Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe

foto: @thefromthetree

"No andes, Sancho, desceñido y flojo, que el vestido  descompuesto da indicios de ánimo desmazalado"*

Manuel Conthe ha publicado un post en su blog de Expansión en el que, con mucha cautela, afirma que el Juez que ha ordenado el ingreso en prisión de Blesa por la adquisición del City National Bank of Florida podría haber cometido dos errores, “sucumbir al "sesgo retrospectivo" (hindsight bias) enjuiciando una decisión tomada en febrero de 2008 con información sobre lo ocurrido con posterioridad” y “confundir negligencia con deslealtad, e infringir el principio que en Derecho americano se conoce como "business judgement rule”. Conthe reconoce que no había leído el Auto al escribir su columna, aunque luego, tras haberlo leído, ha corregido el post. Nosotros lo hemos hecho pero, aún sin haberlo hecho, creemos que Conthe no es exacto al explicar el ámbito de aplicación de la business judgment rule ni, en esa medida, refleja adecuadamente el análisis de dicha regla que realiza Paz-Ares en su famoso trabajo de InDret (a fecha de hoy, el trabajo había sido descargado 28699 veces).

La regla del juicio empresarial (de la que nos hemos ocupado en el blog aqui, aqui y aqui) tiene efectivamente por objeto limitar el control judicial de las decisiones empresariales. La regla establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007 : El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”; SAP Pontevedra 24-I-2008; STS 17-I-2012) porque, como dice Bhadé, “que resulten pérdidas no significa que los gestores sean incompetentes, porque las opciones alternativas podrían haber sido peores”.

Los bancos proveen liquidez a primera demanda y para ser competitivos necesitan estar muy endeudados

La idea de que la ventaja competitiva de los bancos frente a otros intermediarios financieros se encuentra, precisamente, en que pueden proporcionar liquidez a demanda está explicada con gran claridad en este trabajo A. K. KASHYAP/R. RAJAN/J. C. STEIN, Banks as Liquidity Providers: An Explanation for the Co-Existence of Lending and Deposit-Taking,

Los bancos otorgan líneas de crédito que el cliente puede utilizar en cualquier momento de forma que cuando las empresas necesitan crédito inesperadamente acuden a los bancos y no a otros financiadores.  Por tanto, bien puede decirse que lo que caracteriza a los bancos es que proporcionan a los particulares liquidez a primera demanda, es decir, dinero en efectivo a petición,

El hecho de que los depósitos en un banco sean depósitos “a la vista” obliga a los bancos a disponer de grandes cantidades de dinero líquido para poder atender, en cualquier momento, las solicitudes de sus depositantes de que se les devuelvan las cantidades depositadas.

La creación de una patente unitaria: por qué la oposición de España e Italia no es una insensatez

Por Patricia Pérez Fernández

Mucho se ha discutido desde 1959 sobre la aprobación de una patente unitaria en Europa. Tras la protección de las marcas comunitarias desde 1994, de las obtenciones vegetales desde 1995 y de los dibujos y modelos comunitarios desde 2001, entrará en vigor a principios de 2014 este mecanismo unitario de protección de invenciones con aplicabilidad industrial.

La pregunta más inmediata que sugiere este acto legislativo es qué diferencia existe con respecto a las ya existentes patentes “europeas” y las patentes nacionales.

Participación en cárteles, ocultación de las ganancias ilícitas y gobierno corporativo

Cuando una empresa participa en un cártel, obtiene, normalmente, ganancias correspondientes al sobreprecio que el cártel logra implantar sobre los productos cartelizados. Esas mayores ganancias se reflejan en la contabilidad, lo que puede advertir a terceros de la existencia del cártel o a los demás cartelistas de que uno de los participantes está incumpliendo el acuerdo porque, como es sabido, los cárteles son inestables precisamente porque sus participantes tienen siempre la tentación de romper el acuerdo, bajar los precios y apoderarse de la clientela que han de repartirse con los demás participantes. De ahí que las empresas participantes en un cártel tengan incentivos para manipular la contabilidad de manera que las ganancias no aparezcan (suavizando el aumento de los ingresos o distorsionando el ritmo de los ingresos) o se camuflen adecuadamente. Esto exige la participación de los directivos, de ahí que se reconozca también que, normalmente, las decisiones sobre participar o no en un cártel se toman por el top management. Y de ahí también que las empresas se autodenuncien para obtener la exención del pago de las multas cuando se produce un cambio en la administración y se sustituye al consejero-delegado.

El reduccionismo como principio básico de la Ciencia y las ciencias sociales

THE CUTTING EDGE of science is reductionism, the breaking apart of nature into its natural constituents. The very word, it is true, has a sterile and invasive ring, like scalpel or catheter. Critics of science sometimes portray reductionism as an obsessional disorder, declining toward a terminal stage one writer recently dubbed "reductive megalomania." That characterization is an actionable misdiagnosis. Practicing scientists, whose business is to make verifiable discoveries, view reductionism in an entirely different way: It is the search strategy employed to find points of entry into otherwise impenetrably complex systems. Complexity is what interests scientists in the end, not simplicity. Reductionism is the way to understand it. The love of complexity without reductionism makes art; the love of complexity with reductionism makes science… Followed more or less along these lines, reductionism is the primary and essential activity of science. But dissection and analysis are not all that scientists do. Also crucial are synthesis and integration, tempered by philosophical reflection on significance and value. Even the most narrowly focused researchers, including those devoted to the search for elemental units, still think all the time about complexity. To make any progress they must meditate on the networks of cause and effect across adjacent levels of organization—from subatomic particles to atoms, say, or organisms to species—and they must think on the hidden design and forces of the networks of causation. Quantum physics thus blends into chemical physics, which explains atomic bonding and chemical reactions, which form the foundation of molecular biology, which demystifies cell biology…

the social sciences are truly science, when pursued descriptively and analytically, social theory is not yet true theory. The social sciences possess the same general traits as the natural sciences in the early, natural-history or mostly descriptive period of their historical development. From a rich data base they have ordered and classified social phenomena. They have discovered unsuspected patterns of communal behavior and successfully traced interactions of history and cultural evolution. But they have not yet crafted a web of causal explanation that successfully cuts down through the levels of organization from society to mind and brain. Failing to probe this far, they lack what can be called a true scientific theory. Consequently, even though they often speak of "theory" and, moreover, address the same species and the same level of organization, they remain disunited.

Edward O. Wilson, Consilience, pp 58-59 y 205

I have been consistently reductionist in that I have insisted that analysis be factored down to the level of choices faced by individual actors.

The simple exchange of apples and oranges between two traders – this institutional model is the starting point for all that I have done. Contrast this with the choice between apples and oranges in the utility-maximizing calculus of Robinson Crusoe. The second model is the starting point for most of what most economists do.

James M. Buchanan, Better than Ploughing, PSL Quarterly Review, vol. 66 n. 264 (2013), 59-76

Derecho a morir y derecho a que nos ayuden a morir: cuando la ética constitucional y la católica divergen y lecciones para Gallardón

En el Caso Gross v. Switzerland y por sentencia de 14 de mayo de 2013, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a Suiza por infringir el derecho al “respeto a la vida privada y familiar” (art. 8 CEDH), esto es, el derecho a que los poderes públicos nos dejen en paz (“the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary interference by public authorities”).

Y, en paz, significa también que, si queremos quitarnos la vida y no hay razones para pensar que nos hemos vuelto locos o estamos bajo el efecto de drogas que inducen depresión, el Estado no puede interferir en nuestra decisión ni impedírnoslo. Esta comprensión del derecho a la intimidad y al respecto a nuestra vida privada refleja una ordenación del deber del Estado de no interferir en relación con el deber del Estado de proteger la vida de sus ciudadanos que es muy expresiva: no hay un deber del Estado de proteger la vida de los ciudadanos frente a los propios ciudadanos, porque tal deber se cumpliría a costa de una injerencia intolerable del Estado en la vida (y la muerte) de los individuos. En otras palabras, tenemos un derecho al suicidio como parte de nuestro derecho a la intimidad. El Estado no puede prohibírnoslo ni adoptar ninguna medida coactiva que lo impida. 

Acabar con los contratos laborales temporales es un bien absoluto: “para lo que me queda en el convento…”

Los economistas se han preocupado mucho por los mecanismos para garantizar el cumplimiento de los contratos y cuáles son las estrategias que los particulares desarrollan para hacer los contratos “autoejecutables”, esto es, para asegurar que las dos partes tienen los incentivos adecuados para cumplir voluntariamente el contrato.

La delicia del prisionero, la cacería y el dilema del prisionero

Dos tipos han estado pescando en el lago y vuelven a casa donde les espera una estupenda cena caliente. Si uno de los dos no rema por la razón que sea, el otro tiene incentivos para hacerlo, para llegar a casa. Si uno rema, el otro preferirá remar también para llegar a casa cuanto antes. Esta situación es la “delicia del prisionero”. La cooperación es sencilla y poco costosa.

Ahora, cambiemos el escenario. Los dos tipos están sentados en la barca, uno al lado del otro, y cada uno de ellos tiene un remo. Si solo rema uno de ellos, la barca gira en círculo sin avanzar. Esto es la cacería del ciervo.

Si los dos están sentados uno a la espalda del otro y cada uno tiene un par de remos; nadie les espera para darles de cenar y ambos están muy cansados; podrían acampar a esta orilla del lago pero quizá prefieran volver a la orilla opuesta. En esta situación, los dos preferirán no remar con independencia de lo que prefiera el otro. Esto es el dilema del prisionero”

Brian Skyrms “Evolution and the social contract” The Tanner Lectures on Human Values 2007

Canción del viernes en martes: Pink. “Give me Just a Reason”

Pelín cursi, pero muy agradable, Gracias Aurora!

Las empresas mutualistas: costes de formación

Las empresas mutualistas tienen más costes de organización inicial, de manera que el “fallo de mercado” que resuelven tiene que ser especialmente grave para que se consoliden. Básicamente, una empresa mutualista es aquella en la que los dueños – titulares residuales – son los empleados, los proveedores o los clientes. En el primer caso, nuestra legislación las denomina cooperativas de trabajo asociado, en el segundo, cooperativas de productores (como en el caso de los agricultores que ponen en común su producción para ser transformada) y en el tercero, son mutuas o cooperativas de consumo (como ocurre con las mutuas de seguro o las cooperativas de vivienda).

Históricamente, las mutuas representaban una forma de organización casi predominante en la organización de determinadas actividades como la banca o los seguros o la prestación de servicios públicos (teléfonos, agua, luz). Un proceso de desmutualización ha reducido la presencia de este tipo de organización sin que nuevas mutuas hayan aparecido en el panorama empresarial.

En defensa de las innovaciones financieras

Robert Shiller ha publicado un breve artículo en el que enmarca la pérdida de reputación del sector financiero como consecuencia de la crisis en un análisis moral. Al estilo de la Asociación del Rifle (no son las armas las que matan, son las personas), Shiller viene a decir que las innovaciones financiera como las CMO, esto es las famosas titulizaciones de créditos hipotecarios que se dividían en tranches de manera que la primera de ellas podía ser calificada como triple A porque las pérdidas eran soportadas, en primer lugar, por las demás tranches, eran, en realidad un “buen” producto, un producto que incrementaba el bienestar social; que los daños que causó fueron menores de lo que se ha publicitado y que, en realidad, los daños se causaron por el entorno en el que se emitieron estos valores.

La función económica de los CMO era crear, a partir de una clase de activos con riesgo difícil de evaluar, una subclase de activos/valores sin riesgo, de manera que puedieran ser adquiridos por cualquiera sin proceder a un costoso análisis previo que requeriría acumular mucha información y sin preocuparse por la reputación del vendedor de tales activos. El aumento del bienestar social de tales productos deriva de que las tranches más peligrosas se quedan en manos de gente proclive al riesgo y la titulización permite incrementar el volumen de crédito hipotecario y, por tanto, facilitar el acceso a la vivienda.

Si causaron daños enormes fue porque muchos emisores de los títulos carecían de escrúpulos y, el ambiente, les facilitó la entrada en el mercado. ¿Por qué? porque todo el mundo minusvaloraba, en aquellos años, el riesgo del mercado inmobiliario y la magnitud de la burbuja. Muchos emisores no eran fraudulentos, sino que, simplemente, infravaloraron el riesgo de que estallara la burbuja inmobiliaria. Como en España, “los pisos nunca han bajado de precio”. Por tanto, dice Shiller, la regulación no va a resolver nada porque el problema es el de los límites del juicio humano, no un problema de moralidad y la regulación no es adecuada para resolver esos límites.

And yet the financial crisis… was substantially due to widespread human psychological tendencies that made possible bubbles in financial and real estate markets, and to a failure to hedge against the collapse of these bubbles. The magnitude of the collapse after the bubbles burst was largely due not to moral faults but to poorly-understood and poorly managed interdependencies and inflexibilities

Modesta propuesta para mejorar la calidad de nuestras instituciones: buenos candidatos para la CNMC

Por Jesús Alfaro y Francisco Marcos

Considerando, que el Gobierno ha reformado, por tercera vez, las agencias independientes (transformó la Comisión del Sistema Eléctrico en la CNE y el Tribunal de Defensa de la Competencia en la CNC) con finalidades que a algunos se le antojan oscuras (echar a los puestos por el PSOE) y que han ocasionado reprimendas desde Bruselas (en relación con las competencias de la CMT) que han obligado al Gobierno a asegurar que la nueva Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia nacerá con garantías de independencia.

Considerando, que el PP y el PSOE tienen una larga tradición de colocar afines, superobedientes o incompetentes en las instituciones que deberían ser independientes por no hablar de la utilización de estas instituciones para pagar favores.

Considerando que este es el primer gobierno del PP en el que la Vicepresidenta y el Ministro de Economía han dado muestras de una voluntad seria de corregir el deterioro institucional poniendo en marcha iniciativas como la Ley de Transparencia y la reforma de la Administración Pública.

Considerando que la tramitación parlamentaria de la controvertida Ley de la Comisión de los Mercados y de la Competencia (CNMC) se aproxima a su final, y empiezan a aparecer en la prensa noticias sobre el eventual reparto de los asientos de los integrantes del Consejo del flamante órgano entre distintos partidos políticos.

Considerando que el mandato de la nueva ley al Gobierno es el de nombrar a los diez integrantes del Consejo de la CNMC “entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión”, previa comparecencia parlamentaria (artículo 15).

Considerando que el reciente balance del Plan Nacional de Reformas, prevé la entrada en vigor de la nueva Comisión a lo largo de los meses estivales,

Ofrecemos al Gobierno una lista de 20 candidatos idóneos para cubrir los 10 puestos del Consejo de la CNMC.

El Tribunal de Justicia demuestra que su presunción refutable es, prácticamente, irrefutable

Es la Sentencia ENI del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 2013. En ella se reitera la doctrina del Tribunal acerca de la responsabilidad de las matrices. La única novedad es que el Tribunal reconoce implícitamente que, como habíamos dicho en otra entrada, la única forma de refutar la presunción de que la matriz ha dirigido la actuación de la filial infractora es demostrando que la filial no es una filial y que la matriz no es una matriz, esto es, que la matriz no se comporta como una matriz ni la filial como una filial. Porque ENI demostró que no influía en la política comercial de la filial. Pero el Tribunal consideró suficiente el hecho de que ENI, como cabecera del grupo, coordinara las inversiones financieras dentro del grupo.

La Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo

De la Sala 1ª del Tribunal Supremo se podrán decir muchas cosas, pero desde que Xiol es su presidente, lo que no se puede decir es que no trabajen y que no tengan una conciencia muy clara de su papel protagonista en la “política jurídica” del Derecho Privado en nuestro país. En medio de tanta crítica – justificada y no justificada –, la Sentencia sobre las cláusulas suelo es una sentencia prudente. Adelantamos, ya, nuestro acuerdo con el fondo de la decisión que, sustancialmente, coincide con lo que habíamos dicho en el blog acerca de este tipo de cláusulas (aqui, aqui, aqui y aqui).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dictada solo año y medio después de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla cuyo recurso de casación decide. La Sentencia se ocupa de muchos otros temas que, a nuestro juicio, son poco relevantes. El meollo de la cuestión, una vez decidido que las cláusulas – suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación) es el de concretar el requisito de la transparencia. 

Canción del viernes en miércoles. John Legend “True Colors”