¿Por qué no se deroga más a menudo el derecho supletorio?

OMRI BEN-SHAHAR AND JOHN POTTOW On the Stickness of Default Rules

parties might choose not to opt out of a legal default even when a better provision can easily be identified and articulated at a negligible drafting cost.In the presence of a default rule—or, more precisely, in the presence of a familiar and commonly utilized background provision, be it a common law doctrine, a business norm, or a boilerplate contractual term—a transactor might fear that proposing an opt-out from the default will dissuade his potential counterparty from entering into the agreement. The fear is that the counterparty will suspect that the proposer’s decision to deviate from the norm and use an unfamiliar provision hides some unknown problem: in short, that it is a “trick.” The counterparty, seeking to rationalize why the deviation was proposed, may construct a negative account and attribute some undesirable reason for the departure by the proposer. Depending on the plausibility of the imputed negative account, the counterparty will either exact an offsetting discount or avoid entering into the contract altogether.

No resulta muy convincente porque no tiene en cuenta la forma real en la que se establecen los términos de un contrato.

Lo que somos

“Human beings…, from infancy,… are predisposed to read the intention of others, and quick to cooperate if there is even a trace of shared interest. In one revealing experiment, children were shown how to open the door to a container. When adults tried to open the door but pretended not to know how, the children stopped what they were doing and crossed the room to help. Chimpanzees put in the same circumstance, but far less advanced in cooperative awareness, made no such effort”

“The primary and crucial difference between human cognition and that of other animal species… is the ability to collaborate for the purpose of achieving shared goals and intentions. The human specialty is intentionality, fashioned from an extremely working memory. We have become the experts at mind reading, and the world champions at inventing culture”

The early populations of homo sapiens, or their inmedate ancestors in Africa, approached the highest level of social intelligence when they acquired a combination of three particular attributes. They developed shared attention – in other words, the tendency to pay attention to the same object at ongoing events as others. They acquired a high level of the awareness they needed to act together in achieving a common goal… And they acquired a <<theory of mind>>, the recognition that their own mental states would be shared by others.

E. O. Wilson, The Social Conquest of Earth, 2012, pp 226-228

La bazofia se aproxima al BOE

La Ley de Emprendedores ha sido aprobada por la Comisión del Congreso con Competencia Legislativa plena. De su contenido original y de las enmiendas del PP nos hemos ocupado en anteriores entradas. En esta versión, y en lo que a Derecho de Sociedades se refiere, hay que destacar que las tonterías más gordas de los artículos iniciales se han reducido a costa de hacerlos inanes. Se regula muy detalladamente el funcionamiento de los Puntos de Atención al Emprendedor que, parece, se convertirán en “ventanilla única” salvo para Hacienda y la Seguridad Social. No se suprime ni un solo trámite. Lo que se hace es comprimirlos y tramitarlos todos desde los PAE.

Se ha extendido la “ventanilla única” a las sociedades limitadas de nueva constitución y se ha previsto una inscripción en el Registro Mercantil en dos fases. Primero se inscriben los rasgos identificadores de la sociedad y a los administradores, en cuestión de horas, y más adelante se califica la totalidad de los estatutos sociales. Es innecesario porque, dada la regulación de la sociedad en formación en España, los empresarios no tienen que esperar a la inscripción de la sociedad para poder iniciar su actividad.

Se consagra la gestión electrónica del Registro de la Propiedad y Mercantil y el acceso electrónico directo para jueces y Administración Pública.

Pero todas las tonterías relativas al empresario individual de responsabilidad limitada (¡tiene que de depositar cuentas!? y a la sociedad limitada de formación sucesiva, se mantienen en la versión que hemos podido leer. Todo a costa de complicar las cosas notablemente para notarios y registradores (si lo hemos entendido bien, la inscripción del emprendedor individual no requiere escritura pública).

Siempre es duro separarse: Cláusulas de terminación y liquidación en las empresas conjuntas (joint-venture)

Piazza Armerina, Sicilia, foto de @juancla

En una entrada del año pasado explicábamos que, a pesar de que la división de las acciones o participaciones de una joint-venture al cincuenta por ciento es ineficiente, porque hace más difíciles de resolver las controversias y obliga a prever complejos mecanismos para deshacer los empates, su prevalencia se debía a que “la alternativa es peor”, es decir, la alternativa consiste en dar la mayoría a uno de los dos socios y exponer al minoritario a la explotación. Según el trabajo que citábamos en esa entrada, es el mayor coste de la explotación del socio minoritario por el mayoritario el que justifica la prevalencia de dicho reparto al 50 %. Obsérvese que es raro que los dos socios de una joint-venture aporten bienes o derechos del mismo valor por lo que la división de las ganancias y las participaciones al 50 % resulta aún más llamativa.

Sólo cuando la aportación de uno de los socios es claramente más valiosa que la del otro observamos repartos desiguales en el “interés del socio” en la compañía y en el reparto de las ganancias. Y la razón es obvia: en este caso, el riesgo de explotación del minoritario por parte del mayoritario es claramente una preocupación menor comparada con la efectiva explotación por parte del minoritario en perjuicio del mayoritario que ha aportado, obviamente, mucho más a la empresa común. Si observamos repartos al 50 % en estos casos es porque hay algo de liberalidad en el socio mayoritario o hay aportaciones de intangibles o tácitas por parte de uno de los socios (reputación, relaciones con terceros…).

Al mismo tiempo, el reparto del poder de decisión al 50 % obliga a los socios a ponerse de acuerdo cada vez que haya que tomar una decisión – que son muchas dado el carácter muy incompleto del contrato de sociedad – en la empresa común y, por lo tanto, ambas partes están “apostando fuerte” por el acuerdo ya que la alternativa es la liquidación de la empresa común.

¿Qué hacer cuando los jueces no escuchan?

Sobre el autismo intelectual del Tribunal de Justicia en Derecho de la Competencia

La grandísima ventaja de la creación judicial del Derecho respecto a la producción centralizada es que se reducen los costes de los errores. Resolviendo los casos de “uno en uno” y “convenciendo a la audiencia” con la motivación de sus sentencias, los jueces pueden avanzar en la búsqueda de las mejores soluciones y rectificar cuando la “audiencia” dice que se han equivocado. De hecho, algunos de los que afirman que el Common Law es más eficiente que el Derecho Continental fundan esa mayor eficiencia, precisamente, en que las reglas ineficientes se litigan más y los jueces tienen oportunidad de corregirlas examinándolas fuera del proceso político y atendiendo sólo a si crean riqueza o la destruyen. El sistema de recursos hace previsible que los tribunales superiores vayan corrigiendo las decisiones ineficientes porque éstas serán las más frecuentemente recurridas.

La carta a los reyes de un niño que–quizá- no cumpla los cinco años

Las enmiendas del PP al Proyecto de Ley de Emprendedores

Según hemos podido ver en la página del Congreso (¡qué poco user friendly!), el Grupo Popular ha introducido enmiendas al Proyecto de Ley de Apoyo al Emprendedor y a su Internacionalización. En este blog nos hemos limitado a calificar de bazofia la norma en lo que a su contenido de Derecho societario se refiere (UPyD ha pedido la supresión de las normas correspondientes). El volumen de las enmiendas hace presagiar  (porque no pueden estar pensadas) los mayores desastres y “unintended consequences”. Por ejemplo, el grupo de CiU ha metido una enmienda para extender la suspensión del art. 348 bis LSC hasta 2017. Y los del PP han aprovechado y han metido enmiendas tan variopintas como las referidas a la venta de tabaco o a la regulación de determinados fondos de inversión. En fin, legislación de alta calidad. Así, no es extraño que seamos capaces de producir más normas que churros.

Como, suponemos, los del PP harán valer su mayoría absoluta, las enmiendas que más interés tienen son las del PP. Estas no se refieren a los artículos de Derecho Societario (nuestra capacidad de convicción o influencia sobre el grupo parlamentario del PP es, como se ve, nula). Pero tienen interés.

La más interesante es la siguiente:

Microentrada: que el IRPF lo paguen solo los muy ricos

Este artículo de Salon compara a Andrew Carnegie, el hombre más rico de su época, con los nuevos ricos de Silicon Valley a través de una relectura de “The Gospel of Wealth”, un panfleto escrito por el primero cuando tenía 54 años. Carnegie pensaba que los ricos debían devolver a la sociedad el dinero ganado en su vida y que la Sociedad tiene derecho, si no lo hace voluntariamente el sujeto, a retener una parte significativa – en forma de impuesto de sucesiones – a la muerte del rico.

La mejor forma de redistribuir la renta es a través de los impuestos y del gasto público (¡no a través de la regulación económica!). Los últimos datos relativos a Sudamérica indican que un aumento del salario mínimo por hora y un gran aumento de las transferencias a familias pobres por medio de programas como el “Familia” brasileño o mejicano pueden hacer mucho por reducir la desigualdad. En el plano de los impuestos, tal vez deberíamos ensayar – quiero decir, estudiar – medidas más “disruptivas” que las de retocar los tipos del IRPF o las deducciones. Por ejemplo ¿qué pasaría si sólo pagase impuestos directos el 10 % de los más ricos de un país? Con los datos apropiados, Hacienda podría fijar quién tiene que hacer declaración de la renta y, a continuación, reclamar, pongamos un 5 % de la combinación entre patrimonio e ingresos, al 10 % más rico anualmente (eventualmente, lo pagado en IRPF quedaría libre de tasación en el impuesto de sucesiones). Los individuos no podrían saber, de antemano, si les tocará pagar o no ese 5 % porque puede que entren o puede que no entre el 10 % más rico, que quedará definido no por sus ingresos sino también por su patrimonio (los ingresos de este año son patrimonio el año que viene). De esa forma, los impuestos no desincentivarían el trabajo.

Si el 5 % parece mucho (buena parte del patrimonio no es líquido), piénsese que, tras haber pagado un año el IRPF, ese “rico” desciende en la escala relativa de riqueza, por lo que puede resultar que, al año siguiente, no esté entre el 10 % más rico y, por lo tanto, no tenga que pagar nada. Es decir, el IRPF se convertiría en un impuesto a los ricos con el 5 % de su riqueza mientras estén entre el 10 % más rico de la población.

Para evitar que los “supermillonarios” (esos que no abandonarán el 10 % hasta que no les hayamos “quitado” un 90 % de su riqueza) abandonen España, esto es, los que están en el 0,1 % más rico del país, podría establecerse una cuantía absoluta máxima (por ejemplo, la que resultara a pagar a los “ricos” que estuvieran entre el 1 y el 5 % más ricos).

Seguro que puede calcularse con relativa facilidad cuánto podría recaudar Hacienda de esta forma. La reducción de costes en términos de tiempo perdido y gastos de todos los ciudadanos en hacer su declaración de la renta, de los empresarios de retener etc serían enormes. Los incentivos para los ricos para donar sus bienes aumentarían. Para empezar, los repartirían, sin duda, entre sus familiares. Además, los incentivos para hacerse rico también aumentarían (ahora, a partir de ingresos superiores a 60.000 € anuales, el tipo marginal del IRPF es superior al 50 %)

Canción del viernes: Monteverdi - Vespro della Beata Vergine - Nisi Dominus

Sesgo confirmatorio y confianza en las propias creencias

Bajo la expresión sesgo confirmatorio se incluyen dos tipos de casos, ambos caracterizados porque el individuo no busca o admite pruebas o argumentos contrarios a una creencia u opinión previa…(y debería reservarse exclusivamente para uno de ellos)… los casos que merecen la etiqueta de sesgo confirmatorio son aquellos en los que el individuo está tratando de convencer a un auditorio de algo. Por lo general, este individuo trata de encontrar argumentos y pruebas para confirmar su propia creencia u opinión y hace caso omiso de los argumentos o pruebas que podrían contradecir aquellas, a menos que anticipe que tendrá que refutar estos. Aunque tal sesgo pueda ser considerado como tal desde una perspectiva epistemológica, es funcional en el sentido de que sirve claramente al objetivo de convencer a los demás. 

En el otro tipo de casos que se incluyen bajo la etiqueta de sesgo confirmatorio, lo que tenemos es – no un razonamiento sesgado – sino una ausencia de motivación. El individuo no razona porque no necesita hacerlo ya que tiene una creencia previa, obtenida mediante la percepción y no tiene necesidad de argumentar a favor de dicha creencia

Por tanto, el sesgo confirmatorio (myside bias), en sentido estricto, no es un fallo de la racionalidad humana.

Nonzero

Juegos suma cero y juegos de suma positiva

Es un libro entretenidísimo y que, escrito en 1999, demuestra una cultura apabullante. La idea básica es que la Humanidad “no tiene más remedio que progresar” porque la evolución nos ha hecho para que juguemos, bastante bien, juegos de suma positiva (de ahí el título). En teoría de juegos, un juego es “suma cero” cuando las ganancias de una de las partes son las pérdidas de la otra. Por ejemplo, todos los enfrentamientos deportivos son juegos de suma cero. Pero los individuos se relacionan con otros individuos en juegos de suma positiva. De la cooperación surge una ganancia que se puede repartir. La generación de la ganancia (cazar más efectivamente, aumentar el número de crías que sobreviven, gestionar mejor los ganados o construir cabañas más resistentes) requiere de la cooperación, de manera que los individuos genéticamente predispuestos a cooperar, a no engañar y a castigar a los que engañan acaban prevaleciendo si hay competencia entre distintos grupos porque los grupos más cooperativos prevalecen. El reparto de la ganancia generada por la cooperación entre los miembros del grupo es un juego de suma-cero. De ahí que la evolución nos haya hecho tan “igualitarios”, que rechacemos ofertas “injustas” de reparto o que prevalezcan los repartos por mitad si son dos personas las que intervienen en el intercambio. Se explica también que lo primero fuera el contrato de sociedad y que solo más adelante aparecieran los “contratos de intercambio”.

Algunas observaciones tras leer las primeras cien páginas del libro

1. Lo difícil que es diseñar un mercado se explica por y a la vez explica la “eficacia” de la mano invisible. Si es fácil diseñarlo y se extraen beneficios para todos los que participan en el (juego de suma positiva), el mercado se constituirá espontáneamente y evolucionará hasta que se agoten las posibles ganancias de eficiencia. Ergo, si no ha surgido espontáneamente es porque hay barreras naturales o artificiales que impiden a los particulares jugar al juego correspondiente aunque sea un juego de suma positiva.

2. Los juegos de suma positiva – el dilema del prisionero – exigen que los participantes superen dos barreras. La primera es la de la comunicación entre las partes. Cuando el juego es suma cero – un partido de fútbol – los equipos no se comunican entre sí antes del juego porque la ganancia de uno es la pérdida del otro. La segunda es la de la confianza. Si, para consumar la ganancia, es necesario dar crédito a la otra parte (que hará lo que ha prometido hacer), tiene que haber confianza en el cumplimiento. Los grupos humanos  se esforzarán en desarrollar (y la evolución tenderá a seleccionar) tecnologías que faciliten la comunicación y que incrementen la confianza, lo que, a su vez, incrementará el volumen de los intercambios o relaciones de suma positiva.

3. Los juegos de suma positiva son juegos de suma cero cuando se trata de repartir la ganancia derivada del intercambio o la relación.

4. Los juegos de suma positiva pueden imponer pérdidas a los no participantes (como cuando dos reyes se alían para apropiarse del reino de un tercero) o a los rivales del grupo cuyos miembros cooperan entre si (como ocurre en los enfrentamientos en deportes por equipos).

5. Los mercados que no se organizan espontáneamente son aquellos en los que los “fallos” que impiden la cooperación son muy graves. Si los fallos no son especialmente graves, se resuelven por los participantes (la cooperación se sostiene a niveles reducidos y los sistemas inventados por estos pioneros para sostener la cooperación se extienden a toda la sociedad cuando entra en el mercadeo de que se trate). Son graves los fallos de mercado cuando el producto es muy complejo. Por ejemplo, en los EE.UU. la reforma más difícil y que más tiempo ha llevado es la de la asistencia sanitaria. Gastan el porcentaje del PIB mayor del mundo en asistencia sanitaria y no tienen el sistema más eficiente en términos de equidad y universalidad. O, entre nosotros, el mercado eléctrico. En el caso de la asistencia sanitaria, los costes de información para los que ofrecen en el producto y para los que lo adquieren. Cuando el producto es muy complejo y además, la información está asimétricamente repartida (entre las aseguradoras y los asegurados en el caso de la asistencia sanitaria), los mercados diseñados para productos más sencillos y con información más simétricamente repartida funcionan peor. Encargar al mercado que proporcione asistencia sanitaria a toda la población no garantiza el éxito de la empresa, entendiendo por tal, que toda la población esté cubierta frente al riesgo de enfermedad y que tenga acceso a los medicamentos y tratamientos necesarios. La promesa correspondiente (por parte de las compañías aseguradoras) puede tener contenidos casi infinitamente diferentes. Piénsese en la enorme variedad de tratamientos e intervenciones sanitarias existentes. En tales casos, los costes de contratar pueden reducirse notablemente proporcionando un seguro de asistencia sanitaria “todo incluido”. Esto es, estandarizar el producto para reducir los costes de información y facilitar la comparación de precios.

6. La escritura y el dinero son tecnología de la información. La escritura permitió almacenar la información y evitar su distorsión o desaparición. Si una deuda estaba registrada, el deudor – ni el acreedor – no podía afirmar, después, que la deuda era menor – o mayor – o que no existía. El dinero

“is a kind of record of your past labors, of their value as judged by society. And when you spend the money, it becomes a kind of signal, confirming your wants and veying them, however obliquely, to the various people involved in satisfying them”.

El dinero facilitó enormemente el paso de la utilización del contrato de sociedad para realizar las tareas cooperativas a la utilización de los contratos de intercambio al reducir los costes de realizar éstos. Si los intercambios y la especialización están muy relacionados, la aparición del dinero debió suponer un empuje muy potente a la especialización. El dinero aparece, como unidad de medida, mucho antes que con forma de moneda. Prácticamente aparece con la escritura. Las tablillas de arcilla más antiguas que se conservan de Mesopotamia registran transacciones económicas que valoran mercancías que se han entregado o que se han recogido de un almacén. Pero las monedas no aparecen hasta el siglo VII adC – los lidios las inventaron – .

7. Como explica Wright en la charla de TED, cuanto mejor le vaya a los demás, mejor nos irá a nosotros. Es una buena y egoísta razón para no sobrerreaccionar frente a los agravios y llevarnos lo mejor posible, incluso, con nuestros enemigos.

¿Para qué razonamos?

La función primaria de la capacidad de razonar de los seres humanos es producir y evaluar argumentos en la comunicación (y no)… mejorar nuestras habilidades cognitivas o de decisión

Inferencia … es la producción de nuevas representaciones mentales sobre la base de las representaciones previas. Ejemplos de inferencias son la producción de nuevas creencias sobre la base de las creencias anteriores, la producción de expectativas sobre la base de la percepción, o la producción de planes sobre la base de las preferencias y creencias. Así entendida, la inferencia no tiene por qué ser deliberada o consciente. Realizamos inferencias, no sólo en el pensamiento conceptual, sino también en la percepción y en los controles motores. Es un ingrediente básico de cualquier sistema cognitivo.

Canción del viernes en miércoles: Kishi Bashi. Bright Whites

¿Es útil ampliar el número de tipos societarios?

Este estudio histórico referido a Méjico para finales del siglo XIX y comienzos del XX concluye que no mucho.

el efecto de un mayor menú organizacional no es tan grande si miramos cuánto capital fue registrado bajo sociedades en comandita y sociedades en comandita por acciones. Si esas formas de organización no hubieran existido, 4 % del capital total y menos del 15% de las empresas se hubieran perdido.

… aun con esta evidencia en mano, es difícil argumentar que tener un menú más amplio de formas organizacionales haya sido completamente irrelevante. Algunas empresas mexicanas y británicas prefirieron la sociedad en comandita simple sobre cualquier otra forma de organización. Así, la existencia de sociedades en comandita simple claramente tuvo un propósito. Diversos empresarios quisieron una mezcla distinta de responsabilidad limitada e ilimitada, y México tuvo esas formas de organización para satisfacer sus necesidades. … el menú de formas organizacionales disponibles … ofreció más flexibilidad para la creación de negocios que el espectro de organización comúnmente asociado a los países regidos por el common law (especialmente los Estados Unidos de América).

Diferencias entre la política comunitaria, la alemana y la española en materia de multas derivadas de ilícitos anticompetitivos

Por Patricia Pérez Fernández

En este blog ya nos hemos hecho eco de la doctrina recientemente fijada por el Tribunal Supremo alemán en relación a la consideración del 10% del volumen de negocios durante el año anterior como límite superior relativo al importe de la multa, así como de las Directrices que publicó la autoridad alemana de competencia el 25 de junio siguiendo esta doctrina del BGH.

También se dijo que tanto la Comisión europea como los tribunales comunitarios entienden el límite máximo del 10% del volumen de negocios como límite de lo que – en última instancia – se puede exigir a la empresa (Kappungsgrenze). De esta forma, el límite máximo del 10% operaría sólo en relación al importe final de la multa impuesta por la Comisión (Kappungsgrenze), tras haber sido calculado el importe de la multa en función de la gravedad y de la duración de la infracción y habiendo valorado ya, en su caso, las circunstancias atenuantes o agravantes (aquí,, aquí y aquí). En la práctica, el resultado ha sido que la Comisión ha impuesto numerosas multas que están muy cerca de alcanzar ese 10% del volumen de negocios.