independiente será este valorador y si sus incentivos para no sobrevalorar ni infravalorar los activos son correctos y veremos sí son tan listos como para saber cuanto valen). ¿Pero es que los bancos no reflejaban ya en sus balances estos activos por su valor real? Sí (bueno, probablemente, la mayoría, sí). Pero, como no hay mercado - no se venden ni compran suelos -, cualquier valor podía ser "razonable".

El segundo beneficio es que los bancos - que reflejarán en sus balances las acciones de esas sociedades que hayan recibido a cambio de esas aportaciones - serán más transparentes. Ya no tendrán en el balance los inmuebles adjudicados, sino unas acciones cuyo valor será, en ese momento y como máximo, el valor que el experto haya atribuido a dichos inmuebles. Y, la "lectura" de sus balances para los terceros será más sencilla. Sabrán que no hay en el balance del banco ni suelo ni viviendas que procedan de adjudicación (estos son los activos "tóxicos" porque el banco los ha adquirido, no voluntariamente, sino porque su deudor no le devolvió el préstamo) y podrán apreciar la evolución del valor de esos activos por la evolución del valor de las acciones de la SGA en su balance..

Esto, para los bancos que están bien, o sea, los que no han recibido ayudas públicas ni las necesitan después de haber hecho estas reservas adicionales para los créditos inmobiliarios "sanos".

Para los que hayan necesitado o necesiten ayudas públicas - a través del FROB -, el régimen se endurece porque las SGA que constituyan deben vender un 5 % de su suelo y viviendas cada año y, en 3 años, el banco ha tenido que vender, al menos, la mayoría del capital de SGA a terceros, (la SGA tiene que dejar de ser filial del banco aunque éste puede mantener una participación minoritaria). Cabe esperar, pues, que se acelere la caída del precio de la vivienda al aumentar rápidamente, el volumen de éstas que se pone en venta.

¿Cómo te haces con una audiencia?

A menos que seas Niall Ferguson... te creas una audiencia a base de ser interesante. En Twitter, eso significa que tienes que ser ingenioso, divertido o útil y lo has de ser de manera continuada y por mucho tiempo

Jonathan Rees, explicando que twitter es una meritocracia y la universidad, no.

Canción del viernes en lunes Boy–Waitress

Gracias, Elena!

Requisitos del concurso necesario

Cuando son los acreedores los que instan la declaración de concurso de un deudor, han de probar el llamado presupuesto objetivo de la insolvencia, esto es, que hay indicios externos de que el deudor es insolvente. Para estar legitimado, el acreedor ha de aportar la prueba de que es acreedor (art. 7 LC). Pero la declaración no es automática.

1. El Juez ha de apreciar de oficio si concurre el presupuesto objetivo del concurso (el sobreseimiento en el pago de las obligaciones) cuando se solicita el concurso por los acreedores (concurso necesario).

Como ya dijimos en el Auto de fecha 18 de abril de 2006 … la ley no prevé una reacción automática de admisión de toda solicitud de concurso necesario, sino que impone un control inicial sobre la regularidad y justificación de la solicitud o la documentación. No basta con la afirmación realizada en la solicitud de que el deudor se encuentra en insolvencia para que el examen de fondo deba quedar postergado al trámite de oposición. El mero hecho de que se haya introducido un trámite contradictorio de audiencia al deudor no es razón suficiente para excluir el examen de la concurrencia de los indicios de insolvencia que expresa el art. 2.4 LC en el momento de la admisión a trámite del concurso necesario. Si así fuera, habría supuestos en los que se podría declarar el concurso sin examen judicial sobre la concurrencia del presupuesto esencial del concurso, esto es, la insolvencia, atendido que el examen posterior únicamente es posible en el caso de existir oposición del deudor.

2. Pero no puede exigirse al acreedor que insta el concurso mas que una prueba indiciaria de la insolvencia. Ha de acreditar que es acreedor y mostrar cuál es su crédito pero

no es exigible una cumplida prueba del indicio de la insolvencia del art. 2.4 LC , sino que basta que en la propia solicitud se mencionen los medios de prueba con los cuales se podría justificar ( art. 7.2 LC ).

el art. 7.2 LC impone al instante de la solicitud de concurso necesario que manifieste los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar los hechos en que la funda, y si son documentos, salvo que no estén a su disposición, debe aportarlos entonces.

Estos indicios pueden ser, o bien que se ha intentado infructuosamente la ejecución de un crédito, o bien

Las circunstancias concretas, de las referidas en el art. 2.4 LC , que pueden considerarse invocadas en la solicitud son tres: (i) la del apartado 1º, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones; (ii) la del apartado 2º, existencia de embargos que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; y (iii) la del apartado 4º, por incumplimiento generalizado de las obligaciones por salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de la relación laboral correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Si se alega por el acreedor el sobreseimiento general en el pago,

el sobreseimiento en el pago de las obligaciones debe ser generaliza-do, lo que no equivale a esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y completo, tal y como viniera entendiendo la jurisprudencia al interpretar el sobreseimiento en el ámbito del art. 876.II CCom . De forma que no contradice a lo anterior el hecho de que no sea total, esto es, que pueda existir algún pago.

Y haber dejado de pagar a 7 proveedores, no haber pagado a un octavo que obtuvo una sentencia a su favor y no pagar a Hacienda y a la Seguridad social, además de no haber depositado las cuentas son indicios más que suficientes de que el deudor había dejado de pagar generalizadamente sus deudas.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2012

Los documentos que prueban el sobreseimiento en los pagos han de aportarse con la solicitud (no vale adjuntarlos al recurso de apelación contra el Auto del Juez de lo Mercantil que inadmite la solicitud. Es bastante, a estos efectos, una certificación del RAI en la que conste que ha dejado de pagar a varios acreedores y la falta de depósito de las cuentas en dos ejercicios.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2012

Más sobre empleados que se lo montan por su cuenta y legitimación de una sociedad cuya inscripción registral ha sido cancelada

Los hechos que se narran en la demanda que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012 son paradigmáticos. Una empresa actuaba como distribuidor de una línea de productos de óptica. Algunos de sus empleados, se despiden y montan una empresa que se dedica a lo mismo que su antigua empleadora y logran que el fabricante termine la relación de distribución con el antiguo empleador y que celebre el contrato de distribución con ellos. El antiguo empleador presenta una demanda por competencia desleal. Alega la infracción de la cláusula general del art. 5 LCD.

Contados así los hechos, parece evidente que hay una infracción del artículo 14 LCD (inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contratos con ánimo de expulsar a un competidor del mercado). Pero, claro, hay que probarlo y el Juez de lo Mercantil desestimó la demanda diciendo que “no se había acreditado este plan preconcebido para despojar a EDGE de la distribución de productos COGNEX”

Así que la Audiencia revisa la valoración de la prueba. Pero, antes, tenía que resolver un problema curioso: la demandante había caído en concurso. No había bienes y se había decretado la cancelación registral de la sociedad (arts. 176.1.4º LC y 178.3 LC). Se pregunta la Audiencia si una sociedad cuya inscripción se ha cancelado está legitimada para interponer el recurso siendo así que la extinción se decretó con posterioridad a la presentación de la demanda. La respuesta es que sí está legitimada porque, aunque se haya cancelado la inscripción, si subsisten relaciones jurídicas (créditos y deudas), estas podrán ser terminadas (exigido el pago de los créditos y pagadas las deudas) a través de procedimientos individuales, no ya a través del concurso

la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, ne-cesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos.

Y esta conclusión es aplicable también fuera del concurso: la cancelación registral es declarativa, no constitutiva de la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad inscrita (Resoluciones DGRN de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 y 14 de febrero de 2001)

“que incluso después de la cancelación registral persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular”.

La Audiencia recuerda su doctrina respecto de los actos de expolio, que considera como un tipo señero de competencia desleal que puede encuadrarse en la cláusula general del art. 5 LCD cuando se trate de conductas distintas a las de inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contratos (porque si se tratase de esas conductas, habrían de cumplir los requisitos del artículo 14 para ser consideradas desleales. No pueden ampliarse los tipos de los artículos 6 y siguientes LCD alegando la cláusula general. Esto quiere decir que si se alega, por ejemplo, que el demandado ha realizado un acto de imitación desleal (art. 11 LCD), solo podrá declararse la deslealtad si se cumplen los requisitos del artículo 11. Si no se trata de una imitación, confusoria o predatoria o que implique aprovechamiento de la reputación ajena, el acto de imitación no podrá ser declarado desleal sobre la base de que es “contrario a la buena fe” en el sentido del art. 5. ¿Qué es un “acto de expolio”?

Una de las manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios

La duda es si estos actos de expolio no están directamente incluidos en el artículo 14. Así, si se indujo al fabricante a terminar el contrato de distribución para celebrar un contrato con él, la conducta cabe en el art. 14.2 LCD (inducción a la terminación regular de un contrato concurriendo circunstancias análogas al engaño, la intención de expulsar a un competidor del mercado etc). La Audiencia se “huele” este problema y dice que “Pero en este caso… no se ha invocado el art. 14 LCD ni las circunstancias que el mismo exige para que la conducta pueda ser tachada de desleal”.

En cualquier caso, el elemento necesario para que la conducta sea desleal es que los trabajadores hayan “maniobrado” para captar al fabricante o a los clientes de su empleador cuando todavía eran trabajadores de la empresa. En el caso, los trabajadores habían borrado todos los archivos de sus ordenadores profesionales. Es decir, habían “destruido” datos y documentos que pertenecían a su empleador, lo que hicieron, obviamente, para dificultar a éste recuperar la clientela que pensaban captar:

Pero, en todo caso, no se ha denunciado aquí, explícitamente, la apropiación y aprovechamiento de información confidencial o de secretos empresariales por parte de los demandados, sino, en relación con esta cuestión, el borrado masivo de documentación o información propiedad de EDGE, con la finalidad de obstaculizar o impedir su actividad, dentro del más amplio proyecto de expolio para trasladar su negocio (de distribución de productos COGNEX) a otra sociedad creada al efecto por ex trabajadores.

La Audiencia concluye que no hubo expolio ilícito en la conducta del fabricante porque, aunque los trabajadores maniobraron para captar la clientela y al fabricante cuando todavía eran empleados del demandante, la demandante estaba “muerta”. Se estaba retrasando en los pagos al fabricante. Este no tenía ninguna obligación de exclusiva y podía dar por terminado el contrato de distribución lícitamente, el demandante no hizo ningún pedido al fabricante en esa época y no reemplazó a los empleados que abandonaron la empresa. De manera que no puede imputarse a los demandados el cambio en las condiciones de pago que impuso el fabricante y la terminación de la relación contractual.

Sí que aprecia deslealtad en la conducta de algunos de los trabajadores, no porque borraran sus ordenadores

Debe descartarse así mismo la alegada actuación desleal por el borra-do de la información contenida en los ordenadores de los trabajadores de EDGE. No consta, de entrada, la información que contenían los ordenadores o terminales entregados a los trabajadores Sres. Humberto , Lucas y Pablo cuando ingresaron en EDGE; tampoco la relevancia de la información que se dice borrada para el desarrollo de la actividad de EDGE, ni cómo se generó esa información. En todo caso, como apunta la sentencia apelada, si se trataba de terminales conectados a un servidor central en la empresa, es razonable presumir que en ese servidor obraba toda la información necesaria para el desarrollo de la actividad de EDGE, de modo que ésta no habría de quedar bloqueada por el hecho de que se borrara la información obrante en los terminales.

Sí que se considera desleal la actuación de algunos de los trabajadores (y a la sociedad que se benefició del comportamiento desleal) por trabajar

para BCN VISION mientras todavía estaban ligados a EDGE, y por la captación o desvío de clientela en tal situación, valiéndose de los medios e infraestructura de la sociedad para la cual continuaban trabajando… llevada a cabo, como ha quedado probado (fundamento cuarto, apartados 2 y 3), desde el ordenador del Sr. Humberto , propiedad de EDGE, antes del día en que se hizo efectiva la baja voluntaria

Para fijar los daños y perjuicios indemnizables, la Audiencia dice que éstos se limitan a las ganancias dejadas de obtener por el demandante como consecuencia de la captación ilícita por los demandados de 8 clientes. Pero como el demandante había pedido que le indemnizaran con el valor de la empresa (porque, recuérdese, había alegado que los demandados se la habían “cargado”) y no aportó datos para calcular esas ganancias dejadas de percibir, el recurso se estima pero el demandante no recibe indemnización alguna. ¡ay las peticiones subsidiarias!

Medidas cautelares en el seno del concurso

Cuando un franquiciador entra en concurso, los franquiciatarios pueden verse en una posición delicada. En el caso, el franquiciatario había entregado una suma de dinero en concepto de depósito y un aval. Los administradores concursales ejecutan el aval. El franquiciatario pide que se suspenda cautelarmente la ejecución del aval hasta que se aclare que tiene derecho a que tanto el depósito como la liberación del aval son créditos contra la masa. El Juez de lo Mercantil denegó la medida cautelar por considerar que no concurría el fumus boni iuris.

El auto entiende que no consta que la acción de resolución por incumplimiento vaya a prosperar, y, además, reseña que no ha encontrado ninguna mención a este presupuesto en la solicitud de las medidas. La actora aporta con su recurso la sentencia dictada en el incidente concursal, del que trae causa la petición de medidas cautelares. Esta sentencia, que lleva por fecha la misma que la del auto de medidas cautelares, considera acreditado que antes de la declaración de concurso, LEMUR CARIBÚ, S.A. había incumplido el contrato de franquicia al no suministrar prendas a las franquiciadas, motivo por el que estima la acción de resolución del contrato de franquicia. Pero, al mismo tiempo, advierte que la actora sería deudora de la franquiciadora concursada por un importe de 27.791,71 euros y que, al liquidar esta relación entre la actora franquiciada y la concursada franquiciadora, procedía compensar esta deuda con el depósito y el aval prestado por la actora, de forma que al final resultaría un saldo a favor de la actora de 6.008,29 euros.

Esta sentencia dictada en primera instancia cumple el requisito del fumus boni iuris respecto de la resolución del contrato de franquicia y de la existencia de un saldo acreedor a favor de la actora que justificaría la improcedencia de una ejecución del aval con anterioridad a que judicialmente se liquidara la cuenta corriente entre franquiciada y franquiciadora. Lo anterior muestra la improcedente actuación de la administradora concursal al ejecutar un aval sin esperar a que, previa resolución del contrato de franquicia, se determinara si existía un crédito a favor de la concursada que pudiera estar, por su origen, garantizado con la fianza

En consecuencia, siendo obvio el periculum in mora, la Audiencia estima el recurso y concede la medida cautelar solicitada. Tiene interés lo que dice respecto del aval. Aunque fuera un aval a primer requerimiento,

El aval a primer requerimiento, aunque pueda resultar exigible directa-mente, desde la perspectiva de quien lo aporta y la entidad a favor de quien se presta, no debería serlo mientras no se actualizara el riesgo de incumplimiento que cubre

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2012

Demanda de responsabilidad contra el administrador por deudas impagadas de la sociedad

El caso decidido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de marzo de 2012 es un caso típico de la llamada acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales. La sociedad contrae una deuda y no paga (el precio de unas mercancías) y el acreedor demanda simultáneamente a la sociedad, que ha desaparecido del tráfico, y a su administrador. En Madrid, como nos hemos hecho eco en otras entradas, la Sección 28 de la Audiencia Provincial no permite acumular ambas acciones. Pero en Barcelona, sí. La Sección 15 – especializada en mercantil, estima la demanda (desestima el recurso), véase la SAP Barcelona de 22 de febrero de 2012, o la SAP Barcelona de 8 de marzo de 2012 (ésta, especialmente severa con el administrador).

Lo que tiene de interés es cómo reparte la Audiencia la carga de la prueba respecto al hecho de que la sociedad se encontraba en causa de disolución. Recuérdese que, desde la última reforma, los administradores responden por las deudas sociales si la sociedad estaba en causa de disolución y no promovieron ésta solo si las deudas se originaron cuando ya estaba la sociedad incursa en causa de disolución pero esta responsabilidad específica no excluye la responsabilidad de los administradores cuando se ejercita la acción individual si se cumplen, respecto del daño sufrido por el acreedor social, los requisitos del art. 1902 CC, esto es, si la falta de pago al acreedor por parte de la sociedad es imputable a una conducta personal negligente o dolosa del administrador social. En este sentido, un indicio importante de una conducta de tales características es que, en el momento de contraer la deuda, el administrador sabía o debería haber sabido que la sociedad no podría pagarla. Y, a falta de depósito de las cuentas, se presume tal imposibilidad. En el caso, se dan ambos supuestos de hecho: el de la responsabilidad del administrador por deudas y el de la responsabilidad aquiliana del administrador por deudas de la sociedad cuyo impago le es imputable personalmente aunque la Audiencia condena por aplicación del primero.

El hecho de que, en marzo de 2010, ingresara el demandado en prisión no es una circunstancia que le impida cumplir con sus deberes legales. La deuda social reclamada en las presentes actuaciones se originó casi dos años antes del ingreso del apelante en prisión. El demandado compareció en las presentes actuaciones y no aportó prueba o dato contable alguno que revelara, ante la ausencia del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, que la sociedad por el administrada no se hallaba en situación de pérdidas cualificadas cuando contrajo la deuda social. La falta de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil unido al principio de facilidad probatoria que recae en el administrador demandado son indicios suficientes, en las presentes actuaciones, para entender acreditado que la sociedad deudora ya se hallaba, en el momento de contraerse la deuda social ahora reclamada (julio a octubre de 2008), en situación de pérdidas cualificadas sin que se promoviera por parte del demandado o bien su remoción o bien la disolución social o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que la misma concurriera.

¡Vaya laudo!

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2012 refleja bien los riesgos del arbitraje para resolver disputas entre empresas y consumidores. Se trataba de un contrato de telefonía. El que lo celebró no pagó las facturas y la compañía de teléfonos, amparándose en una cláusula del contrato, insta el arbitraje. El tribunal arbitral dicta un laudo condenatorio. El condenado ejercita la acción de nulidad del laudo.

La Audiencia dice que todo es surrealista. Que el condenado no celebró el contrato de telefonía ni, por consiguiente, se le notificó nada en relación con el mismo, incluyendo el procedimiento arbitral.

La pericial que se ha practicado en las actuaciones ha evidenciado no sólo que la firma del contrato de telefonía no corresponde a la del demandante en este proceso sino que tampoco la fotografía que obra
en su tarjeta de residente guarda aparente relación alguna con la que obra en el documento aportado por la demandada y que debe suponerse que le fue entregado por el contratante en el momento en el que suscribió el contrato.
TERCERO. La prueba practicada en el juicio, esto es, el interrogatorio de la parte y la pericial, evidencia que el firmante del contrato de telefonía en el que se incluyó el pacto de sumisión a arbitraje no fue el impugnante sino alguien cuya identidad no se conoce y que utilizó un documento de identificación probablemente falsificado en el que utilizó algunos de los datos de identidad del demandante, tales como su nombre y apellidos y el número del documento. La comparación de ambos documentos evidencia que el que se entregó a la demandada en el momento de la firma del contrato no es el documento auténtico acreditativo de la identidad del demandante. La posibilidad de que hubiera sido objeto de una falsificación resulta también de la denuncia policial formulada por el demandante por la desaparición de un documento bancario del que podrían haberse extraído los datos precisos para llevar a cabo la creación del nuevo documento confiriéndole cierta apariencia de regularidad.

La Audiencia rechaza que hubiera caducado el plazo para impugnar el laudo (2 meses)

“ha resultado acreditado por el demandante que tal domicilio ni es el propio del impugnante ni lo ha sido en el pasado, por lo que tal notificación no se le pudo haber producido a él. Si se ha producido notificación en ese domicilio, como la demandada afirma, será a quien habite en él, pero no al demandante. Por otra parte, al no haberse aportado a las actuaciones el procedimiento arbitral, resulta imposible determinar si tal notificación efectivamente se llevó a cabo en los términos en los que lo afirma la demandada… Los hechos declarados probados evidencian que no existe el convenio arbitral, al menos frente al demandante de estas actuaciones, y también evidencian que ni la designación de los árbitros ni ninguna de las posteriores resoluciones del procedimiento arbitral fue realmente notificada al demandante, lo que es razón suficiente para que deba prosperar la acción de anulación del laudo, razones todas ellas que deben llevar a la estimación de la impugnación…”

Efectos de la nulidad de acuerdos sociales

Se impugnan los acuerdos de una Junta porque había sido convocada por quien carecía de competencia para ello. La había convocado un consejo de administración que había sido designado en virtud de un acuerdo por el que se modificaban los estatutos (y se pasaba de administrador único a consejo) que había sido, a su vez, declarado nulo por otra sentencia. La sociedad demandada se queja ante la Audiencia de que el JM no había contestado a su alegación en el sentido de que la sentencia que había anulado el nombramiento del consejo de administración no era firme, lo que la Audiencia considera que constituye un caso de falta de motivación.

Dice la Audiencia que tal alegación lo es de prejudicialidad civil. Pero que la propia audiencia ya había decidido en el recurso contra esa sentencia que había declarado la nulidad de los acuerdos de la primera junta y que la sentencia de la Audiencia había devenido firme. Y, por tanto, que la excepción de litispendencia había decaido.

Este criterio se recoge en la reciente Sentencia 23 de marzo de 2007, que cita abundantes precedentes jurisprudenciales, y conforme a la cual, el fin de la pendencia del proceso anterior hace que la excepción de litispendencia pierda interés y deje de cumplir su finalidad institucional preventiva y de tutela de la cosa juzgada, al haberse resuelto el pleito anterior pendiente, como ha sucedido en el caso examinado, donde el proceso precedente finalizó tras haber desistido el actor de la pretensión en él ejercitada. Mantener una concepción estrictamente formal -y no dinámica- de la litispendencia, aferrada a la perpetuación de la jurisdicción y a la vigencia del brocardo "lite pendente nihil innovetur", consecuencia a su vez de la litispendencia originada tras la admisión a trámite de la demanda del proceso afectado por el precedente, sin considerar la incidencia de la finalización de la pendencia de éste, sería tanto como resolver ignorando las razones de eficacia y economía procesal que animan los principios que inspiran el ordenamiento procesal, enraizados en los derechos y garantías constitucionalmente protegidos, y que han de guiar la práctica de los tribunales de justicia". Por lo tanto, ha devenido carente de potencialidad enervatoria el discurso impugnatorio construido sobre la base de que al tiempo de promoverse la demanda no fuese firme la sentencia declarando la nulidad del acuerdo en virtud del cual se había constituido el órgano convocante de la junta general cuyos acuerdos se pretende en aquella que sean declarados nulos, que conforma el contenido de los apartados tercero y, sobre todo, quinto del escrito de recurso.

Y luego, va al fondo del asunto.¿es sensato anular todos los acuerdos de la junta posterior porque la convocase un consejo de administración cuya designación fue anulada? ¿hasta ahí deben extenderse los efectos de la anulación de unos acuerdos sociales? La Audiencia cree que no.

Cabe apreciar, en efecto, que los acuerdos impugnados no están afectados de una nulidad ontológica o intrínseca anudada a la del acuerdo de la junta de 2 de agosto de 2006 instituyendo el nuevo órgano de administración; los acuerdos impugnados no encuentran su razón de ser en este otro, ni presentan una relación de dependencia funcional en relación con él, ni este último opera como causa de aquellos: la demostración la tenemos en que si los acuerdos ahora cuestionados se hubiesen adoptado en junta universal, no cabría impugnar su validez con base en la nulidad del acuerdo instaurando el consejo de administración. En consecuencia, no cabe decir que los acuerdos aquí en liza resulten nulos como consecuencia directa de la nulidad del acuerdo instituyendo el órgano convocante de la junta en la que los primeros se adoptaron; la causa de la nulidad de los acuerdos impugnados habría que buscarla, eventualmente, en que la junta en que se adoptaron no fue debidamente convocada, al no serlo por alguien con facultades para ello

El fundamento de la validez de la convocatoria parece estar en la doctrina de la sociedad de hecho (a la sociedad nula no se le aplica el principio quod nullum est, nullum effectum producit).

De seguirse tal criterio, deberíamos llegar a la conclusión de que, en el periodo de tiempo comprendido entre la adopción del acuerdo instituyendo el órgano de administración y la firmeza del pronunciamiento judicial declarando la nulidad del mismo, únicamente los acuerdos que se hubiesen adoptado en junta general celebrada con el carácter de universal o en virtud de convocatoria judicial resultarían válidos, resultando por el contrario inválidos todos aquellos adoptados en virtud de convocatoria "regular", y esto último aun cuando la convocatoria de junta respondiese a un imperativo legal (aprobación de cuentas, por ejemplo), lo que implica una disfunción en el funcionamiento de la sociedad, con proyección también sobre terceros, difícilmente aceptable.

Claro que, aquí estamos en relaciones entre socios, no con terceros, por lo que las razones de protección del tráfico que están detrás de la doctrina de la sociedad de hecho, en principio, no se aplican. Pero el demandante se portó de forma contradictoria:

subraya la apelante la falta de toda expresión de disconformidad de parte del Sr.Eladio cuando se personó en el domicilio social de la demandada para hacerse cargo de la documentación puesta a disposición de los socios de cara a la celebración de la junta convocada, así como en la comunicación dirigida a NOREL solicitando diversa información, la presencia de notario para que levantase acta de la junta y la publicación de un complemento a la convocatoria para incluir en el orden del día un punto relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad social contra el consejo de administración. Por lo que se refiere al segundo aspecto, se destaca en el escrito de recurso la falta de objeción por parte del demandante a la válida constitución de la junta, tal como quedó reflejado en el acta notarial.

Con estos mimbres, la Audiencia recurre al art. 6.3 CC (nulidad de los actos o negocios jurídicos contrarios a normas imperativas) y dice que, en este caso, está justificado que la consecuencia de la infracción legal (la de la norma que dice que la Junta tienen que convocarla los administradores) no sea la nulidad de la convocatoria. Porque el demandante debería haber hecho constar, al comienzo de la Junta, el vicio o defecto sobre el que basará, posteriormente, la impugnación “en aras del respeto al principio de buena fe”

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2012.

La infracción del art. 15 bis LEC no provoca la nulidad de lo actuado

Un fabricante resuelve un contrato de distribución. El distribuidor no se aquieta y alega que el contrato incluía cláusulas prohibidas por el Derecho de la competencia (prohibición de ventas pasivas, entre otras). En el procedimiento judicial, no se comunica a la CNC la interposición de la demanda y, en consecuencia, ésta no interviene en la forma prevista en el art.15 bis LEC. En el recurso de apelación, se denuncia la infracción de normas procesales. La Audiencia Provincial de Barcelona niega relevancia a esta infracción – por no haber producido indefensión – para provocar la nulidad de lo actuado .artículos 238 LOPJ y 225.3º, 459 LEC es la sentencia de 28 de marzo de 2012