El origen evolutivo de la moralidad humana

El pórtico de la gloria tras su restauración. Detalle. Copyright Programa Catedral Fundacion_Barrie y Fundacion Catedral

Comportarse moralmente significa
cumplir reglas diseñadas para reprimir el propio interés
cuando va en el interés de todos
que todos repriman sus propios intereses

Baier

humans have spent 95% of their evolutionary past as Pleistocene hunter-gatherers

El trabajo que resumimos a continuación es uno de los más interesante que hemos tenido ocasión de leer en los últimos tiempos. Resume el estado de la cuestión sobre un tema central para el estudio de la Evolución humana estrechamente relacionado con el Derecho: el origen de la moralidad humana. Este tipo de estudio acabará modificando profundamente el tradicional análisis de filósofos y juristas.

Como es habitual en estos ámbitos de estudio, los autores utilizan dos tipos de información para analizar la moralidad humana: los primates no humanos y lo que sabemos de la vida de los cazadores recolectores. Los humanos vivimos como tales el 95 % de nuestra historia y sólo un 5 % como agricultores (unos diez-doce mil años sobre un total de 200.000). Las categorías relevantes para la moralidad son el comportamiento prosocial (a reprimir el propio interés en los términos de Baier), la tendencia a la conformidad (a adaptar las propias conductas abandonando pautas adquiridas individualmente para copiar las de la mayoría del grupo) y la existencia de normas que tienen validez universal (“haz el bien”, “no dañes a otros”, “trata a todos por igual” y “evita el incesto”) y, por tanto, que están ancladas biológicamente junto con normas variables según el grupo y que tienen origen cultural No solo tendemos a cumplir estas reglas sino que tendemos a pensar que los demás las cumplirán, que “tienen que” cumplirlas.

El hecho de que en los distintos primates estos elementos de la moralidad no se encuentren por igual indica que tienen origen evolutivo distinto.

La preocupación por el bienestar de los demás a costa del propio tendría su origen, según los autores, en el cuidado y alimentación colectivos de las crías en el grupo. Y lo específicamente humano en comparación con los demás primates es que en éstos, los elementos de la moralidad que hemos descrito "son sólo evidentes en contextos diádicos o individuales pero no como reacciones de terceros, esto es, de espectadores”. Esto quiere decir que los humanos reaccionamos cuando observamos un comportamiento inmoral por parte de otro en relación con otro individuo distinto de nosotros. Aprobando o reprobando su conducta y reaccionando en forma de cotilleo hasta contribuir al “castigo prosocial” e incluso castigamos también a los que no castigan. La capacidad humana para desarrollar una teoría de la mente (pensar en lo que piensa otro) y el lenguaje parecen tener un papel esencial en la moralidad humana pero no deberían explicar causalmente “la emergencia de la moralidad”. Somos morales, en último extremo, porque nuestras crías necesitan de mucha atención durante mucho tiempo desde que salen del vientre materno y las madres no podrían, por sí solas, atenderlas si queremos conseguir elevados niveles de supervivencia de las criaturas hasta convertirse en adultos.

Si tienen un origen evolutivo es porque ser seres morales con una moralidad como la descrita facilitaba la supervivencia. Para entender cómo una moralidad puede favorecer la supervivencia hay que pensar en términos de intensificación de la cooperación en una especie – la humana – en la que los individuos eran muy dependientes del grupo para sobrevivir. Una vez expulsados del paraíso, las emociones tuvieron que evolucionar para maximizar la cooperación en aras del bienestar del grupo como única vía practicable para maximizar las posibilidades de supervivencia individual. Conseguir alimento es una tarea colectiva, no individual en los grupos humanos que requiere, no sólo de especialización por sexos, sino un larguísimo proceso de aprendizaje que no puede ser más que social. Los seres humanos son “seres-que-aprenden” (evolución cultural) y no sólo de sus padres sino de otros miembros del grupo con los que no están emparentados. Recuérdese lo que contamos sobre los murciélagos que le chupan la sangre a otros murciélagos (con el “consentimiento” de éstos) cuando un día no consiguen cazar  bajo el lema “hoy por tí, mañana por mí”. Entre los cazadores-recolectores la interdependencia alcanzaba todas las escalas temporales. Hay que compartir los alimentos porque esa es la mejor forma de cubrir el riesgo de tener mala suerte un día de caza (y volver con las manos vacías) pero, además, porque puede ocurrir un accidente o una enfermedad que impida a uno cazar durante semanas o meses y hay etapas enteras de la vida en la que no puede uno procurarse el alimento por sí mismo (infancia, vejez). Y para que otros compartan su comida contigo, más te vale hacerte una reputación de generoso.

Junto a la procura de comida, el cuidado de los niños es un excelente candidato para que la evolución favoreciese las conductas cooperativas – cuidado colectivo de las criaturas – si la infancia de los humanos es larga y queremos diversificar el riesgo de que sus padres no puedan momentánea o permanentemente ocuparse (“la crianza en comunidad típicamente evoluciona cuando las condiciones del entorno son difíciles”). De todos los grandes primates, sólo los humanos crían colectivamente a los hijos. En conclusión:

1. La moralidad humana puede entenderse como una adaptación directa al estilo de vida de cazadores-recolectores, ya que permite y estabiliza la interdependencia…
2. De acuerdo con esta hipótesis, un elemento clave de la moralidad, una predisposición prosocial, es crucial para la existencia de reparto de alimentos con inmaduros y adultos.
3. Tener una buena reputación sirve como seguro en el caso de necesitar recibir alimentos de otros y para ser elegido como compañero sexual  y como socio de cooperación en actividades de caza etc.
4. … la tendencia a actuar de conformidad con lo que hacen los demás… es crucial en un nicho donde la acción coordinada o sincronizada es vital para la supervivencia. Además, sirve para adquirir las muchas habilidades complejas… a través del aprendizaje social. Cuando las habilidades y el conocimiento son opacos… es obligatorio copiar con confianza incluso los elementos aparentemente inútiles

Lo de la opacidad causal y la imitación exhaustiva como forma de aprendizaje tiene todo el sentido si se piensa en términos de recursos cognitivos limitados y cuya ampliación requiere un gran consumo de energía. En tales circunstancias, aprender “a ciegas” repitiendo miméticamente lo que hace el que sabe es la estrategia más prometedora de obtener los resultados con el mínimo esfuerzo cognitivo. No es raro que los animales que vivimos en grupos mostremos esa tendencia a conformar nuestra conducta con la de la mayoría tan potente: nos permite aprender sin entender

¿Se encuentran esos elementos en otros primates distintos de los humanos?

La respuesta corta para la prosocialidad es no, o en muy poca medida y sólo en algunos monos (sólo los titi comparten comida y crían colectivamente y lo hacen incluso con miembros de su grupo con los que no están emparentados). El mejor indicador de prosocialidad en una especie parece ser la ayuda que reciben las hembras en el cuidado de las crías de otros miembros del grupo. Un experimento fascinante con titíes.

Los titíes viven en grupos familiares y todos los miembros contribuyen a la crianza de los hijos. A los bebés los transportan todos los miembros del grupo, y en grupos grandes y bien establecidos a veces solo se los devuelven a la madre para que los amamante. Cuando los bebés son mayores e ingieren alimentos sólidos, todos los miembros del grupo dan de comer a los infantes.

Es decir, que todo el grupo se preocupa de asegurarse de que las crías están alimentadas. Y, a diferencia de los chimpancés, se comparte la comida con las crías “activamente”, es decir, sin esperar a que la cría reclame el alimento. El experimento trataba de comprobar si había – como en los humanos – un objetivo reputacional en los titíes adultos que alimentaban espontáneamente a las crías – incluyendo a las que no eran propias –. Es decir, si lo hacían para ganarse una reputación de buenos cooperadores con los demás miembros del grupo y conseguir así ser preferido, como los humanos, para el apareamiento y la cooperación. Los resultados indicaron justo lo contrario: los titíes adultos daban más alimento a las crías cuando estaban solos con ellas que cuando estaban en presencia de otros titíes, esto es, cuando tenían “audiencia”. La explicación que dan los autores es que cuando comparten comida con sujetos que no pueden alimentarse por sí mismos, los titíes son “puramente altruistas”, no mutualistas. Dan más comida a la cría cuando están solos con ella porque no hay nadie más que pueda hacerlo. Por el contrario, cuando hay más titíes adultos presentes, cualquier otro puede alimentar a la cría y, por tanto, el riesgo de que muera de hambre es menor, de manera que los titíes comparten menos comida con las crías. Es el efecto apatía que describe el sorprendente hecho de que “Cuanto más transitado el camino de Jericó, menos se comportarán como buenos samaritanos, pero más rápido será atendido el judío atacado por los ladrones”

Respecto de la conformidad,

ésta está extendida entre los primates que viven en grupos.

Quizás la prueba más llamativa de conformidad en primates no humanos la proporciona el caso de los monos verdes. Los machos que en su grupo de origen desarrollan una fuerte preferencia por un tipo de alimento novedoso (maíz azul o rosado con colorantes artificiales de idéntico sabor), cambiaron inmediatamente su preferencia tras incorporarse a un grupo donde la mayoría de los individuos preferían el otro color

Una ventaja general de la conformidad – en la forma de homofilia – es la intensificación de la cooperación en un grupo ya que parece que, tambien en otros primates, “prefieren como compañeros sociales a otros que son más semejantes a uno mismo”

Lo que no hay en otros primates es vigilancia de la conformidad de la conducta de terceros

los primates no humanos a menudo tienen expectativas claras sobre cómo otros deberían interactuar con ellos. De hecho, podemos agregar fácilmente otros ejemplos, como la expectativa de los dominantes con respecto a cómo los subordinados deben comportarse con respecto a ellos, o cómo debe comportarse una pareja durante las interacciones lúdicas.. pero una limitación crucial en la mayoría de los casos es que estas reglas se aplican solo a parejas reales o potenciales pero no en contextos de terceros cuando se trata de espectadores no involucrados.

Judith M. Burkart, Rahel K. Brügger and Carel P. van Schaik, Evolutionary Origins of Morality: Insights From Non-human Primates, 2018

Tweet largo: aprender sin entender no es de tontos, es de listos

foto: Aurea Suñol

Una de las ideas “del año” pasado fue la de la opacidad causal que entendí gracias a la lectura del libro The Secret of Our Success de Joe Henrich del que ya he hablado varias veces en el blog. Es la historia de la preparación de la mandioca y cómo eliminar, mediante su cocción, elementos tóxicos y cómo la ignorancia acerca del “paso” en la “receta” que elimina los tóxicos lleva a los novatos en su preparación a copiar miméticamente la conducta de los expertos, sin preguntarse por la racionalidad de la conducta del experto. No lo hacen porque sepan que la mandioca es venenosa si no se cocina de una determinada forma. Tampoco porque cocinada a la manera local sepa mejor. Lo hacen porque eso es lo que hacían sus padres y porque así se hacen las cosas en nuestra tribu. Y resulta que llevamos miles de años comiendo mandioca y estamos vivos. Y hay quien cuenta que los que no preparaban la mandioca como nosotros recibían un castigo divino y caían muertos entre grandes dolores. 

En situaciones de opacidad causal – no sabemos qué es lo que produce el efecto que pretendemos conseguir de una multiplicidad de operaciones que se realizan en el mismo contexto – los individuos más conformes – los que imitan mejor y más fielmente y los que no tienen un “espíritu rebelde” – sobreviven más.

Si tenemos en cuenta que la Evolución no nos dio nuestra capacidad de razonar para resolver acertijos intelectuales ni formular teoremas o pruebas matemáticas sino para justificar nuestras acciones y afirmaciones delante de otros y para evaluar los argumentos de los otros, (“La razón es más un abogado que un científico. La razón no está diseñada para que cambiemos de opinión sino para que mantengamos la que tenemos”) nuestra tendencia natural será la de minimizar el coste energético de usarla y no solo cuando estamos argumentando con otros sino también en el aprendizaje que, en humanos, es sobre todo social. Aprender de memoria las cosas – sin esforzarse en entenderlas – puede ser racional desde esta perspectiva. Dado el esfuerzo cognitivo que requiere entender las relaciones de causalidad, es mucho más eficiente aprenderlas de memoria y reservar nuestra capacidad cognitiva – que requiere mucha energía - para aprender lo que no se puede memorizar. ¿Será por eso que hay una gran mayoría de la población que es “mala” en Matemáticas?

Las causas de la desigualdad en el pasado y en el presente

populous, high-density, non-colonized, rural societies were less extractive

Desigualdad, aumento de la riqueza y capacidad de extracción por las élites: el PIB per capita no está asociado al nivel de desigualdad en las sociedades premodernas

Comienza Milanovic diciendo que

En 1995, van Zanden publicó un trabajo importante en el que defendía la existencia de una curva premoderna de Kuznets según la cual la desigualdad aumentaba a medida que aumentaba el ingreso medio en el norte de Europa…  Van Zanden y luego Ryckbosch postulan que la explicación de la creciente desigualdad reside en los que ellos llaman los "factores clásicos", a saber, una mayor participación del capital en el producto nacional. Dado que los rendimientos del capital tienden a distribuirse de forma mucho más desigual que los rendimientos del trabajo, el cambio en la composición de los factores se traduce en un aumento de la desigualdad interpersonal.

Para explicar la disminución de la desigualdad se ha recurrido a las epidemias, guerras y catástrofes naturales… Es decir, el mecanismo sería la reducción de la población que cambia la proporción entre el capital y el trabajo, haciendo el trabajo relativamente más escaso y aumentando los salarios lo que reduce la desigualdad interpersonal. Scheidel, en su libro El gran nivelador, ha extendido el razonamiento y sostiene que todas las reducciones sustanciales de la desigualdad a lo largo de la historia se deben a grandes dislocaciones naturales o políticas, es decir, a epidemias, guerras, revoluciones o al colapso de los estados

… la evolución premoderna de la desigualdad puede ubicarse en el mismo contexto que la evolución de la desigualdad en la era contemporánea. … ambos pueden explicarse como movimientos de onda de Kuznets, de desigualdad creciente y menguante. Sin embargo, la diferencia estriba en que en la era premoderna las oscilaciones las provocaban factores no económicos (epidemias y presiones maltusianas, guerras) y el marco institucional, mientras que en la era moderna devinieron más importantes los factores económicos, sociales y políticos, estos últimos a menudo vinculados con los partidos políticos de masas: el cambio tecnológico y la transferencia del trabajo de la agricultura a la industria y actualmente de la industria a los servicios; la difusión de la educación; la demanda política de transferencias sociales; la influencia y fortaleza de los sindicatos etc

Más adelante, completa esta impresión general con un análisis de lo que ha pasado históricamente en tres países de los que disponemos de buenos datos desde antiguo sobre la desigualdad y se confirma la conclusión: el aumento de la desigualdad corre parejo al aumento del PIB. Y añade que en el caso de Inglaterra,

“ El nivel de desigualdad en el Reino Unido en la última parte del siglo XIX… era extremadamente alto si usamos los estándares actuales. El Gini del Reino Unido estuvo cerca del nivel de desigualdad actual en Brasil y posiblemente era aún más alto”

La frontera de la máxima desigualdad posible y la máxima extracción posible

Este gráfico recoge los datos disponibles sobre desigualdad en sociedades premodernas (que no han tenido una revolución industrial). La curva superior refleja la “frontera de posibilidades de desigualdad” (IPF) es decir, supone que la élite se queda con todo el excedente más allá del nivel de ingresos de subsistencia. Coherente con el aumento de riqueza en una Sociedad: cuando aumentan los ingresos, la distancia entre el índice Gini y la IPF tiende a aumentar porque la élite no es capaz de apoderarse de todo el excedente (a lo que Milanovic llama IER, inequality extraction ratio): “es notable que casi todos los países pobres que eran colonias reflejan niveles de extracción de desigualdad muy elevados”, o sea que el colonialismo era extractivo. Este índice también se reduce conforme aumenta la riqueza de la sociedad hasta que el país se hace muy rico y entonces vuelve a aumentar.

Pero, parece que

cambios en el IER no se explican simplemente porque los países se hagan más ricos, sino que influyen otras variables… en general, puede decirse (y no es sorprendente que así sea) que las colonias y las sociedades más urbanizadas son más extractivas mientras que los países con más población lo son menos”.

La razón es que en las economías premodernas, las transformaciones estructurales (pasar de la agricultura a la industria) no van asociadas a cambios en el PIB por cabeza (porque aumentaba la población). En cuanto a las colonias, eran más extractivas (las poblaciones eran explotadas hasta el límite de la supervivencia).

Y parece muy importante la densidad de población

“reduce tanto la desigualdad como la tasa de extracción. Por lo tanto, un alto número de personas por kilómetro cuadrado parece ser un fuerte predictor de resultados económicos relativamente igualitarios. Esto, por supuesto, solo después de controlar por la tasa de urbanización (que tiene una fuerte asociación positiva con la desigualdad y el IER) y el nivel de ingresos (que no juega un papel significativo)”

Milanovic conjetura que si la economía es menos extractiva, “los pobres tendrían un ingreso más alto que en economías más extractivas” ceteris paribus, de modo que, si en esas sociedades rige una lógica malthusiana, la población aumentaría y, por tanto, no lo haría el ingreso per capita. “por lo tanto, con el tiempo, existiría una asociación entre regímenes menos extractivos y una mayor densidad de población pero la verdadera relación de causalidad iría en la dirección desde un régimen más indulgente – igualitario – hacia un mayor crecimiento de la población”. Una explicación alternativa, dice Milanovic, sería “política”. Mayor densidad de población implicaría una mayor eficacia de las clases populares para controlar a los gobernantes. La revuelta popular en un territorio más densamente poblado es más peligrosa para el gobernante, lo que podría reducir los incentivos de éste para comportarse como un depredador. La dirección de la relación de causalidad – concluye Milanovic – iría entonces de una densidad alta de población a una tasa de extracción baja aunque “es probable… que ambos mecanismos desempeñen un papel”. Recuérdese que aunque parece que una reducción en la densidad de la población debería reducir la desigualdad (porque al haber menos mano de obra para trabajar la tierra – principal fuente de riqueza en la época premoderna – los salarios debían aumentar), las instituciones vigentes en una sociedad pueden impedir esta asociación. Por ejemplo, porque los señores – latifundistas – logren sujetar a los trabajadores a la tierra – convertirlos en siervos de la gleba – utilizando la coacción y represión.

Branko Milanovic, Towards an explanation of inequality in premodern societies: the role of colonies, urbanization, and high population density, 2017

Las ventajas de la sociedad comanditaria

Foto: JJBose

Es sabido que el common law solo conoció un tipo de sociedad de personas: la partnership. En Inglaterra, hasta el siglo XX no existía la sociedad comanditaria. Los americanos, sin embargo, sí que reconocieron el tipo de la sociedad comanditaria en sus legislaciones estatales. Los autores cuentan lo siguiente a partir de un estudio de las sociedades comanditarias fundadas en Nueva York en la primera mitad del siglo XIX. Nueva York “copió” el Code de Commerce de 1807 (la regulación neoyorkina es una trasposición casi literal de la regulación francesa) en lo que a la regulación de la société en commandite se refiere. Se permitió su formación para cualquier negocio excepto la banca y los seguros (donde la forma corporativa era obligatoria) siempre que se registrase el nombre de los socios comanditarios y

“Los resultados indican que la sociedad comanditaria (introducida por el Estado de Nueva York en 1822) tuvo una importancia creciente en la ciudad de Nueva York en la primera mitad del siglo XIX. Se cearon un total de 1098 compañías comanditarias entre 1828 y 1858. Además… en comparación con las sociedades colectivas ordinarias, las comanditarias tenían más capital y menos probabilidad d quebrar… Quizá más importante, la sociedad comanditaria facilitó que se realizaran inversiones que no se habrían realizado si no se hubiera dispuesto de ese tipo societario”

Parece más interesante todavía que “la mayor parte de los socios comanditarios eran socios colectivos en otras compañías, a menudo en el mismo sector industrial o comercial, de manera que las sociedades comanditarias permitían a los comerciantes invertir en numerosas compañías simultáneamente” y hacerlo fuera de las relaciones familiares. Para ser socio comanditario no era necesario estar emparentado con los demás socios, lo que era típico de la compagnia (según los datos de los autores, los socios comanditarios participaban con socios colectivos que habían sido sus socios en otras compañías en el pasado o habían sido empleados/empleadores suyos).

La figura permitió, así, la creación de un mercado de capitales al proporcionar posibilidades de inversión en el comercio – no en el sector financiero – a los comerciantes exitosos que tenían excedentes de capital. Como dicen los autores, este tipo societario facilitaban los “matrimonios de interés” entre jóvenes emprendedores y experimentados empresarios de una forma semejante a la commenda medieval entre el stans y el tractator.

Interesante también es que la limited partnership no tenía personalidad jurídica ni podía adquirir bienes (los bienes y derechos eran de los socios colectivos) y la parte del socio comanditario no era susceptible de transmisión (no era una “cosa”; era sólo una relación jurídica). No eran vehículos de inversión para el público en general, puesto que, en promedio, tenían tres socios, dos colectivos y un comanditario y era frecuente que un individuo invirtiera como socio comanditario en varias compañías. La duración media fijada en los estatutos era de 43 meses y la duración real, de 38 meses en promedio. Dada la iliquidez de la inversión, no era una buena para pequeños ahorradores.

El principal riesgo jurídico para los socios comanditarios era verse privado del beneficio de la responsabilidad limitada. 

Eric Hilt/Catharine O’Banion, The Limited Partnership in New York, 1822-1858: Partnerships Without Kinship, (2009)

Leyendo a Arrow: los límites de la organización

Irene Fuster, Centro Botín

“Every real organization is of limited scope”

Acción colectiva y acción individual: las organizaciones son los medios para obtener los beneficios de la acción colectiva en situaciones en los que el sistema de precios no funciona

“Un economista se ve a sí mismo como el guardián de la racionalidad, el que atribuye racionalidad al comportamiento de los demás y el que prescribe a la Sociedad que se organice racionalmente”…

“La acción colectiva es un mecanismo a través del cual los individuos pueden realizar de forma más completa sus valores individuales” (pueden desarrollar más plenamente su personalidad a través de la acción colectiva o conjunta o coordinada con otros). “La racionalidad… tiene que ver con medios y fines y con la relación entre ambos. No especifica necesariamente cuáles son los fines. Sólo trata de que seamos conscientes de si existe congruencia o disonancia entre medios y fines”.

En una Sociedad donde los recursos son escasos, necesitamos un “sistema social” para asignar los recursos. Típicamente, el mercado o la asignación centralizada (recuérdese cómo la propiedad es un sistema de asignación de los recursos que reduce el conflicto. Reducir el conflicto entre los individuos – miembros de una sociedad por la captura de los recursos es una función fundamental de las instituciones sociales, entre ellas, del mercado, del Derecho y, en general, las reglas sobre atribución y transmisión de la propiedad).

También necesitamos un sistema de reglas – instituciones – que permitan obtener las ganancias de la cooperación, fundamentalmente, las ganancias de la especialización y división del trabajo de los individuos en las tareas para las que están mejor dotados o en las tareas que han aprendido a realizar con más destreza, ganancias que se realizan a través de los intercambios.

Tras señalar que el mercado permite lograr la eficiencia en la asignación de los recursos a través de los intercambios voluntarios, Arrow llama la atención sobre la otra gran ventaja de los mercados: su frugalidad. El mercado logra alcanzar la asignación eficiente de los recursos con información limitada. Los individuos no necesitan tener información completa sobre la Economía en la que participan: sólo han de conocer sus propias necesidades que, hay que suponer, es lo que mejor conoce. Y tampoco tienen que preocuparse sobre los efectos sociales de sus acciones (por eso se dice que los participantes en un mercado competitivo son precioaceptantes y parece que es una “estructura mental” proporcionada por la Evolución):

“si el individuo hace algo que afecta a algún otro, ese efecto está incluido en el precio que el primero paga”

(si yo me llevo un bien es porque pago un precio más elevado que otro que también querría hacerse con ese bien, por tanto, el “daño” que le causo al privarle del bien está <<preciado>>).

Otra ventaja del mercado como sistema de asignación de recursos es la “sensación de libertad” porque no hay “nadie al mando” dando órdenes.

“Nos causa cierta turbación un sistema, como el de mercado, que se funda completamente en motivos egoístas por parte de los individuos. Motivaciones egoístas en el sentido estrictamente literal de la palabra. Son motivos que se refieren exclusivamente al individuo y que ignoran al resto del mundo… pero no podemos ignorar las enormes ventajas del sistema en términos de eficiencia si lo comparamos con cualquier otra alternativa que podamos concebir”.

Pero el mercado no puede convertirse en el árbitro de toda la vida en Sociedad.

“No genera una distribución justa de los ingresos. El mecanismo de los precios no garantiza en absoluto una distribución de los ingresos que sea defendible y este es un grave inconveniente”.

Mercados y organizaciones

Foto: JJBose

"Una empresa, especialmente una gran corporación, proporciona un ejemplo de un ámbito dentro del cual el sistema de precios deja de orientar, al menos parcialmente, las decisiones. La organización interna de una corporación empresarial es jerárquica y burocrática. Los precios exteriores – los que se practican en los mercados en los que la empresa interviene – tienen, sin duda, una influencia poderosa sobre las dinámicas internas de la empresa y en muchas empresas, al menos, se intenta simular el funcionamiento de un mercado hipotéticamente perfecto, para conseguir resultados más eficientes que los que logran los mercados reales, lentos y con información imperfecta. Pero en el interior de una empresa y especialmente a los niveles más bajos, las relaciones entre los empleados de una empresa son muy diferentes a los intercambios de mercado en condiciones de competencia perfecta que describimos en los libros de texto. Como ha señalado Herbert Simon, un contrato de trabajo es diferente en muchos aspectos de un contrato mercantil ordinario; lo que vende un trabajador es su voluntad de obedecer a una autoridad. Este es un concepto que tiene una importancia central. Es obvio que el trabajador siempre puede darse de baja y abandonar la empresa, pero dado que existen costes de cambiar y éstos no son, a menudo, insignificantes, el establecimiento de una relación laboral crea una expectativa de continuidad en el tiempo”

Kenneth Arrow, Los límites de la organización

¿Por qué Alemania no quiere regular las transacciones con partes vinculadas?

Cartel de la película rusa “El don apacible”

Al parecer los alemanes – académicos y juristas procedentes de la empresa privada – se han opuesto a la regulación europea de las transacciones con partes vinculadas que ha visto finalmente la luz en la Directiva

Dice Tröger que el régimen de la Directiva se ha aguado bastante. En la primera versión de la Directiva la regla era imponer la ratificación de las transacciones con partes vinculadas por parte de los accionistas dispersos (los no vinculados al accionista de control o a los accionistas significativos) tras haber facilitado el insider y los administradores toda la información relevante y su equidad haber sido asegurada por un tercero independiente. Al final del proceso legislativo, la aprobación por parte de la junta de socios (por la mayoría de la minoría) se suprimió – se hizo voluntaria – y la necesidad del informe de tercero sobre la equidad, también se hizo voluntaria. Y se permitió que la aprobación de la operación la diera el órgano de administración si podía asegurarse que no estaba controlado por el socio de control (o sea, si la operación era aprobada por los consejeros independientes). Curiosamente, en Derecho alemán, la regla de la aprobación por la minoría de las transacciones entre la sociedad y el socio de control está incluida en el parágrafo 47.3 de la GmbHGesetz para las sociedades limitadas. Qué diferencia hay, a este respecto, con las sociedades anónimas no se entiende a menos que se trate de sociedades cotizadas en las que la convocatoria de una junta de socio puede ser un coste excesivo para asegurar la fairness de las transacciones vinculadas.

Tröger considera que “Germany Inc.” se caracteriza porque los bancos y las aseguradoras coordinan a muchas grandes empresas y los mismos individuos participan en los órganos de gobierno de muchas de ellas de modo que, a semejanza de lo que ocurre cuando los mismos fondos de inversión están presentes en el capital de las principales empresas de un sector, la probabilidad de que estas empresas – las que forman el Germany Incorporated – se coordinen es más alta. De modo – dice Tröger, siguiendo a Gilson – que el “salario” que estos bancos y aseguradoras cobraban por vigilar a los ejecutivos de las grandes empresas alemanas era que se les permitiera hacer transacciones vinculadas con estas empresas en buenas condiciones para ellos, esto es, extraer – limitadamente – beneficios particulares del control. Si estos bancos y aseguradoras obtenían de esta forma rentas a cambio de su función de supervisores en beneficio de los accionistas dispersos, es natural que, cuando se pretende por el legislador europeo limitar esta fuente de rentas, en Alemania la oposición sea fuerte. Si estos bancos eran acreedores – los principales acreedores de largo plazo – de las empresas, tendrían incentivos para vigilar a los gestores y evitar que éstos pusieran en quiebra a las empresas, pero, más allá de imponer una política financiera y empresarial conservadora, no tendrían incentivos para impedir que los gestores se apropiaran de bienes sociales si esta deslealtad no ponía en peligro la solvencia de la entidad.

Pues bien, una vez que los bancos alemanes han abandonado su papel como controladores de los administradores y se han deshecho, en buena medida, de sus participaciones en las grandes sociedades cotizadas alemanas, la cuestión es, dice Tröger, quién va a hacer el papel de vigilante de los ejecutivos (y de los consejeros nombrados por grupos de interés como los trabajadores) en dichas sociedades. Si el Derecho alemán no proporciona a los accionistas dispersos medios adaptados a sus incentivos y posibilidades, el volumen de beneficios particulares del control en Alemania puede aumentar.

Esta conclusión es, quizá, demasiado pesimista. El sistema jurídico alemán (incluyendo el Derecho Penal y el fiscal) y los mercados de capitales – pero, sobre todo, los mercados de productos – son suficientemente eficientes como para asegurar un bajo nivel de extracción de beneficios particulares del control por parte de los ejecutivos o de grupos de presión. El valor como supervisores de los bancos y las compañías de seguro había disminuido, probablemente, con la mundialización de la economía. Y el Derecho de Sociedades alemán tiene la capacidad para generar dinámicas – a través de las cláusulas generales – que refuercen la protección de los accionistas dispersos. Es más, el uso de la litigación a tales fines es sólo importante en los Estados Unidos que, en esta, como en tantas materias, es un outlier.

Troeger, Tobias H., Germany's Reluctance to Regulate Related Party Transactions, 2018

Los problemas con los sesgos

Foto: Vivian Maier

“Aprenderte los nombres de las notas musicales y de los diversos signos en un pentagrama no significa que seas capaz de componer una sinfonía”

Koen Smets

Resumen de la lectura del artículo que se cita al final con algunos añadidos

1º Los sesgos no explican las conductas humanas que observamos. Las describen, en concreto, describen el hecho de que la conducta observada se aparta de la que resultaría de un comportamiento estrictamente racional. Por ejemplo, véase la falacia Concorde

2º Los sesgos no dañan necesaria ni siquiera normalmente al sujeto que los padece. Más bien son soluciones evolutivas (genéticas o culturales) a problemas a la supervivencia planteados por el entorno en el que surgen y se consolidan – se extienden a la población –. Por ejemplo, la “aversión al cero” y la aversión al riesgo en general.

3º Los sesgos no son universales. Son tendencias extendidas entre una población. El individuo y el contexto afectarán a la intensidad del sesgo.ç

4º No hay una teoría coherente que sistematice (ordene internamente con relaciones de jerarquía, regla-excepción, etc) todos los sesgos que se han descrito en la literatura.

5º La falta de replicación de los experimentos que “detectan” un sesgo se ha convertido en una epidemia. Pero se corre el riesgo de que se consoliden posiciones extremas entre los académicos: un experimento pretende que, como ha detectado el sesgo, éste es universal y el que no ha conseguido replicar el experimento concluye que el sesgo no existe en absoluto. El diálogo entre ambas posiciones se hace imposible: “si hay algo de real, si se observa un efecto, las réplicas que fracasan ayudan a desentrañar la complejidad” y a mejorar nuestra comprensión de la conducta observada y en qué medida viene determinada por el contexto (dado que los contextos son muy variables, controlar todas las variables que pueden influir en la conducta es extremadamente difícil). Por ejemplo,

la paradoja de la elección no parece ser una paradoja.

Sarah Whitley et al. han mostrado, en un estudio reciente, que examina el tamaño preferido de conjuntos de elección en diferentes situaciones que… la gente prefiere menos opciones cuando compra para satisfacer sus necesidades y más opciones cuando consume hedónicamente. Cuando compramos algo solo por su utilidad funcional, no queremos perder mucho tiempo comparando varias opciones: cualquier opción es buena si satisface la necesidad que experimentamos. Cuando buscamos algo que nos dé placer, en cambio, nuestras preferencias son más específicas y pronunciadas, y esto nos hace más exigentes.

Una pequeña reflexión nos permite concluir que no hay nada de irracional en el resultado que se acaba de exponer. Elegir es costoso. En un entorno <<utilitario>>, si el beneficio es modesto, no estaremos dispuestos a incurrir en un coste elevado. En una situación hedónica, el beneficio que esperamos es elevado lo que nos lleva a invertir más en elegir lo mejor, no algo que, simplemente, es suficientemente bueno.

Gary Becker diría que elegir en un entorno hedónico es un placer – un beneficio, no un coste – mientras que elegir en un entorno utilitario es un coste, no un beneficio. De ahí que no queramos ocuparnos de invertir nuestro dinero y que los asesores financieros ganen tanto dinero (hasta que no se logre estandarizar completamente la inversión gracias a la inteligencia artificial). Para los ricos, el contexto de consumo es más veces hedónico que utilitario. Para los pobres, es al contrario.

6º El riesgo de utilizar la teoría para intervenir en las organizaciones o en los contratos entre particulares. El caso de United Airlines es espectacular. Los expertos en psicología económica contratados por United decidieron cambiar el sistema de bonus de los trabajadores. En lugar de pagar cantidades en función del logro de objetivos por los trabajadores, sustituyeron este criterio por una lotería. Arbitrariamente, unos trabajadores recibirían unos premios de gran valor (coche, vacaciones) y otros nada provocando la revuelta de los empleados.

Es verdad que

el sorteo como mecanismo de asignación de recursos está infravalorado

Por ejemplo, contratar para puestos laborales por sorteo entre los candidatos que hayan superado las pruebas es una buena idea cuando la diferencia entre candidatos es mínima y margen de error hace arbitraria la decisión. Imagínese que la Comunidad de Madrid saca 50 plazas de celador de hospital y se presentan al concurso 18 mil personas. La diferencia entre los candidatos, en lo que permite predecir que cumplirán mejor con sus funciones como celadores, es mínima para la gran mayoría de ellos. ¿Es justo darle el puesto al que ha obtenido una centésima de punto más que otro en el baremo correspondiente? También puede estar bien recurrir al sorteo cuando se trata de repartir "males" (como en el caso del servicio militar: Melilla). Utilizar el sorteo reduce el enfado del perdedor que no puede atribuir su mala suerte a la maldad de nadie y, dado que se trata de repartir “males” no cabe esperar que se presenten voluntarios (como para los sacrificios humanos en la serie Vikingos porque a la gente no le gusta morir). O cuando se trata de incrementar los niveles de cumplimiento  de los que tienen que tomar una medicación o seguir un protocolo (puedes ofrecer un premio mucho mayor si organizas un sorteo entre todos los que "cumplen" pero no puedes pagar un premio mínimamente significativo como recompensa a todos los que cumplan), pero no cuando se trata de que acepten someterse a una circuncisión (para reducir la extensión del VIH). Y la gente miente: dice que prefiere lotería, pero prefiere cantidad fija-menor.

7º Moraleja: no puede generalizarse a partir de un experimento, ni siquiera a partir de muchos. Sobre todo si los resultados coinciden con nuestras intuiciones (pre-juicios)

8º Los sesgos nos crean una falsa apariencia de control de la situación (de que sabemos por qué ocurren las cosas y, por tanto, cómo podemos resolver los problemas). Es decir, refuerza nuestra autoconfianza y nos convierte a todos en arbitristas. Nuestras idioteces adquieren “base científica”. Saber un "poco" de algo es más peligroso que no saber nada. Nos hace más osados. Por eso se repite lo de los experimentos con gaseosa y por eso hay que ser conservador "con las cosas de comer"

Andrew Gelman: el problema de la piraña

Un principio fundamental de la psicología social y de la economía, al menos cómo se presenta en los medios y se enseña y practica en muchas escuelas de negocios, es que esos pequeños empujones (nudges) que son, a menudo de un tipo que jamás pensaríamos que podrían afectar en absoluto a nuestra conducta tienen o pueden tener efectos de gran envergadura sobre nuestro comportamiento. Así, por ejemplo, cuando se dice que las elecciones las deciden los partidos de fútbol americano universitario o los ataques de los tiburones o que el destello subliminal de una carita sonriente puede provocar grandes cambios en las actitudes hacia la inmigración o que las mujeres solteras tenían un 20% más de probabilidades de votar por Barack Obama o ser tres veces más propensas a usar ropa roja durante ciertos momentos del mes, o que permanecer en una determinada posición durante dos minutos puede aumentar su poder, o que te hayan mencionado subliminalmente ciertas palabras asociadas a la vejez puede hacer que andes más rápido o más despacio, etc.

El modelo del mundo subyacente en estas afirmaciones no es solo el "efecto mariposa" de que pequeños cambios pueden tener grandes efectos; más bien, es que pequeños cambios pueden tener efectos grandes y predecibles . Es lo que a veces llamo el modelo de "apretar el botón" de las ciencias sociales, la idea de que si haces X, puedes esperar ver a Y. De hecho, a veces vemos la actitud de que el tratamiento debería funcionar siempre, tanto que cualquier variación se explica automáticamente.

A esa actitud suelo contestar con el "argumento de la piraña", que dice lo siguiente: Puede haber algunos efectos grandes y predecibles sobre el comportamiento, pero no muchos, porque, si los hubiera, entonces estos diferentes efectos interferirían unos con otros, con el resultado de que sería difícil apreciar efecto alguno ceteris paribus en los datos observados. El ejemplo es una pecera llena de pirañas: no pasará mucho tiempo antes de que se coman entre sí.

O como dice el bolero “La tarde”:

“Las penas que me maltratan

son tantas que se atropellan

y como de matarme tratan

se agolpan unas a otras

y por eso no me matan”.

Koen Smets, There Is More to Behavioral Economics Than Biases and Fallacies

Acceso al Registro de la Propiedad de la venta de un inmueble una vez dictada resolución judicial no firme por la que se pone fin a la situación concursal de la vendedora

San Pablo, Valladolid, Ostinus

Por Marta Soto-Yarritu

Una sociedad en concurso vende unos inmuebles. En el Registro de la Propiedad consta anotación preventiva de la situación concursal de la sociedad y también anotación preventiva de la conclusión del concurso, aunque la sentencia sobre este último punto aún no es firme (está recurrida). La Registradora rechaza la inscripción porque considera que mientras la sentencia sobre la conclusión del concurso no sea firme, la anotación preventiva de la situación concursal (la primera) sigue vigente, con todos sus efectos. La DGRN - tras analizar los efectos de la sentencia de conclusión del concurso, en particular, en comparación con los efectos del convenio - concluye que el Registro de la Propiedad no debe impedir la inscripción de la transmisión del inmueble, sino que cumple su función con advertir a los terceros de la eventual restitución del estado concursal en caso de revocación de la resolución que ha declarado la conclusión del concurso, cuyas consecuencias habrá de determinar el juez competente:

“Del mismo modo, en nuestro caso los terceros quedan advertidos de la eventual restitución del estado concursal en caso de revocación de la resolución que ha declarado la conclusión del concurso. Qué consecuencias deba tener esa restitución, es algo que sólo puede decidir el juez, y en todo caso su decisión contaría con la garantía de efectividad que proporciona la publicidad registral de la situación de concurso aún no cancelada por la referida falta de firmeza. Pero la Registradora de la Propiedad no puede anticipar el contenido de una hipotética decisión judicial cuyo contenido lógicamente se desconoce.”

Es la RDGRN de 4 de julio de 2018

Cuando el arrendamiento no esté inscrito es suficiente la manifestación del vendedor sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente para inscribir la compraventa en el Registro de la Propiedad

Wang Ling

Por Marta Soto-Yarritu

Se plantea si es o no inscribible una escritura de compraventa de unas fincas que constan arrendadas (para uso distinto de vivienda), en la que el vendedor manifiesta que “en dicho contrato no se estableció el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario”. La registradora entiende que debe (i) practicarse notificación al arrendatario (art. 25 LAU) o (ii) acompañar o incorporar el contrato de arrendamiento para comprobar si se excluyó el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario. El notario recurre alegando que, para acreditar la renuncia a dicho derecho, es suficiente la manifestación del arrendador (vendedor) bajo su responsabilidad.

La DGRN comienza confirmando el carácter dispositivo del art. 31 LAU y la posibilidad de excluir el derecho de adquisición preferente del arrendatario, cualquiera que sea la duración del contrato. Si el derecho de adquisición no existe, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada. Concluye que, dado que la LAU no exige que se acompañe el contrato de arrendamiento de arrendamiento a efectos de inscribir la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad, cuando el arrendamiento no esté inscrito es suficiente la manifestación del vendedor sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente. Por tanto, estima el recurso y revoca la calificación.

Es la RDGRN de 4 de julio de 2018

Grupos y concurso

foto: Witz

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10  de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2676 y está muy relacionada con la de 18 de abril de 2018.

Se trataba del entramado empresarial que la Caja de Ahorrros del Mediterráneo (CAM) ostentaba indirectamente a través de TIP. De esta forma, la CAM tenía el 30,05% de la concursada (Trecam; declarada en concurso en 2011) y, directamente, del 100% de una tercera sociedad (Mediterranean). Trecam entra en concurso y Mediterranean comunica un crédito por operaciones inmobiliarias. El otro 69,05% de Trecam era titularidad de otra sociedad, Tremón. Había un pacto de socios entre TIP y Tremón en virtud del cual para adoptar determinados acuerdos en Trecam se necesitaba mayoría reforzada de más de un 70%, para lo que había que contar con el voto favorable de TIP. También se necesitaba la firma de los consejeros de TIP para determinados actos de disposición de Trecam.

La administración concursal reconoce el crédito de Mediterranean, pero lo califica de subordinado, por entender que se trataba de una persona especialmente relacionada con la concursada (a través de CAM). El juzgado mercantil confirma la decisión de la administración concursal. Mediterranean recurre ante la Audiencia Provincial, que le da la razón: Treman es una entidad asociada al grupo CAM y, por ende, a Mediterranean, a los efectos de consolidación de cuentas, pero no puede considerarse que forme parte del mismo grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC.

Se recurre en casación. El TS enmarca temporalmente la normativa aplicable: la vigente el 13 de mayo 2011, fecha de la declaración del concurso. En ese momento, no existía en la ley concursal un concepto unitario de grupo de sociedades (no fue hasta octubre de ese año, con la aprobación de la Ley 38/2011, cuando se introdujo la DA 6ª de la LC, según la cual “a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1 del CCo”, dejando claro que la noción de grupo, en toda la LC, viene marcada no por la existencia de una “unidad de decisión” sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 CCom tras la reforma de la Ley 16/2007).

A pesar de que la fecha de declaración del concurso es anterior a la aprobación de la Ley 38/2011, el TS invoca su jurisprudencia de 2016, en la que ya había aplicado esta noción de grupo basada en el control a una situación similar a la de este caso (concurso declarado antes de la Ley 38/2011): lo verdaderamente relevante es si se puede considerarse que existía una situación de control por parte de CAM sobre la concursada (a través de TIP), no que CAM ostente la participación en Trecam de forma indirecta a través de TIP. Y concluye que en este caso la concursada

“era una sociedad del grupo Tremón (y no de CAM), pues estaba bajo su control, en cuanto que tenía capacidad de designar la mayoría de los miembros del consejo de administración y su consejero delegado. CAM, a través de su filial TIP, no tenía propiamente un control efectivo sobre la administración de la concursada. Lo que había convenido eran una serie de salvaguardas o cautelas, que consistían en requerir su consentimiento para la adopción de determinados acuerdos en la junta general y para realizar actos de disposición. Estas cautelas, más que un control de la concursada, que correspondía a Tremón, constituían una prevención del fraude a actuaciones que pudieran perjudicar la inversión realizada. De tal forma que no justifican la inclusión de la sociedad concursada en el grupo de CAM, por lo que no se ha infringido el art 93.2.3º LC.”

Y en la Sentencia de 11 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2677 el Supremo ha recordado su doctrina respecto de que para decidir si hay grupo o no a efectos concursales es irrelevante si al frente del grupo hay una persona física o una sociedad

Se trata de dos sociedades controladas por la misma persona física (titular del 99% y administrador único de ambas sociedades). Una de las sociedades entra en concurso (en 2013) y vende una serie de vehículos a la otra sociedad (la “sana”), compensándolo con el crédito que esta última tenía con la concursada. La administración concursal insta la rescisión de la operación. Tanto el Juzgado como la Audiencia estiman la demanda, al considerar que las sociedades formaban parte del mismo grupo de sociedades, en el que el control era ejercido por el socio persona física, sin que se hubiera desvirtuado la presunción de perjuicio del art. 71.3.1ª LC en relación con el art. 93.2.3º LC. La sociedad compradora interpone recurso de casación basado en un único motivo: argumenta que para que exista grupo de sociedades es indispensable que exista una sociedad dominante,

“sin que queda sustituir en la cabecera del grupo a la sociedad mercantil por una persona física”.

El TS repasa su doctrina del último año sobre el tema y desestima el recurso. Resumiendo:

(i) que la sociedad concursada y la sociedad “sana” no tengan entre sí una relación de jerarquía dentro del grupo porque ambas sean sociedades dominadas no significa que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario;

(ii) si existe control a los efectos de lo establecido en el art. 42.1 CCom – ya sea orgánico o indirecto – hay grupo a efectos de la LC;

(iii) si existe control, por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no sea una sociedad mercantil – por ej. una fundación – no puede decirse que esté excluido del art. CCom; para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o pueda ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales.

Y concluye: si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 CCom, para que exista un grupo societario a efectos de la LC

es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil o cualquier otro sujeto (persona física, fundación, etc).

La adjudicataria de una unidad productiva debe responder de las consecuencias de un despido anterior a la adjudicación

Por Marta Soto-Yarritu

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo (sala 4ª) de 26 de abril de 2018. ECLI: ES:TS:2018:1777 y se refiere a la redacción de la Ley Concursal anterior a la reforma de 2014.

Una sociedad en concurso despide a una serie de trabajadores (despido colectivo). La sociedad entra en liquidación y se adjudica a otras dos sociedades una unidad productiva autónoma (año 2013). Posteriormente, se declara nulo el despido de uno de los trabajadores incluidos en el despido colectivo, que solicita la readmisión. 

Las sociedades adjudicatarias se oponen argumentando que no hay subrogación laboral:

“cuando se produce una transmisión de la unidad productiva empresarial en el marco de un procedimiento de concurso al que se halla sometida la empresa empleadora, no debe reconocerse la existencia de una subrogación laboral en los contratos de trabajo, ya que no se está en presencia de un cambio de titularidad, denominación o domicilio social, sino ante una sucesión de activos autorizada judicialmente con exclusión de responsabilidad para el adquirente respecto de las deudas laborales de la transmitente, lo que se permite por el art. 148 LC y por la Directiva 21/2003, por lo que no son aplicables las reglas del art. 44 ET sino las del art. 148 LC”.

Además, (i) el trabajador había sido despedido con anterioridad a la adjudicación a la sociedad de la unidad productiva autónoma, sin que se encontrara incluido en el listado de los trabajadores traspasados; y (ii) en el auto de adjudicación se establecía que la adjudicataria quedaba eximida de subrogarse en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que fuera asumida por el FOGASA.

El TS (Sala de lo Social) rechaza la argumentación de la adjudicataria. Dice que en casos como este es de plena aplicación el art. 44 ET y concluye que la adquirente de la unidad productiva debe hacerse cargo de la responsabilidad derivada del despido (mismo razonamiento que en su Sentencia de 27 de febrero de 2018). Y esto por varios motivos (transcripción literal del contenido de la sentencia):

Porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria, lo que en principio acarrea las consecuencias previstas en el art. 44.3 ET en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

Porque el art. 44 ET es una norma de carácter imperativo. Únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

Porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al art. 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores.

Porque el “interés del concurso” (art. 148.2 LC) no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes, sin tener en cuenta las normas imperativas de nuestro ordenamiento, entre ellas, el art. 44 ET.

Esto es, estamos claramente ante una transmisión de empresa a la que deben aplicarse las consecuencias del art. 44 ET y, especialmente por lo que al caso concreto se refiere, las relativas a la subrogación en la posición empresarial y la consiguiente asunción de responsabilidades en las obligaciones derivadas de la calificación de nulidad del despido.

Enlaces del viernes: por qué los europeos somos tan raros, por qué los machos son más grandes que las hembras, por qué utilizamos representaciones mentales y por qué los catalano-españoles han sido vendidos

Lo peculiar de Europa

…  las áreas sujetas más al poder de la Iglesia Occidental por períodos más largos muestran un nivel de matrimonios endogámicos (matrimonios entre parientes) más reducido en la actualidad. 

Ha habido muchos debates sobre por qué Europa despegó económicamente a partir del siglo XVI. Algunos de los modelos dependen de causas extremadamente simples, como el descubrimiento del Nuevo Mundo que liberó a partes de Europa atlántica de las presiones maltusianas, así como la existencia de vetas de carbón accesibles en Inglaterra. Puede que no haya una sola causa necesaria y suficiente. La combinación del descubrimiento europeo del Nuevo Mundo, junto con sus sociedades relativamente abiertas y de alta confianza engendradas por la disolución de las estructuras de clan extendidas por la Iglesia Occidental fue probablemente un cóctel potente 

La Iglesia Occidental mantuvo la conexión cultural con  Romanitas en Occidente en un paisaje donde la autoridad de Roma había desaparecido. Esa conexión cultural fue canalizada a través del cristianismo, donde el matrimonio era un sacramento controlado por la Iglesia. Aunque había muchos aristócratas en el Occidente post-romano, los sistemas políticos de control eran relativamente débiles. La Iglesia Occidental era una institución sólida y crítica que abarcaba el mosaico de dominios independientes que caracterizaba el panorama político. Fue indispensable. 

… En las áreas protestantes de Europa, la religión se volvió mucho más estrictamente subordinada al gobernante. Los pastores se convirtieron en funcionarios públicos. Dos dinámicas surgieron rápidamente con la adopción del protestantismo. En primer lugar, el matrimonio entre primos se volvió más común entre las élites de nuevo (por ejemplo, Charles Darwin se casó con su prima). En segundo lugar, las mujeres jóvenes se vieron obligadas a contraer matrimonio contra su voluntad con más frecuencia que en la Europa católica, donde convertirse en monja solía ser una opción. En cierta medida, el protestantismo exacerbó la tendencia a tratar y ver a las mujeres como  objeto de negociación en los linajes de las élites. 

Como los autores señalan, las familias extensas – los clanes – pasan a primer plano como unidades básicas de organización social cuando se extiende la agricultura y por contraste con las sociedades de cazadores-recolectores que prefieren la exogamia, esto es, crear lazos de parentesco con personas lejanas genéticamente… La vida sedentaria densa fomenta la aparición de grupos endogámicos como una adaptación cultural. La peculiaridad de Europa Occidental consistió en que esta sociedad salió de este "estado predeterminado" por una economía basada en la agricultura y no regresó a dicho estado ni siquiera tras la reforma protestante. Puede que la sociedad europea esté ahora en un equilibrio diferente, o que el despegue económico de los últimos 500 años haya permitido que persista el individualismo incluso cuando el papel de la Iglesia en la ruptura de los clanes y la extensión de la familia nuclear ya no sea relevante en absoluto.

How The Fall Of The Roman State And Persistence Of Roman Culture Led To The Modern World

Razhib Khan

resume The Origins of WEIRD Psychology: por qué las sociedades occidentales podrían ser diferentes (weird) psicológicamente a las de otras áreas geográficas del mundo. Al respecto, v., también “Sociedades compuestas de nosotros y sociedades compuestas de yos” y otra columna de Khan sobre la secularización social y la influencia de la religión. 

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Por qué los machos son más grandes y fuertes que las hembras 

(porque los machos compiten por las hembras de manera que los más fuertes se reproducen más)

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: P!nk - What About Us

La ‘mezcla de las especies’: el cumplimiento de un acuerdo de socios como obligación estatutaria

Jul 27, 2018 | Derecho Mercantil, Sentencias

Por Javier García de Enterría   Introducción Una reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018 (BOE del 10 de julio) ha venido a reconocer la posibilidad de que los estatutos de una sociedad anónima incluyan...

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La cárcel Modelo de Barcelona o la Bastilla catalana

Jul 23, 2018 | Derecho Penal, Legislación

  Por Pedro Fraile Pérez de Mendiguren. Introducción El 14 de julio los Comités de Defensa de la República (CDR) ocuparon la Cárcel Modelo de Barcelona. Sí, estamos hablando del 14 de julio de 2018, para que no haya equívocos, y allí permanecieron hasta el día...

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Una política europea de inmigración a la vieja usanza

Foto: DiarioSur

Veo a todos los “sensibles” del mundo – mayormente de izquierdas – emocionarse con los pobres subsaharianos que tratan de llegar a Europa. No puedo estar más con esos cientos de miles de africanos que emprenden una aventura de años con un riesgo elevado de morir en el intento y pasar las de Caín para tener una vida mejor. Tienen derecho a llegar a Europa. Tienen derecho a ganarse la vida en Europa.

Pero más allá de lamentarnos con cada recuento periódico de los muertos, nadie dice nada concreto sobre en qué debería consistir una “política europea” de inmigración que sea coherente con los valores europeos. Las reuniones europeas hablan de abrir centros de internamiento – Guantánamos los ha llamado Branko Milanovich – dentro o fuera de la UE. De gastar más dinero en blindar las fronteras o en sobornar a los países limítrofes con la UE (Turquía, Marruecos, Libia) para que retengan allí a los pobres africanos y asiáticos. La ultraderecha sí que dice cosas concretas. Cerremos los puertos y las fronteras. Y a los que dicen eso y están en gobiernos europeos (Italia, Hungría) no se les lleva ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Mal.

Yo no he pensado mucho pero me parece obvio que la Unión Europea como tal debería tener las competencias sobre la política de inmigración y que ésta debería encargarse, en alguna medida, al servicio diplomático de la UE. La UE debería resolver la crisis como pueda (se dice que hay sólo 50 mil subsaharianos esperando en Marruecos a dar el salto. Francamente, 50 mil me parece poca gente para un continente que tiene 500 millones de habitantes) y poner en marcha oficinas de inmigración en todos los países africanos y asiáticos de donde provienen estos auténticos héroes de la supervivencia humana del siglo XXI. Si Europa ofrece, pongamos 300 mil o 400 mil permisos de inmigración anuales en todo el mundo (con las tasas de natalidad europeas quizá habría que pensar en un millón) y los gestiona localmente, los malienses o senegaleses que deseen emigrar tendrán una opción alternativa a ponerse en manos de las mafias que organizan sus viajes por el Sahara o desde Asia a través de Oriente Medio hasta las costas del Mediterráneo. Los países del sur de Europa no recibirían avalanchas, los países de origen colaborarían con más ganas en la repatriación de los que no sigan la ruta oficial y dejaríamos sin negocio a los mafiosos. Libia, incluso, se pacificaría.

Lo de Siria es un acontecimiento terrible pero concreto e individual. La política migratoria no puede venir determinada por una guerra civil cruentísima a las puertas de Europa. Si Alemania, Estados Unidos, Argentina y muchos otros países organizaron en el pasado el traslado de millones de personas en pocos años sin graves destrozos; si Alemania ha podido acoger a un millón en un par de años; si España ha podido acoger a cinco millones en una década

¿no puede la Unión Europea poner a trabajar su excelente aparato burocrático en todo el mundo para organizar el traslado de un millón de africanos y asiáticos a Europa cada año?

Sólo hay que modificar los presupuestos europeos y destinar preferentemente los fondos comunitarios (¿qué tal las multas que se imponen a las empresas por infracciones del Derecho de la Competencia?) a subvencionar las políticas de acogida e inserción de inmigrantes de cada país europeo. Y advertir a los renuentes que formar parte de un mercado único es una bendición que exige comportarse de forma cooperativa con los demás. En otro caso, debe mostrárseles la puerta de salida.

El caso Parmalat II: transacciones entre la sociedad controlada y el accionista de control

Fábrica de Olivetti en Pozzuoli, Nápoles

Los autores explican en este trabajo cómo ha evolucionado la lucha contra las transacciones con partes vinculadas (en adelante, TPV) en Italia y la expropiación de los accionistas dispersos que las mismas, a menudo, llevan consigo. Los casos de Parmalat y Telecom Italia los hemos contado en el blog. El socio de control – a menudo a través de una pirámide – ostenta una porción pequeña del capital social pero una proporción grande de los derechos de voto. Si es, como es habitual, cabecera de un grupo, tiene incentivos para poner en relación a la sociedad cotizada con otras sociedades de su grupo en las que su participación económica es mayor y trasvasar activos o beneficios de una a la otra. Por ejemplo, Bolloré hizo que Telecom Italia contratara su principal campaña de publicidad – valorada en un 7 % de los ingresos de Telecom – con Havas, una agencia del grupo Bolloré. Bolloré tenía todos los incentivos para que ese contrato beneficiara todo lo posible a Havas porque la proporción del mismo que se embolsaba Bolloré era de 1 – a través de su participación en Telecom – a 30 – a través de su participación en Havas-.

Pues bien, ante la repetición de escándalos en la bolsa italiana, la CONSOB (la equivalente italiana a la CNMV) dictó normas en 2011 para reprimir los casos más egregios de abuso del accionista de control. Las reglas consistían en obligar a la sociedad a publicar las TPV y en conceder a los consejeros independientes un derecho a vetarlas (el modelo norteamericano de control: los consejeros independientes han de revisar la TPV y asegurarse de su conveniencia para la sociedad y de la equidad de sus condiciones. El modelo inglés consiste en someterlas a la junta y a su aprobación por la mayoría de la minoría de los accionistas). Un sistema semejante al instaurado en el art. 228 ss LSC.

Dicen los autores que, tras unos primeros años en los que la CONSOB se empeñó en la lucha contra las TPV, se le acabaron las fuerzas y acabó “capturada” por los accionistas de control (a través de los políticos), lo que ha conducido a que las TPV expropiatorias hayan vuelto a extenderse en la práctica italiana. La consecuencia que los autores sacan para el Derecho puede compartirse: la política legislativa contra las malas prácticas de gobierno corporativo no pueden limitarse a dotar de herramientas para combatirlas al supervisor de los mercados de capitales. Es necesario utilizar la reforma legal (establecer una regulación imperativa de las TPV en las leyes de sociedades) y el enforcement privado, esto es, generar los incentivos adecuados en los accionistas dispersos o en los accionistas activistas para que acudan a los tribunales y, naturalmente, “educar” y dotar de medios a éstos para que puedan controlar eficazmente las TPV.

La importancia de que los minoritarios litiguen ante los tribunales y que éstos adquieran expertise en el control de los abusos de los socios de control no puede desdeñarse. Como dicen los autores citando a Cox, a menudo, es la única forma de que las autoridades públicas, avergonzadas en otro caso, reaccionen y pongan en vigor las normas y los procedimientos que aseguren la protección de los inversores en la bolsa. Y, por otro lado, las autoridades administrativas no pueden proteger a los particulares que participan como socios minoritarios en empresas, de manera que es necesario regular legislativamente – en las leyes de sociedades – los conflictos de interés y establecer mecanismos de protección de los minoritarios entre los que no puede dejar de estar el recurso a los tribunales.La espiral virtuosa se completa si los jueces se ven obligados a aplicar normas con forma de cláusula general (“interés social”, “abuso de derecho”, “conflicto de interés”, “desviación de poder”) y adquieren experiencia que les permita elaborar grupos de casos.