Los monopolistas más espectaculares pueden tener un foso muy poco profundo: la importancia del acceso a los activos críticos

En este artículo, publicado en una revista electrónica que se llama “diéresis” (The ümlaut"), Adam Gurri hace un análisis muy certero sobre el funcionamiento del proceso competitivo en mercados en los que los competidores son “plataformas” que ofrecen a los consumidores bienes o servicios de terceros.

Cuando el acreedor toma el mando

Cuando una compañía se aproxima a la insolvencia, la práctica más frecuente es que sus principales acreedores a largo plazo – los bancos que la financian – entren en negociaciones con los administradores para “refinanciarla”, esto es, llevar a cabo un procedimiento preconcursal en el que se pactan quitas o reducciones de la deuda y esperas o aplazamientos en los pagos. Estos procedimientos van acompañados, a menudo, de un cambio en la propiedad porque los antiguos dueños ceden el control a otros que pueden ser directivos de la compañía o terceros que confían en poder conjurar el riesgo de quiebra y poner en rentabilidad la empresa. En muchas ocasiones, los acreedores se quedan directamente con la propiedad de la compañía pero son reacias a hacerlo porque no es su negocio y porque “tomar el mando” puede perjudicar sus derechos como acreedor en caso de concurso empeorando su posición en relación con los demás acreedores.

Sobre el artículo de Antonio Valdecantos en EL PAIS titulado “La burbuja universitaria”

Los de Caffe Reggio me piden que conteste al artículo del título porque he tuiteado que me parecía ambiguo e inútil. No conozco a Valdecantos así que debo esperar que no se moleste si considera demasiado crítica esta entrada. Supongo que Valdecantos es un filósofo postmoderno porque su discurso es elevado pero lleno de contradicciones y de afirmaciones irrefutables o, simplemente, falsas.

El informe de la Comisión de expertos sobre la Universidad Española

El Grupo de Expertos encargado por el Ministerio ha producido su informe, que se ha publicado aquí. Mariola Urrea y Oscar Alzaga (¡los de Derecho!) han publicado una especie de voto particular (dicen q el nivel de los profes universitarios es alto aunque el 60 % no tiene más de un sexenio de investigación y son todavía mucho más conservadores que la mayoría en sus propuestas. En fin, no diré más al respecto). Lo que expongo a continuación son comentarios que me ha sugerido la lectura del informe, esto es, esta entrada no reproduce el contenido del informe. Un buen resumen, aquí

Prueba de la participación de una empresa en un cártel: la prueba indiciaria

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2013 es una más de las dictadas en relación con el cártel de asfaltos de carreteras, cártel consistente en amañar licitaciones de obra pública mediante un pacto para ofertar precios superiores a los de la empresa que debía, según el acuerdo, resultar adjudicataria. En este caso, la Audiencia Nacional hace un análisis pormenorizado de los indicios aportados por la CNC para argumentar la participación de la empresa en el cártel y concluye que estos son insuficientes para concluir como lo hace la CNC afirmando la participación de la empresa en el cártel. Llama la atención - y a nosotros nos parece correcto - que la Audiencia Nacional considere insuficiente prueba de dicha participación la asistencia a una de las reuniones del cártel de un empleado de la sancionada. Tal insuficiencia se basa en que el cártel no consistía en reunirse, sino en pactar las bajas en las licitaciones y, respecto de la participación de la empresa en dicho pacto, la CNC sólo pudo aducir que la empresa había participado en dos licitaciones ofertando bajas inferiores a las de la que resultó adjudicataria de la obra. Pero, para tal comportamiento, hay una explicación diferente a la de que era consecuencia de su participación en el pacto y es esta explicación que la cuantía de las dos ofertas era racional - según se explicó en un dictamen pericial - considerando la decisión de la empresa como una decisión adoptada individualmente.

Canción del viernes en miércoles: Fun <<Some Nights>>

Competencia desleal (II): captación de los trabajadores y de los clientes

Los hechos del caso muestran en qué circunstancias hay alguna posibilidad de ganar un pleito por competencia desleal contra un ex-empleado que se lo monta por su cuenta y “tira” de los trabajadores de su antiguo empleador y se dirige a sus clientes para desarrollar su nueva actividad autónoma.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2012 se estima el recurso de apelación porque la Sección 28 considera que, a la vista de los hechos, el demandado había inducido a los trabajadores a terminar su relación contractual con el demandante con el objeto de eliminar a un competidor del mercado (pidieron la baja todos al mismo tiempo) pero no estima que el demandado se hubiera dirigido a los clientes en términos que indujeran a confusión respecto a que la nueva empresa fuera continuadora de la actividad de la anterior.

Impugnación de junta que vuelve a aprobar acuerdos de junta anterior declarada nula

Cuando los acuerdos adoptados en una junta son impugnados por motivos procedimentales o formales (infracción del derecho de información, incumplimiento de los requisitos de convocatoria…) es frecuente que la sociedad demandada, sin reconocer la nulidad y allanarse a la demanda, proceda a convocar una nueva Junta en la que ratifique los acuerdos impugnados, esta vez cumpliendo las normas procedimentales o formales. Pues bien, es obvio que el hecho de que, finalmente, la sentencia declare la nulidad de los acuerdos aprobados en la primera junta, no afecta a la validez de los adoptados en la segunda, cuya validez habrá de juzgarse en función de que en esta segunda junta se hayan seguido las normas procedimentales y materiales para su adopción.

En consecuencia difícilmente puede aceptarse que el hecho de que posteriores acuerdos de ratificación no tengan efecto subsanador de los impugnados previamente, relativos a una junta anterior, cuando son adoptados al margen del cauce previsto por el entonces vigente TRLSA, por remisión de la también entonces en vigor LSRL, conlleve que los acuerdos adoptados con posterioridad sean nulos si se declaró la nulidad de los anteriores. De este modo, habrá que valorar la eficacia de los posteriores acuerdos impugnados como acuerdos independientes que son, y ello en relación a la convocatoria, constitución y celebración de la Junta impugnada, y no de otra.

Además, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2012 reitera la doctrina según la cual, la realización de transacciones vinculadas o de cualquier otra operación desleal por parte de los administradores a costa del patrimonio social no permite afirmar que las cuentas sociales no reflejen la imagen fiel del patrimonio social. Y, por tanto, deben impugnarse por vía de las acciones de responsabilidad

Competencia desleal: captación de trabajadores y de clientes

Los hechos son típicos y ya casi nos hemos aburrido de sugerir que no se presenten demandas por competencia desleal cuando un socio o empleado abandona una compañía y se lo monta por su cuenta llevándose a algunos trabajadores y dirigiéndose a algunos de los clientes de su antiguo empleador (pero ver la entrada posterior a ésta donde la AP estima el recurso de apelación del demandante). Pero la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid  lo dice bastante bien y su Sentencia de 21 de diciembre de 2012 contiene una interpretación muy exacta del art. 14 LCD y de la cláusula general (art. 4) como posible sede de la captación ilícita de clientela.

Sentencia Sos-Cuétara del Tribunal Supremo

En muy apretada síntesis, sostiene el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de enero de 2013 (secc 3ª; sala 3ª) y en la de 31 de enero de 2013 y 31 de enero de 2013 que si se anula una resolución de la CNC en la que se sancionaba a unas empresas por prácticas restrictivas de la competencia en el marco de un procedimiento de protección de los derechos fundamentales (por haber infringido la CNC el derecho de defensa de la empresa al no haber admitido la realización de unas pruebas que eran pertinentes – podían probar hechos relevantes para el fallo de la resolución – y que potencialmente habrían cambiado el sentido de la resolución), la resolución de la CNC por la que se impone la sanción resulta anulada definitivamente, de manera que el hecho de que la empresa hubiera presentado un recurso contencioso-administrativo ordinario frente a dicha resolución (además del recurso de protección de derechos fundamentales) no permite a la Sala de la Audiencia Nacional desestimarlo. Ha de declararlo carente de objeto por haberse anulado la resolución contra la que se dirige el recurso en el procedimiento de protección de los derechos fundamentales.

O sea, que no es que haya reiniciar el procedimiento sancionador y practicar las pruebas inadmitidas. Es que se anula la sanción definitivamente.

Los créditos derivados de un swap no son créditos contra la masa. Son concursales

El Tribunal Supremo ha justificado el carácter concursal del crédito resultante de un swap de tipos de interés en que las prestaciones que se deben las partes de tal intercambio no son recíprocas. Según los artículos 61.2 y 84.2 LC, son créditos contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los créditos de los acreedores en general) las prestaciones debidas por el concursado como consecuencia de un contrato celebrado antes de la declaración de concurso pero que esté, en el momento del concurso, pendiente de cumplimiento. El administrador concursal puede optar por resolver esos contratos o por cumplirlos y si opta por el cumplimiento, deben realizarse “con cargo a la masa” las “prestaciones a que esté obligado el concursado” y, por tanto, los créditos correspondientes a esos contratos que siguen en vigor tras la declaración de concurso, son créditos contra la masa. En dos sentencias de los día 8 y 9 de enero de 2013, el Tribunal Supremo ha considerado que el contrato de swap no da lugar a un intercambio de prestaciones recíprocas porque no hay “sinalagma funcional” entre las obligaciones de una y otra parte. Si el swap no está vinculado a otro contrato (si el swap no es la forma de determinar el tipo de interés que efectivamente pagará el prestatario al prestamista, por ejemplo), – dice el Supremo – no hay obligaciones “funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes”.

Cláusula penal en contrato de futbolista menor de edad

El Barcelona demanda a un jugador que ha fichado por el Español (Raúl Baena) por incumplir el contrato que le unía al Barcelona (precontrato de trabajo para cuando el niño cumpliera la edad legal de trabajar) y en el que está incluida una cláusula penal de tres millones de euros. Lo singular del caso es que el jugador era menor de edad cuando se firmó el contrato que incluía la pena por incumplimiento.

El Supremo viene a decir que un menor no puede resultar vinculado por un período de tiempo demasiado largo porque estaría impidiéndosele decidir, ya con plena capacidad de obrar, sobre su futuro profesional, lo que forma parte del contenido esencial del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE). Por tanto, aunque el contrato fuera firmado por sus padres, serán nulas las cláusulas que supongan una vinculación excesiva en intensidad (se cedían los derechos de imagen del jugador cuando fuera profesional) o en duración (10 temporadas) o que impongan consecuencias desastrosas para el menor en el caso de incumplimiento (la cláusula penal). Añade que aceptar una cláusula penal requiere de autorización judicial por analogía con los supuestos del art. 166 CC.

nulidad del meritado precontrato de trabajo, de 22 abril 2002, con la consiguiente nulidad de la cláusula penal prevista en el pacto quinto de dicho precontrato, por resultar contrario… al orden público en materia de contratación de menores, especialmente en lo referente a tutela del interés superior del menor en la decisión personal sobre su futuro profesional como aspecto o presupuesto del desarrollo de su libre personalidad

Es la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de febrero de 2013. El Supremo estima el recurso de casación. La 1ª y 2ª Instancia consideraron válido el precontrato de trabajo y exigible la cláusula penal. El Juez de 1ª Instancia redujo la cláusula penal a medio millón y la Audiencia estimó el recurso de apelación y condenó a pagarla completamente.

Límites a la validez de las cláusulas de liquidación de un socio excluido: La sentencia del Tribunal Supremo alemán de 22 de enero de 2013

Foto: Sicilia, Juan Claudio de Ramón

La Sentencia se encuentra aquí y ha sido criticada muy severamente por Noack  alegando que no es respetuosa con la libertad contractual. Hace bastantes años, escribimos algo sobre el tema (Alfaro Águila Real, Jesús. Las clausulas de liquidación del socio saliente: función, contenido y validez. Anales de la Academia Matritense del Notariado. 1998, , 37: 357-388).

El caso es el siguiente. Mediadores de seguro constituyen una sociedad anónima con la finalidad de que ésta les preste servicios (fin consorcial) y suscriben, cada uno un número determinado de acciones. Para regular la prestación de los servicios, la sociedad anónima celebra un contrato con cada uno de los mediadores en el que se incluye la obligación del mediador de adquirir acciones de la sociedad anónima y, cuando el contrato termine, transmitirlas gratuitamente a la sociedad anónima o a un tercero (otro mediador).

Resulta claro, pues, que la voluntad de las partes era la de vincular la condición de socio y la condición de contraparte contractual. Las partes tenían a su disposición otras formas de lograrlo (establecer como prestación accesoria la obligación de suscribir el contrato bilateral con la sociedad o celebrar un acuerdo parasocial entre todos los socios regulando la prestación de los servicios a cada uno de los mediadores) pero optaron por la fórmula de utilizar un contrato bilateral entre cada mediador/accionista y la sociedad anónima.

En el caso, la sociedad anónima termina el contrato bilateral con uno de los mediadores y le exige que  transmita gratuitamente las acciones de la SA. El mediador se niega. El Tribunal Supremo alemán afirma que un pacto semejante, que impone al mediador la obligación de entregar gratuitamente las acciones es nulo por contrario a las buenas costumbres.

Comienza el Tribunal Supremo razonando que no estamos ante un pacto parasocial sino de un pacto entre la sociedad y cada uno de los – futuros – socios. Y que la transmisión gratuita es obligada para el mediador cualquiera que sea la causa de terminación del contrato (“auch infolge einer fristgemässen Kündigung seitens der Klägerin”). Y añade que de tal acuerdo entre la sociedad y cada accionista no pueden derivarse derechos u obligaciones de carácter societario. Si la sociedad o los socios querían dar naturaleza societaria a estas obligaciones y/o derechos, tenían que incluirlas en los estatutos sociales (“notwendige materielle Satzungsbestandteile”).

Continúa señalando que este tipo de contratos bilaterales son válidos. Por ejemplo, se celebran típicamente entre la sociedad y sus directivos cuando se atribuyen a estos acciones de la sociedad como parte de la remuneración de éstos previéndose en el contrato que el empleado vendrá obligado a transmitir a la sociedad las acciones recibidas cuando termine el contrato de trabajo. Recoge la doctrina minoritaria según la cual, los administradores de una sociedad carecen de competencia para celebrar este tipo de contratos, que afectan al círculo de socios y, por tanto, que requieren de la autorización de la Junta de Accionistas. El Supremo deja la cuestión sin contestar porque – dice – no hace falta para resolver el caso.

Según el BGH, la cláusula examinada en el caso infringe el derecho de propiedad del mediador. No hay duda de que el derecho de propiedad (art. 33 CE) incluye la propiedad de acciones. Por tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los squeeze out, esto es, por la venta obligada por parte de los accionistas minoritarios al accionista titular de más del 90 % del capital social si éste así lo decide, concluye que el accionista tiene derecho a que se le pague el valor de las acciones si se ve obligado a venderlas.

La objeción inmediata es que, una cosa es que el legislador permita al socio mayoritario obligar al socio minoritario a venderle sus acciones y otra cosa es que el socio minoritario, al adquirir las acciones, se comprometa voluntariamente a transmitirlas a la sociedad sin recibir precio alguno a la terminación del contrato. En el primer caso hay expropiación, en el segundo, hay ejecución de un acuerdo voluntario. El Supremo no da un buen argumento para contestar a éste, sino que razona a maiore:

No hay motivo para proteger en menor medida al propietario de unas acciones contra injerencias basadas en un acuerdo obligatorio que contra injerencias basadas en los estatutos sociales o en la Ley. Que el accionista haya declarado su conformidad con tal injerencia al celebrar el contrato no justifica la validez de la injerencia como no lo justifica el hecho de que haya aceptado la cláusula semejante en los estatutos sociales cuando pasó a formar parte de la sociedad (cuando el derecho de rescate de las acciones está incluido en los estatutos) o haya aceptado el pacto parasocial que incluye la obligación de transmitir. En cualquiera de los casos, cuando el accionista hubiera adquirido onerosamente las acciones, obligarle a transmitirlas gratuitamente infringe su derecho de propiedad y no pueden ser válidas. 

Termina calificando la cláusula del contrato como completamente nula y, por tanto, eliminando la propia obligación de transmitir y no solo, como había hecho el juez de instancia, declarando la obligación del mediador de transmitir pero obligando a la sociedad a pagar al mediador el precio pagado cuando las adquirió.

En realidad, el BGH no innova excesivamente. La doctrina mayoritaria en Alemania afirma la validez de las cláusulas estatutarias que prevén que el socio que es excluido reciba por sus acciones o participaciones una cantidad inferior al valor real de las mismas (valor contable, valor contable corregido etc). En España, un sector de la doctrina considera que el derecho a recibir el valor real tiene carácter imperativo, lo cual, se da de tortas con numerosas normas que consideran expresamente válidos los pactos estatutarios que prevean una liquidación del socio por debajo del valor real. Lo que reitera el Supremo alemán es que estas cláusulas de liquidación por debajo del valor real dejan de ser válidas cuando suprimen completamente – como en el caso –  el derecho del socio a la cuota de liquidación, salvo en tipos societarios concretos en los que pueda presumirse que los socios no tenían ánimo de lucro cuando se incorporaron a la sociedad (sociedades con cláusula tontina). El fundamento de la nulidad de tales cláusulas habría que encontrarlo en su carácter leonino (art. 1691 CC). Pero, dado que todos los socios firmaban una cláusula similar y como sucede con las cláusulas tontinas, afirmar el carácter leonino de la enjuiciada por el BGH resulta más discutible.

El sentido de la regla contra proferentem

The contra proferentem rule, moreover, preserves the legal status quo which would exist without the clause in question. If one party introduces a clause, he usually worsens the other party’s existing legal position by establishing duties or limiting rights. The contra proferentem rule aims to achieve that the other party’s legitimate legal position is only restricted to an extent that is made perfectly clear in the contract. This idea is sometimes also expressed by demanding that clauses which exclude essential duties or rights of one party have to be interpreted narrowly. Accordingly,disclaimer clauses are often construed very restrictively.67 Of course, this reasoning always bears the risk that the restrictive interpretation de facto serves to implement a mandatory rule prohibiting the disclaimer clause.

Grigoleit, Hans Christoph and Canaris, Claus-Wilhelm, Interpretation of Contracts (January 15, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1537169  or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1537169

V., esta otra entrada sobre el mismo trabajo

Por qué los despachos de abogados pagan por igual a todos sus socios

Dice Hansmann en este trabajo recientemente publicado en SSRN que la simplicidad del criterio utilizado por las sociedades de abogados para determinar la remuneración de sus socios (el reparto igualitario de las ganancias modulado por la antigüedad del socio o sistema de lock-step) no puede explicarse si no es por los elevados costes que tomar una decisión acertada al respecto supone para el conjunto de los socios.

En efecto, determinar cada año y para cada uno de los socios la remuneración que se merece de acuerdo con su productividad y contribución al éxito de la firma resulta muy complejo pero, sobre todo, genera conflictos casi insolubles. Cuando los costes de tomar este tipo de decisiones son muy elevados, los seres humanos recurren, a menudo, a reglas de reparto muy rudimentarias pero sencillas de aplicar. Cabe suponer que tal es el caso de los despachos de abogados porque medir la productividad de cada socio es muy difícil ya que ni siquiera el volumen de facturación proporciona un criterio seguro si se tiene en cuenta que buena parte del mismo puede tener su origen en la capacidad de atracción de la marca del despacho o en el trabajo realizado por otros socios. Estas dificultades de medición dificultan que los socios se pongan espontáneamente de acuerdo, no ya porque se comporten de manera oportunista al determinar la remuneración sino porque tenderán a sobrevalorar la propia aportación a la firma y a infravalorar la de los demás. La formación de coaliciones de socios y los elevados costes de información de cada uno para tomar una decisión acertada respecto de la retribución que se merece cada uno de los demás explican la generalización del sistema de lock-step como un sistema fácilmente aplicable que no es que reduzca los costes de tomar decisiones periódicas sobre cada uno de los socios sino que elimina dichas decisiones completamente.