Concurso culpable por retraso en la presentación de la declaración de concurso

Conejos asesinos en manuscritos medievales

Sin embargo, aun incluyendo la deuda tributaria que se pretende negar con dicho documento, el importe de las mismas no supone una situación que refleje de manera inmediata una situación de insolvencia, pues se trata de una cantidad relativamente menor respecto del pasivo total de la sociedad concursada, sin que conste una situación de impago generalizada respecto de la mayor parte de acreedores sociales.

Aceptando que las pérdidas que la Administración Concursal (AC) menciona en su informe de calificación pueden suponer un indicio relevante de una situación de insolvencia, lo cierto es que no cabe una identificación entre pérdidas contables e insolvencia.

Las pérdidas de un ejercicio contable, en cuanto alcanzan determinado importe que reduzca el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social ( apartado e) del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital ) obligan al administrador societario a promover la disolución de la sociedad, mientras que la insolvencia ( art. 5 LC ) impone el deber de solicitar la declaración de concurso. (Lo dice también la STS de 1 de abril de 2014 , entre otras).

En cualquier caso, la AC no justifica que en diciembre de 2013 la sociedad estuviera abocada a una situación generalizada de impagos, pues los hechos que describe como determinantes de la misma, la deuda con la Seguridad Social es de cuantía irrelevante, tampoco puede concluirse como hace la sentencia de instancia que las propias solicitudes de aplazamiento de las deudas con la AEAT ya presuponen que existe la imposibilidad de pagar cuando el documento que aportó la concursada pone de manifestó que existen deudas aplazadas, otras en periodo voluntario y que muchas de ellas están siendo objeto de litigio en el TEAC.

No se acredita que la deuda con proveedores de 77.000 euros fuese exigible y constan derechos en concepto de ventas a WW Argentina por la cantidad de 947.551 euros, que a la postre resultaron impagados ya en el primer semestre de 2014, lo que cabe entender como la causa del descuento de efectos y el colapso de tesorería de la concursada.

En consecuencia, no puede apreciarse retraso en presentar la solicitud de concurso, ya que la insolvencia se produce con posterioridad al cierre del ejercicio contable correspondiente al año 2013, y no tipificando la sentencia recurrida otros hechos acaecidos con posterioridad a la situación de insolvencia, que se limita a describir sin ubicar los mismos dentro de los correspondientes supuestos de la Ley Concursal en que estos pudieran tener cabida, procede estimar el recurso y dejar sin efecto la calificación del concurso como culpable, así como los restantes pronunciamientos de la sentencia inherentes a ello.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de octubre de 2017

Acción rescisoria de una garantía otorgada a favor de un banco en el marco de una refinanciación

conejos asesinos en manuscritos medievales

Las acciones rescisorias concursales se regulan en los artículos 71 ss LC. La Audiencia Provincial de Madrid ha resuelto sobre ellas en la Sentencia de 21 de julio de 2017.

Los hechos del caso

BANCO DE SANTANDER era acreedor de JOMACA 98 SL por… cuatro operaciones de préstamo… Ante el cúmulo de esas deudas vencidas y con la finalidad de refinanciar su pago, JOMACA 98 SL obtuvo un nuevo préstamo del BANCO DE SANTANDER por medio de la póliza de fecha 15 de marzo de 2013, por un importe de 1.393.399 euros, con vencimiento a 15 de marzo de 2015. En ese mismo día fue otorgada una póliza de pignoración por parte de JOMACA 98 SL a favor de BANCO DE SANTANDER cuyo objeto lo era los derechos de crédito derivados de la demanda interpuesta contra LEJUMA SL, por un principal de 500.000 euros, más un importe complementario por intereses.

El dinero obtenido del mencionado préstamo de 15 de marzo de 2013 se consumió en el pago de los saldos descubiertos de los préstamos precedentes y en los gastos de la operación. El interés al que se prestó el dinero por el BANCO DE SANTANDER fue a un tipo inicial del 5,70%, que pasaría luego a uno variable calculado al EURIBOR a un año más 4,75 puntos. Los intereses remuneratorios que se aplicaban a los cuatro préstamos precedentes era, respectivamente, del 5,126 % inicial, que pasaba luego a variable del EURIBOR más dos puntos, del 6,228 %, del 5,455 % y del 4,205 %, pero en todas estas pólizas estaba también previsto la aplicación del interés de demora, a partir del incumplimiento de la obligación de pago, en un tipo resultante de añadir diez puntos sobre el que estuviera entonces vigente.

Solicitud de declaración de concurso por un acreedor satisfecho extraproceso

Foto: Escapada rural

Satisfecho fuera de este procedimiento el único crédito invocado por la entidad "SENSACIONES EN LA ALCARRIA, S.L." para solicitar el concurso, resulta evidente que la misma no tiene interés legítimo en obtener la tutela pretendida, que no es otra que la declaración de concurso de su deudor.

Que la declaración de concurso exija comprobar la concurrencia del presupuesto objetivo y subjetivo del concurso no impide dar por terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto cuando el acreedor, en el seno de una ejecución singular, ha cobrado el crédito en el que sostenía su legitimación para instar el concurso.

Tampoco se aprecia el interés que puede tener el apelado en la resolución del recurso de apelación por el hecho de que el apelante pueda ser titular de un crédito por costas que está siendo objeto de ejecución singular cuando la resolución apelada rechazó la solicitud por inexistencia de pluralidad de acreedores y esa era también la tesis del apelado que como primera alegación en el escrito de oposición mantiene que debe negarse la condición de acreedores a las otras dos personas naturales inicialmente solicitantes del concurso y confirmarse así la resolución apelada.

Por lo demás, el examen del crédito del instante del concurso a los efectos de apreciar su legitimación para solicitar el concurso es limitado y no prejuzgaría ni la existencia del crédito ni su concreto importe, tanto en caso de que se declararse el concurso como de rechazarse la solicitud.

No siendo discutido que la entidad "SENSACIONES EN LA ALCARRIA, S.L." ha percibido fuera de este procedimiento el crédito que invocaba como solicitante del concurso, aquélla ha dejado de tener interés legítimo en la declaración pretendida, sin que pueda fundarse ese interés en la ejecución del crédito por costas cuando en la resolución apelada se rechaza la solicitud, precisamente, por inexistencia de pluralidad de acreedores y el apelado interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de julio de 2017

Acción de cesación contra condiciones generales de un contrato de swap de tipos de interés

Foto: Blog de Santiago Fajardo

La Audiencia Provincial de Madrid ha decidido, en un corto espacio de tiempo, sobre dos clausulados generales, el de Ryanair (que esperamos que alguien comente en el Almacén de Derecho) y sobre las condiciones generales del contrato de swap de Bankinter. Reseñamos ahora la segunda sentencia que, como cabía esperar de la sección 28, tiene una gran calidad técnica. Sólo resaltaremos algunos pasos que, nos parece, contribuyen a deshacer errores causados por el “Derecho vulgar” que invade frecuentemente este ámbito del Derecho Civil. Los culpables son las asociaciones de consumidores (no todas, obviamente) y despachos de abogados (no todos, obviamente) que se lanzan a interponer demandas sin el asesoramiento técnico necesario esperando del juez que les haga todo el trabajo. Hemos tenido ocasión de examinar algunas de estas demandas y dan vergüenza ajena. Utilicen el buscador de sentencias de este tipo y busquen la expresión “totum revolutum” para comprobar cuán extendida está esta práctica, consecuencia, sin duda, de los enormes incentivos de los abogados para inundar los juzgados de demandas de este tipo.

Autonomía del contrato de permuta de tipos de interés (aunque, a menudo, vaya asociado a un contrato de préstamo a interés variable)

El ponente describe con precisión y claridad en qué consiste un swap de tipos de interés para, a continuación, subrayar su autonomía, lo que es importante cuando se pretende que se declare la abusividad de sus cláusulas porque, a menudo, el problema de la “injusticia” del swap está, precisamente, en el hecho de que se conecte con un préstamo hipotecario sin que el prestatario comprenda, suficientemente, el significado y alcance de tal conexión. Básicamente, añadir un swap a un préstamo hipotecario cambia el criterio incluido en éste para modificar el tipo de interés y transforma un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo (v., entradas relacionadas)

Concurso culpable por repartir dividendos y dejar sin fondos la sociedad para atender posibles reclamaciones de clientes

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 2017

La sentencia apelada funda la calificación culpable del concurso en el reparto de dividendos por importe de 601.012,10 euros acordado en la junta general de socios de la entidad concursada celebrada el día 30 de junio de 2001. A juicio del juzgador de la anterior instancia esa conducta integra tanto la cláusula general ( artículo 164.1 de la Ley Concursal ) como la presunción iuris et de iure de alzamiento de bienes ( artículo 164.2.4º de la Ley Concursal ). Señala la sentencia que: "...parece claro que el reparto de dividendos sin haber dejado en la sociedad bienes o capital suficiente para hacer frente a las obligaciones que pudieran surgir (como de hecho ocurrió y suele suceder en estas operaciones) fue lo que motivó la insolvencia.

Dada la actividad de la mercantil que supone la realización de una obra concreta cuyos vicios o defectos se detectarían en su caso, tiempo después de finalizada, la ley exige que se deje cierto capital para asegurar el cumplimiento de esas obligaciones; al no hacerlo incurrieron en dolo o al menos culpa grave, teniendo en cuenta que se repartieron dividendos sin esperar ni dotar la correspondiente provisión".

Competencia desleal: captación de clientes por antiguos empleados y negativa a licenciar del nuevo empleador

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2017

Recordemos que el hecho concreto que se relaciona con el ilícito contemplado en el artículo 14 LCD en el que se sustenta la demanda es que VMARK ha inducido a varios trabajadores de QUITER para "infringiendo sus deberes contractuales" acceder a su "estrategia comercial" y "listado de clientes", así como a su programa informático "AUTOWEB", para ser copiado.

En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia… Inducir a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su relación con su anterior empleador no es desleal si lo que se pretende es beneficiarse de la pericia y capacitación profesional de los trabajadores, aunque la hubiesen obtenido en el desempeño de su anterior trabajo. Lo contrario supondría restringir la libertad de cualquiera para desempeñar su profesión allí donde le convenga.

…la demanda, cuando relaciona hechos concretos con el precepto invocado, no identifica a qué "listado de clientes" se refiere del que se hubieran servido los trabajadores de QUITER. Y es que en realidad, no constituye acto desleal alguno el que los antiguos trabajadores se pongan en contacto en su nuevo empleo con los que eran clientes de QUITER, y de los que tenían conocimiento por el trabajo que venían realizando.

Los aumentos de capital por compensación de créditos los carga el diablo

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En otras ocasiones hemos explicado que los aumentos de capital por compensación de créditos son especialmente peligrosos para la minoría, en sociedades cerradas, porque constituyen un instrumento idóneo para que el socio de control obtenga “ventajas particulares” a costa de los demás socios. Para ello basta con que el socio mayoritario – que normalmente gestiona la compañía – se “invente” créditos contra la sociedad que, a continuación, convertirá en capital mediante el aumento del capital social por compensación de créditos (v., Entradas relacionadas). El caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2017 es uno de estos aunque la Audiencia resuelve sin entrar en el fondo del asunto, esto es, si el crédito compensado existía, era legítimo y lo era por la cantidad que se convirtió en capital. La Audiencia resuelve sobre la base de que se infringió el derecho de información.

El acuerdo adoptado es el de aumento de capital adoptado en la Junta General de NESUSA celebrada el 4 de mayo de 2011. La impugnación se sustentó en la infracción legal del derecho de información reconocido a los socios en el artículo 93 d) LSC, así como en la lesión al interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros.

En la demanda se expone que el Sr. Jesús Manuel es titular de 60 participaciones de NESUSA y AGUILAR ALL TRADING S.L. (en adelante AGUILAR ALL TRAINING) es titular de 2640 participaciones. La participación en el momento de constitución de la sociedad era de un 55% correspondiente a doña Adriana ; un 44% correspondiente a AGUILAR ALL TRADING y un 1% al Sr. Jesús Manuel .

El Consejo de Administración está compuesto por su Presidente, la Sra. Adriana ; el consejero-secretario y hermano de la anterior, don Gumersindo y AGUILAR ALL TRADING. Los actores relatan en su escrito rector que los Sres. Jesús Manuel y Adriana fueron matrimonio hasta su ruptura que tuvo lugar en 2010.

Interpretación del art. 80 LC en relación con cantidades de dinero

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Artículo 80. Separación.

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

2. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal.

En relación con cantidades de dinero, en principio, no pueden separarse por el carácter fungible del dinero.

Es decir, como regla general, si lo que no hace susceptible al dinero como objeto del ejercicio del derecho de separación es su carácter fungible, sólo podrá prosperar tal pretensión de separación cuando dicho dinero haya perdido en la práctica tal carácter…

---en el caso de COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT SA no se llevaba dicha contabilidad separada… Esta circunstancia determina que no pueda… identificar(se) indubitadamente el concreto dinero percibido por COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT SA proveniente de la subvención, de forma que dicho dinero quedó, de facto, confundido con la tesorería y numerario propio de tal preceptor.

… tal incumplimiento por el deudor no puede perjudicar las legítimas expectativas (del acreedor, pero) lógicamente (que el acreedor no tenga derecho de separación) no hace desaparecer la expectativa, el derecho, de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE VALENCIA a cobrar la parte que a ella correspondía como beneficiaria de la subvención, dentro del proyecto (conserva… su) derecho de crédito al cobro de lo indebidamente apropiado por parte de COMPANY FOR SOFTWARE AND DEVELOPMENT SA… (y la Universidad Politécnica de Valencia no puede pretender que se le atribuya un privilegio concursal porque) su crédito no deriva del ejercicio propio por ella de potestades administrativas…

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2017

Incumplimiento del plazo de preaviso para terminar un contrato

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La mercantil BRICOURIER, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra BRICOR, S.A. por la que solicitaba la condena a la demandada al pago de la indemnización de 29.489,53 euros por resolución contractual y de 1.800 euros en concepto de descuentos de facturación unilaterales, más los intereses legales de dichas sumas desde la interposición de la demanda e imposición de costas a la demandada.

Sostiene la demanda que las partes suscribieron un contrato en fecha 1 de diciembre de 2006 en cuya cláusula novena se pactó que la duración del contrato sería de un año prorrogable por años sucesivos, hasta que cualquiera de las partes denuncie su deseo de no continuación en plazo mínimo de treinta días de antelación a su vencimiento.

Mediante correo electrónico de fecha 13 de marzo de 2012 la demandada BRICOR comunicó a BRICOURIER que dejaría de prestar servicios con fecha 1 de abril de 2012. La cantidad reclamada como indemnización por incumplimiento del plazo pactado corresponde al importe de la diferencia entre ingresos y gastos en el año anterior y por el periodo 1 de abril a 30 de noviembre. Por otra parte se reclama la deducción unilateral de la facturación que efectúa la demandada pretendiendo aplicar una "aportación" de la actora al coste de financiación de las operaciones de BRICOR con sus clientes, lo que fue rechazado.

Bricor se dio cuenta de que había resuelto “mal”

Con carácter previo hemos de advertir que el correo electrónico enviado por BRICOR a BRICOURIER en fecha 13 de marzo de 2012 no supone ninguna resolución mutuamente pactada sino que BRICOR expresa su decisión de dar por concluido el contrato con efecto desde el 1 de abril de 2012. BRICOURIER había solicitado previamente que se le enviase la "resolución" del contrato, y al mes siguiente (13 de abril) el abogado de BRICOURIER, en comunicación dirigida a BRICOR - f. 26 - , expresa que el contrato se ha resuelto unilateral y anticipadamente.

Es más, la posterior comunicación de BRICOR de 26 de abril intenta evitar las consecuencias expuestas por el abogado de BRICOURIER, extendiendo la vigencia del contrato hasta el 30 de septiembre de 2012 en que finalizará "por expiración del plazo contractualmente convenido". Se trata de una decisión de nuevo adoptada unilateralmente, aunque el contrato ya se había resuelto y no consta que se prestaran nuevos servicios. Carecería además de sentido tal decisión si previamente hubiera existido un mutuo disenso para dar lugar a la extinción del contrato. Hemos de concluir por lo tanto que se produjo una resolución anticipada a la fecha en que debería darse por concluido el contrato (30 de noviembre de 2012), previa denuncia.

Por lo que el contrato debe liquidarse como si se hubiera terminado el 30 de noviembre de 2012

Respecto a la indemnización derivada de los beneficios dejados de percibir lo cierto es que se toma como criterio para su cuantificación el mismo periodo anual anterior, lo que resulta objetivo y fiable, más allá de las meras alegaciones de la demandada, al margen de que no se trata de determinar el valor de la sociedad demandante ni sus resultados sino los beneficios dejados de percibir en una determinada relación comercial. Finalmente hemos de señalar que la reclamación por importe de 1.800 euros resulta plenamente justificada en cuanto deriva de una deducción indebida y unilateralmente aplicada por la demandada. Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de septiembre de 2017

Limitaciones a la indemnización por pérdida de equipaje en el Convenio de Montreal

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Don Jesús Carlos formuló demanda contra la compañía área AIR FRANCE, en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la pérdida del equipaje facturado por el demandante, concretamente de una maleta y dos rifles de caza, con ocasión del vuelo Madrid-París- Johannesburgo (Sudáfrica), con salida el día 12 de mayo de 2012 y que había sido contratado con la compañía demandada. El demandante reclama la suma de 30.662 euros con el siguiente detalle: - 11.302 euros que corresponden al precio de compra de los rifles perdidos y demás material de caza extraviado; facturas de adquisición de compra de ropa y enseres personales; y al alquiler de las armas necesarias para cazar durante su estancia en Sudáfrica; -1.000 euros en concepto de daño moral; y - 18.360 euros, coste del alquiler de dos armas durante los fines de semana transcurridos desde la pérdida del equipaje a la fecha de la interposición de la demanda. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y limita la condena al pago de una indemnización de 1.131 derechos especiales de giro (DEG), al no haber efectuado el pasajero, al entregar el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega del equipaje en el lugar de destino, todo ello de conformidad con el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999.

El pasajero, ahora apelante, no efectuó al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega del equipaje en el lugar de destino, lo que hubiera permitido a la compañía aérea exigir el pago de una suma suplementaria.

Confunde el demandante los trámites necesarios para facturar armas como equipaje con la declaración especial de valor. La documentación aportada por la parte actora lo único que acredita es el cumplimiento ante la Intervención de Armas de la Guardia Civil y la propia compañía aérea de los trámites que resultan necesarios para poder facturar armas como equipaje. Para que el compañía aérea responda por la pérdida del equipaje por importe superior al límite fijado en el Convenio es necesario que el pasajero, al entregarle al transportista el equipaje facturado, hubiera efectuado una declaración especial del valor de la entrega del equipaje en el lugar de destino. Cuando se efectúa esa declaración especial de valor, la suma declarada se convierte en el límite de la indemnización -salvo que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el pasajero-, por ello, en caso de realizarse la declaración de valor el transportista tiene derecho a exigir una suma suplementaria. En el supuesto examinado el pasajero en ningún momento efectuó esa declaración especial de valor. Es más, en ninguno de los documentos aportados y que fueron entregados a la compañía aérea aparece el valor de los rifles.

¿Y hemos suprimido las tasas?

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Observen la desfachatez de la cooperativa

El artículo 13 D de los estatutos de la cooperativa establece lo siguiente: "El socio disconforme con el acuerdo del órgano de administración sobre la calificación o efectos de su baja, sea voluntaria u obligatoria, podrá recurrirla en el plazo de dos meses desde la notificación de dicho acuerdo ante el Comité de Recursos, mientras tanto éste no exista ante la Asamblea General, el cual resolverá, con audiencia del interesado, en un plazo máximo de cuatro meses desde la fecha de su presentación, prorrogables por dos más mediando causa justificada. Transcurrido dicho plazo, sin haber resuelto y notificado, se entenderá que el recurso ha sido estimado.".

Presentado por el demandante el recurso contra el acuerdo del consejo rector con fecha 31 de julio de 2013, éste no fue resuelto por el Comité de recursos dentro del plazo de cuatro meses fijado estatutariamente. Tampoco se prorrogó el plazo antes de que expirara.

Duración de los contratos de cesión de los derechos de retransmisión de partidos de fútbol

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Moraleja: no utilices el Derecho de la Competencia para librarte de las obligaciones asumidas voluntariamente por contrato.

La CNC, ilegalmente a nuestro juicio – y del Tribunal Supremo, v., entradas relacionadas -, limitó a tres años la duración compatible con la ley de defensa de la competencia de los contratos por los que los clubes de fútbol cedían sus derechos de retransmisión a terceros. El Getafe intentó que tal prohibición se extendiera a cláusulas contractuales – que había firmado con Mediapro – que producían “un efecto equivalente”. En realidad, se trataba de un contrato específicamente dedicado a regular el encargo por el Getafe a Mediapro de búsqueda de ofertas

El juzgador precedente rechazó las pretensiones de GFC argumentando, básicamente: (i) que el contrato impugnado no tenía por objeto la cesión en exclusiva de derechos audiovisuales, sino ofertar tal cesión a posibles operadores, sin que constituyera un óbice para tal consideración el hecho de que MEDIAPRO pudiera, a tenor del contrato, presentar su propia oferta; y (ii) que la posición contractual de MEDIAPRO no puede equipararse a la de un cesionario final, pues ello tan solo ocurriría si el clausulado condujese ineludiblemente a la cesión de los derechos a MEDIAPRO, lo que no es el caso a la vista de lo que establece la estipulación sexta del contrato

…lo que podemos deducir del escrito de interposición del recurso es que GFC considera que el contrato impugnado permite prolongar la explotación de los derechos audiovisuales de GFC por parte de MEDIAPRO (por efecto del contrato suscrito por MEDIAPRO con MADRID DEPORTE AUDIOVISUAL, S.A. el 20 de enero de 2010, por el que la segunda cedía a la primera los derechos en cuestión, los cuales le había cedido GFC por contrato de fecha 19 de marzo de 2007 -novado el 20 de enero de 2010) más allá de los límites temporales que determinan que un acuerdo de exclusiva en el mercado de referencia resulte contrario al Derecho de la Competencia, en la medida en que, tal como está diseñado el clausulado, MEDIAPRO se asegura la adquisición de los derechos audiovisuales de GFC correspondientes a las siguientes temporadas, o, utilizando los mismos términos que la apelante, "encubre efectivamente un derecho de adquisición de los derechos TV GCF por MP prohibido en Resolución CNC 14.04.10".

El momento relevante a efectos de aplicar el art. 367 LSC

foto: @thefromthetree

La Audiencia Provincial de Madrid fija la fecha relevante para examinar si la sociedad se encontraba en causa de disolución en la fecha en la que se fijó la deuda – la de la sentencia que resolvió sobre el despido del trabajador que demanda al administrador social del empleador para que sea condenado al pago personal de la deuda contraída por la sociedad con este trabajador. Tras afirmar la competencia de los juzgados de lo mercantil para entender de estas acciones, la Audiencia dice

En el recurso se combaten tales dictados señalando que los documentos obrantes en las actuaciones permiten tener por probada la falta de concurrencia de las causas señaladas con anterioridad a la fecha que debería tomarse como referente, identificando como tal la de las sentencias en las que se reconocieron los créditos objeto de la disputa (27 de marzo de 2009). A tal fin se destaca que los documentos en cuestión ponen de manifiesto que en la época señalada la sociedad continuaba activa y disponía de recursos por encima de la cifra de capital social.

Esta fecha es la procedente porque

siendo el momento en que la obligación se contrae el que debe tenerse en cuenta para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución, el propio discurso de la demanda evidencia la falta de base para considerar que la causa de disolución objeto de consideración concurría al tiempo del nacimiento de las deudas que pretenden hacerse efectivas en el procedimiento. En efecto, como fundamento de su reclamación la demandante nos indica que fue despedida el 5 de noviembre de 2008. Por lo que, tratándose de la reclamación de créditos salariales y de la indemnización y salarios de tramitación fijados por la sentencia de fecha 27 de marzo de 2009 que declaró improcedente el despido, resulta patente, con independencia de las distinciones que impone la diferente naturaleza de las deudas reclamadas, que la situación de inactividad por más de un año no concurría al tiempo en que aquellas nacieron.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2017

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Carga de la prueba sobre la condición de consumidor a efectos de aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas

Santa María Maggiore, Bérgamo

Tal y como resulta de la escritura de préstamo hipotecario, la vivienda hipotecada había sido comprada por los hipotecantes dos años antes del otorgamiento de la escritura de préstamo y se encontraba libre de cargas.

Concretamente los prestatarios y la avalista compraron la referida vivienda mediante escritura pública de fecha 24 de junio de 2005. Dado que el préstamo aparece completamente desvinculado de la compra de la vivienda hipotecada, el destino del inmueble no es un dato determinante para calificar a los prestatarios como consumidores o usuarios.

Lo relevante es el destino que se dio al importe del préstamo

que es lo que determinaría la condición o no de consumidores o usuarios de los prestatarios conforme a la definición ya señalada que contenía el artículo 1.2 LGDCU.

En la demanda se afirmaba que el destino del préstamo era la adquisición de la vivienda familiar. No consta que los prestatarios sean familia ni que formen una unidad familiar, doña Teodora está soltera y don Mariano está casado con la avalista. La vivienda hipotecada no constituye el domicilio de ninguno de los prestatarios. Doña Teodora tiene domicilio en la CALLE001 nº NUM001 de Getafe y don Mariano en la CALLE002 nº NUM002 de Madrid, como resulta del poder para pleitos otorgado en 2013 (documento nº 1 de la demanda).

Mayorías reforzadas en el consejo y en la junta. Más limitaciones de la DGRN a la autonomía privada

Rea Silvia y Rómulo y Remo de Jacopo della Quercia. 

Según el primero de los defectos objeto de impugnación, considera el registrador que la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros (aunque, por error, en la calificación consta un máximo de doce) queda vulnerado por el artículo 15 de los mismos estatutos que exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros. 

La recurrente alega que la disposición cuestionada tiene su base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, de modo que habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no hay un quórum de, al menos, ocho consejeros… 

… frente a las alegaciones de la recurrente (según la cual, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido), no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. Y, desde este punto de vista, el criterio de la recurrente no puede ser compartido, pues comporta una limitación de las competencias y facultades representativas del órgano de administración contraria a lo establecido en los artículos 233.1.d) y 234 de la de la Ley de Sociedades de Capital.