Cuando los mercados funcionan mal, hay que buscar un nuevo modelo de negocio

It's not about "how do we make people pay for music" but "how do we let people pay for music, 

Amanda Palmer

Amanda Palmer es un ejemplo extraordinario de cómo un artista consigue vivir de su trabajo – ganar lo suficiente – sin recurrir a la venta de sus canciones a cambio de un precio fijo. Su tesis, en la línea de “hazte con 1000 fans y que te mantengan” (La entrada de Techdirt remite a otros vínculos en los que se teoriza sobre el modelo de negocio de esta cantante) es que hay que pedirle a la gente que te admira y te quiere que te dé dinero a cambio de lo que tú haces y que te hace admirable y amable. Pasa la gorra tras sus conciertos, hace merchandising, da conciertos espontáneos y hace crowdfunding (y consiguió más de un millón de dólares para su nuevo disco). Todo menos vender su música (lo que intentó con un éxito – 25.000 discos en unas semanas – que su casa discográfica consideró insuficiente). Su “modelo de negocio” lo ha contado recientemente en TED

¿Dónde puede tener más éxito este modelo de negocio? Para los que ya nos hemos acostumbrado a pensar en términos económicos, que vemos a los empresarios como individuos que descubren una oportunidad de ganancia, una necesidad insatisfecha o inadecuadamente satisfecha por el mercado tal-cual-es en un lugar y tiempo determinado, la respuesta inmediata es la de que hay un fallo de mercado que Amanda Palmer ha resuelto. El fallo de mercado tiene que ver con el precio de la música y, en general, del trabajo de los artistas pero, probablemente, existe en muchos otros mercados de servicios. Se me ocurren dos explicaciones para estos fallos de mercado.

Demandar al socio único y administrador único no vale si el propietario del solar es una sociedad

El dueño de un inmueble demanda al propietario de un solar “en donde unas obras le causaron daños”. La demanda se dirige primero contra persona desconocida y, a continuación, contra un individuo, D. Abelardo que parece ser el dueño. Éste contesta a la demanda alegando falta de legitimación pasiva ya que el solar es de una sociedad, Nidos Flips SL, de la que él era socio único y administrador único. El Juzgado y la Audiencia acogen la excepción de falta de legitimación pasiva y desestiman la demanda. Curiosamente, sin embargo, la Audiencia revoca la sentencia de 1ª instancia en punto a las costas porque

La silenciación mantenida por el Sr. Abelardo acerca del carácter societario de su actividad industrial, que llegó hasta el extremo de pactar en su propio nombre y representación la paralización de las actuaciones, ha originado una confusión en la parte actora suficiente como para entender que existen dudas de índole fáctica que propician la aplicación al caso de la excepción al principio de vencimiento en Juicio que establece el art. 394 de la LC .

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de enero de 2013. Al margen de lo gracioso del término “silenciación”, ¿no es la conducta de D. Abelardo incompatible con la buena fe? ¿Cómo es que no se pudo subsanar el error del demandante y considerar la demanda dirigida contra la SL propietaria del solar? ¿Cómo podía el demandante saber que el solar era propiedad de la sociedad consultando el Registro Mercantil (“La constatada inscripción registral de la mercantil nunca demandada es fiel exponente de la posibilidad que tuvo siempre el actor de conocer la verdadera identidad de la propietaria del solar en donde unas obras le causaron daños”). ¿Por qué no consultó el demandante el Registro de la Propiedad? ¿Por qué no retiró la demanda y la volvió a plantear dirigiéndola contra la sociedad? Misterios.

Derecho de grupos: la responsabilidad de la matriz por las deudas de la filial

Estación de Amberes

Introducción

Bajo el Derecho de Grupos se estudian tres grupos de problemas: los de protección de los socios minoritarios o externos de la matriz; los de protección de los socios minoritarios o externos de las filiales (y aquí) y los de protección de los acreedores de las filiales.

• Bajo el primer grupo de problemas se estudian asuntos como el de la constitución del grupo (por filialización, por adquisición de otras sociedades…) y la pérdida de poder de los accionistas respecto del negocio social que se traslada a los administradores (competencias no escritas de la junta).
• Bajo el segundo grupo, se estudian problemas de deberes de lealtad del socio mayoritario y de los administradores designados por éste.
• Bajo el tercero, se analizan problemas generales de responsabilidad extracontractual – responsabilidad de la matriz por deudas de la filial con terceros – a menudo bajo la forma de la acción individual de responsabilidad de los administradores y de grupos de casos de responsabilidad extracontractual.

En esta entrada nos ocupamos preferentemente del último grupo de problemas repasando el tratamiento que le ha dado el Derecho alemán – que tiene una regulación legal específica – y comparándolo con un Derecho como el español que debe aplicar a los problemas de grupo las reglas generales y al final repasaremos las reglas más generales del Derecho alemán y portugués para la protección de los accionistas externos.

El Derecho de grupos alemán constituye una regulación casi única en el Derecho comparado de las relaciones entre sociedades con personalidad jurídica independiente en las que una de ellas es socio mayoritario o único de la/las otra/otras (en adelante, matriz y filiales). Se configura como una solución alternativa a la extensión de la aplicación de las normas generales (responsabilidad limitada de los socios de cada una de las sociedades y maximización del valor de cada una de las sociedades como concreción del interés social). Se reconoce el interés del grupo por oposición al interés social de cada una de las sociedades controladas por un mismo socio y, por tanto, la legitimidad del socio dominante para dar instrucciones a los administradores de cada una de las sociedades. Ahora bien, ha de recordarse que esta regulación sólo se aplica en el caso de que exista un contrato entre la matriz y la filial, esto es, un contrato de dominación. Por tanto es una regulación aplicable a los grupos contractuales.

Canción del viernes en sábado– Lambchop-Paperback Bible

Levantamiento del velo y denuncia unilateral de un contrato de distribución

Los hechos son los siguientes. TEINRE – agente – celebra un contrato de agencia con DANIEL – principal – que, dos años después, es terminado por EMERSONFILIAL y DANIEL. En la comunicación que contenía la denuncia del contrato se hacía constar que EMERSONFILIAL era una compañía dirigida por DANIEL y que DANIEL era filial al 100 % de EMERSONMATRIZ. Se añadía que DANIEL había sido adquirida por EMERSONFILIAL de modo que todos los contratos en los que era parte DANIEL se cedían a EMERSONFILIAL. En la misiva por la que se comunicó a TEINRE la reorganización societaria se decía que "este cambio es puramente administrativo y no afectará a la forma en que su organización realiza negocios con Daniel (...) cuando solicite productos y servicios que antes eran pedidos a Daniel Europe Ltd, seguirá atendiéndolo el mismo equipo de personas y desde la última ubicación que en la actualidad". A la vez, EMERSONMATRIZ constituye una filial en España EMERSONFILIALESPAÑOLA que pasa a realizar las funciones que venía desarrollando DANIEL. TEINRE ejercita acciones derivadas de su contrato con DANIEL y demanda a EMERSONFILIALESPAÑOLA, sociedad a través de la cual EMERSONMATRIZ desarrollaba las funciones que, hasta entonces, había venido desarrollando TEINRE para DANIEL.

Un juzgado de Lugo anula la Resolución de la DGRN en la que se le iba la olla

Como recordarán los lectores del blog, la DGRN dictó una Resolución de locos con fecha 25 de junio de 2012 que criticamos acerbamente. A través de un amigo, me llega la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº  5 de Lugo de 14 de febrero de 2013 que declara “no conforme a Derecho” la Resolución acogiendo los argumentos del Notario. Los hechos pueden consultarse en la otra entrada. Los fundamentos de Derecho de la Sentencia – muy respetuosos con la Registradora y con la DGRN – son contundentes al afirmar que no entra dentro de las potestades calificatorias del Registrador la de examinar si la voluntad de las partes del negocio jurídico que es objeto de inscripción era real y, por tanto, si existió simulación. Dicho análisis corresponde a los jueces en el correspondiente pleito que se pudiera interponer por un tercero perjudicado por la inmatriculación.

A nuestro hijo, la cigüeña nos lo dejó en el metro

Lo que sigue es la traducción asistida con Google translate de la columna de Peter Mercurio en The New York Times de 28 de febrero de 2013. Espero no estar infringiendo ningún derecho de propiedad intelectual. La historia es conmovedora y refleja bien las diferencias trasatlánticas a las que hemos hecho referencia en alguna otra entrada en el blog. No ya respecto del matrimonio y la adopción por homosexuales, sino respecto de las trabas a la adopción en general. Me han contado algunas historias dramáticas por las que pasan las parejas (heterosexuales) que quieren adoptar, y la crueldad con la que, a veces, los textos legales internacionales y nacionales, las administraciones públicas y los jueces tratan a estos padres, perjudicando, en última instancia, a niños a los que, sin duda, la posibilidad de ser adoptados es la vía más segura hacia una vida mejor.

Analogía: individuos y personas jurídicas

Creo que fue Galgano el que dijo aquello de que los nombres nos confunden y que cuando llamamos a una cosa con el nombre de otra, no tardamos mucho en atribuir a la segunda las cualidades de la primera. La analogía debe de estar fijada en nuestro cerebro por miles o millones de años de evolución y, en general, nos sirve bien, aunque cuando se “piensa despacio”, hay que desecharla como mala consejera porque nos oculta las diferencias y nos lleva a encontrar parecidos irrelevantes.

Adam Smith y los contratos de aparcería

Foto: Vigia de Isbilya

Lo que sigue es una traducción libre de unas páginas del libro que se cita al final de la entrada. Entre paréntesis, los textos añadidos por nosotros

En su análisis sobre la fijación de los salarios (Capítulo VII, Libro I de La Riqueza de las Naciones) Adam Smith comprendió la naturaleza contractual de la relación entre el patrón – empleador y sus trabajadores. Señaló el conflicto de interés entre ambos y comprendió que el poder de negociación de uno y otros no era igual, que el patrón tenía, en general, todo el poder de negociación en sus manos. En un lenguaje más moderno basado en la Doctrina de los Incentivos, el patrón es el principal y los trabajadores son sus agentes.  

“Cuál sea el salario depende, en cualquier sitio, del contrato que normalmente liga a ambas partes, cuyos intereses divergen. El trabajador desea recibir lo máximo posible y el patrón pagar lo menos posible”.  

Smith también llamó la atención sobre uno de los límites básicos a la determinación del salario…:

 “Un hombre debe poder sobrevivir con el trabajo, de manera que el salario tiene que ser suficiente, por lo menos, para mantenerlo”

Smith no veía a los actores económicos como maximizadores de su utilidad a largo plazo. Le preocupaban las consecuencias que tienen incentivos demasiado potentes para individuos que maximizan su utilidad a corto plazo:

“Los que trabajan a destajo y cobran por piezas tenderán a trabajar en exceso y arruinará su salud y su integridad en unos pocos años”. 

También destacó la falta de incentivos adecuados de los esclavos  

“El trabajo hecho por esclavos, aunque parece que sólo cuesta el mantenimiento de éstos, es, al final, el más caro de todos. Una persona que no puede adquirir propiedad, no puede tener más interés que el de comer todo lo que pueda y trabajar el mínimo posible. 

 Para explicar la supervivencia de la esclavitud, Smith apela a motivos extraeconómicos (el gusto de las personas por dominar a otras y la reluctancia a someternos a otras).

El análisis de los incentivos más detallado y famoso de Smith aparece en el Capítulo II, Libro III cuando trata de explicar la decadencia de la agricultura en Europa tras la caída del Imperio Romano. Describe la posición de los aparceros:  

“El propietario del terreno les proporciona la simiente, el ganado y las herramientas de labranza. La cosecha se divide por partes iguales entre el propietario y el agricultor”.  

Smith no concluyó, sin embargo, que el aparcero no fuera a desplegar el nivel apropiado de esfuerzo para maximizar el valor social, como la doctrina moderna de los incentivos concluiría.  

"El aparcero, que es un hombre libre y puede adquirir la propiedad de lo producido, tiene derecho a una determinada proporción de la cosecha, por lo que tiene un interés evidente en que la producción de la finca sea lo mayor posible para que también lo sea su proporción en la misma"

Hay un trade-off fundamental entre incentivos y distribución de la ganancia derivada del intercambio. Y parece evidente que Smith no era consciente del mismo ya que el aparcero soporta la totalidad del coste de trabajar pero solo se lleva la mitad del producto de su trabajo, de manera que, ceteris paribus, no realizará el mismo esfuerzo si se lleva la mitad de la cosecha que si se lleva un tercio o el 90 %. Según Smith, el problema más grave de incentivos inapropiados en estos contratos de aparcería se encuentra en la falta de incentivos del aparcero para invertir en la tierra y en la utilización subóptima de los instrumentos de labranza proporcionados por el propietario.

“El aparcero no estará nunca interesado en mejorar la productividad de la tierra invirtiendo la más mínima porción de su parte en la cosecha, porque el propietario, que no aportó nada (a la mejora de la productividad del terreno) se quedaría con la mitad de lo que se obtenga con tal inversión. Podría ser en interés del aparcero hacer que la tierra produzca el máximo posible con los medios que le ha proporcionado el propietario, pero nunca será en su interés mezclar sus bienes con los del propietario. En Francia… los propietarios se quejan de que los aparceros aprovechan cualquier oportunidad para utilizar los animales proporcionados por el propietario como medio de transporte en lugar de como arado porque, en el primer caso, obtienen la totalidad del beneficio para ellos, mientras que en el segundo caso lo comparten con el propietario”.

Obsérvese que Smith utiliza el condicional “podría” lo que resulta ambiguo y muestra que, probablemente, atisbó el problema de la falta de incentivos del aparcero para desplegar el esfuerzo óptimo pero que lo consideró de importancia secundaria en comparación con el problema de la infrainversión (el problema central para Smith de estos contratos de aparcería es que no inducían al aparcero a mejorar el “capital” con inversiones para hacerlo más productivo, esto es, la falta de inversiones en mejorar la productividad de la tierra).

En cuanto a la utilización de los animales para el transporte en lugar de para las tareas agrícolas, es un típico ejemplo de lo que se denomina un problema de “acción oculta” o de azar moral.

La crítica de Smith de los contratos de aparcería fue el punto de partida de una extensa literatura… Hasta 1950, los economistas consideraban la aparcería como una práctica dañina para la Sociedad, un fallo inexplicado de la mano invisible que debía ser desincentivado mediante impuestos o mejorado mediante un reparto adecuado (entre propietario y aparcero) de los factores variables (para inducir a la inversión óptima en mejorar la productividad de la tierra y evitar la sobreexplotación cortoplacista por parte del aparcero). Una mejor comprensión del fenómeno se ha logrado solo a partir de la formulación de la doctrina de la agencia.

Jean-Jacques Laffont / David Mortimort, The Theory of Incentives I: The Principal-Agent Model, 2001

(Para un trabajo más reciente sobre los contratos de aparcería, con referencias a la posibilidad del propietario de vigilar el esfuerzo del aparcero, Jacoby, Hanan G. and Mansuri, Ghazala, Incentives, Supervision, and Sharecropper Productivity (February 1, 2007).

Reducción del ámbito de aplicación del art. 405 LSC

Con Javier Zurita Carrión

En el artículo 19 del Real Decreto-Ley 4/2013 introduce un artículo 30 quáter. a la Ley del Mercado de Valores según el cual:

Cuando se trate de colocación de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda, contempladas en las letras a), c) y d) del apartado 1 del artículo 30 bis, no será de aplicación la limitación establecida en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

Básicamente, lo que establece la norma es que las compañías que emitan deuda cuando la emisión no exija la elaboración de un folleto de oferta pública de emisión – ya que estamos en supuestos en los que el art. 30 bis excluye la necesidad del mismo - no quedan sometidas, en cuanto a la cuantía de la emisión, al límite del art. 405 LSC que, como se recordará, prohíbe a las sociedades anónimas emitir deuda por un importe superior al capital social desembolsado más las reservas.

Remisión dinámica a convenios colectivos futuros y libertad de empresa: las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el asunto Parkwood

El 19 de febrero pasado, el Abogado General Cruz Villalón presentó sus Conclusiones en el Asunto Asunto C‑426/11 donde la Supreme Court británica preguntaba al Tribunal de Justicia si era compatible con el Derecho Europeo una norma nacional según la cual, cuando se produce sucesión de empresas porque un empresario compra una compañía a otro, el comprador – sucesor – puede venir obligado a respetar los derechos de los trabajadores de la empresa adquirida que figuran, no ya en los convenios colectivos en vigor en el momento de la transmisión (remisión estática), sino también los que se reconozcan en convenios colectivos futuros en cuya elaboración el empresario comprador no participa (remisión dinámica).

Nueva sentencia del Tribunal de Justicia sobre apreciación de oficio por los tribunales del carácter abusivo de una cláusula

En el caso, se trataba de una cláusula incluida en un contrato de préstamo que preveía que, en caso de incumplimiento por el prestatario, el banco tenía derecho a resolver anticipadamente el contrato y a exigir al prestatario, “además de los intereses de demora y los gastos, el importe total de las cuotas de amortización restantes. Dichas cuotas vencidas comprendían, además del principal, los intereses del préstamo y la prima del seguro”. El Juez consideró abusiva la cláusula aunque el prestatario no lo había alegado e instó a las partes a que se pronunciaran al respecto y dictó sentencia condenando al prestatario a devolver el principal pero no las cantidades añadidas que se cuantificaban en la cláusula abusiva.

La reforma de la reforma de la reforma de la Ley de Morosidad

El Real Decreto-Ley 4/2013 ha reformado la Ley de Morosidad. Lo ha hecho para incorporar al Derecho español la reforma de la Directiva de morosidad que se aprobó en 2011. Ya advertimos en el blog de que la reforma aprobada en 2010 – Ley 15/2010 – era contraria a la Directiva. Lo alucinante es que la reforma del sábado pasado no corrige la contradicción del Derecho español con la Directiva.

No hay dos recomendaciones iguales, así que, ni lo intentes

La Asociación de Fabricantes de Dulces interpone recurso de casación de unificación de doctrina alegando que la Audiencia Nacional no les redujo la sanción por una recomendación de subida de precios sancionada por la CNC y sí lo hizo, en circunstancias sustancialmente idénticas, en el caso de los productores de pollo. Que estos recursos son muy difíciles de ganar, puede darse por sentado porque los jueces, especialistas en encontrar diferencias, serán capaces de hallarlas llegado el caso. El Supremo rechaza el recurso porque dice que las circunstancias en las que se impusieron ambas sanciones no eran idénticas. La primera diferencia la ve el Supremo en que

“es indiscutible que los supuestos analizados en dichos pronunciamientos se refieren a sectores de la alimentación diferentes que presentan cada unos de ellos sus particulares características como son el sector de producción de carne de pollo, el sector productivo, industrial y comercial del huevo y el sector en el que actúa la asociación recurrente, del dulce”.

El argumento, dicho sea con el debido respeto, no puede ser más insustancial.

La indemnización por inversiones no amortizadas a la terminación de un contrato de distribución

En el número 285 de la Revista de Derecho Mercantil, (pp 95 a 136) ha publicado J. MARTI MIRAVALLS un trabajo sobre “Desistimiento unilateral e indemnización por daños en los contratos de distribución: estudio de la naturaleza jurídica de la indemnización por inversiones no amortizadas”. El trabajo, tras repasar la denuncia unilateral como causa de terminación de los contratos de duración indeterminada (denuncia ordinaria), esto es, la declaración unilateral, sin necesidad de alegar causa, de una de las partes de dar por terminado el contrato y distinguirla de la denuncia extraordinaria (la que se hace de un contrato de duración determinada por concurrir un justo motivo de terminación, singularmente, el incumplimiento de la contraparte), analiza la obligación del principal de indemnizar al distribuidor por las inversiones realizadas por éste en la confianza de que podría amortizarlas antes de que se terminara el contrato. Dice el autor que estamos, pues, en una indemnización por daños derivados de la “inoportuna” terminación del contrato por parte del principal. El carácter “inoportuno” de la terminación – que genera el deber de indemnizar – se deberá, normalmente, a que el principal no ha avisado al distribuidor con antelación suficiente, de su voluntad de terminar la relación.